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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 38/2020 de 14 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ, ALFONSO
Nº de sentencia: 31/2021
Núm. Cendoj: 48020370012021100181
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1550
Núm. Roj: SAP BI 1550:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.1a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.1-17/001035
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2017/0001035
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia - ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 215/2017
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Heraclio en calidad de DENUNCIANTE
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO AGUADO CALVO
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN IRUNE GORROÑO MENCHACA
Ilmos. Sres.
En Bilbao, a 14 de mayo de 2021.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal Abreviado nº 38/20, Procedimiento Abreviado 215/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gernika (Bizkaia), por un delito de estafa, contra Dª. Emilia, cuyas circunstancias personales obran en autos, representada por la Procuradora Dª. Lucia Palacios y defendida por el Letrado D. Luis Mendiguren; como acusación particular D. Heraclio, representado por la Procuradora Dª. Dolores Olabarria y defendido por el Letrado D. Guillermo Aguado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- En virtud de la denuncia interpuesta por D. Heraclio, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gernika el presente Procedimiento Abreviado 215/17, en el que fue acusada Dª. Emilia; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 24 de julio de 2020.
QUINTO.- La defensa, en su escrito solicitó la libre absolución del acusado.
Hechos
En el curso de la citada relación, la encausada Sra. Emilia conocedora que de que el Sr. Martin presentaba un deterioro cognitivo causado fundamentalmente por el consumo crónico de alcohol que le afectaba a su capacidad de tomar decisiones con relación a su persona y a su patrimonio, sabedora de que era una persona vulnerable y sugestionable ante quien le facilitara el consumo de alcohol, y guiada por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, convence a aquél para que disponga de sus fondos en forma de reintegros y dos transferencias por importe de 1500 y 2000 euros de su cuenta corriente del BBVA NUM000, que en su mayor parte acabaron en poder de la encausada; así como también para que firme un contrato de financiación de un vehículo (Ford C Max, matrícula ....-KWF), aportando 3500 euros en metálico que le entrega para la compra del mismo.
En concreto, la encausada convence al Sr. Martin para que detraiga de su cuenta corriente durante el periodo de 4-1-2016 a 16-2 2017 las siguientes cantidades en las fechas que a continuación se relacionan:
Fechas de movimientos
Concepto del movimientoImporte04.01.2016Reintegros2.000,00 €28.01.2016Reintegros2.500,00 €14.03.2016Reintegros1.000,00 €30.03.2016Reintegros3.500,00 € (1)18.04.2016Reintegros2.000,00 €09.05.2016Reintegros1.000,00 €20.05.2016Reintegros1.000,00 €27.05.2016Reintegros1.000,00 €14.06.2016Reintegros1.500,00 €28.06.2016Reintegros1.000,00 €05.07.2016Transferencia1.506,00 €11.07.2016Reintegros1.000,00 €20.07.2016Transferencia2.008,00 €04.08.2016Reintegros1.000,00 €11.08.2016Reintegros8.800,00 €23.08.2016Reintegros5.000,00 €07.09.2016Reintegros1.000,00 €21.09.2016Reintegros2.950,00 €06.10.2016Reintegros2.000,00 €25.10.2016Reintegros2.000,00 €02.11.2016Reintegros1.300,00 €07.11.2016Reintegros1.000,00 €16.11.2016Reintegros1.000,00 €25.11.2016Reintegros3.000,00 €07.12.2016Reintegros1.500,00 €14.12.2016Reintegros2.000,00 €22.12.2016Reintegros1.300,00 €05.01.2017Reintegros2.000,00 €09.01.2017Reintegros1.000,00 €17.01.2017Reintegros1.000,00 €27.01.2017Reintegros1.000,00 €02.02.2017Reintegros2.000,00 €08.02.2017Reintegros3.100,00 €16.02.2017Reintegros1.000,00 €
De las citadas operaciones bancarias, la cantidad de 32864 euros fue a parar al patrimonio de la acusada. Asimismo, consta que dos cuotas por importe de 737,01 euros han salido del patrimonio de D. Martin, con posterioridad a las referidas fechas.
En fecha 29 de junio de 2017 el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 4 de Gernika dicta sentencia declarando que D. Martin es totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes, para testar y para ejercitar el derecho de sufragio, quedando sometido a tutela de su hermano D. Heraclio.
Fundamentos
PRIMERO. - El delito de estafa, objeto de acusación, requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (por todas por ejemplo la STS de18 de marzo de 2015).
Así mientras que la encausada nos manifiesta que inició una relación con el Sr. Martin que en principio era de amistad, se convirtió en una relación sentimental en la decidieron vivir juntos y efectuar arreglos en la vivienda de él. Niega que entre ellos existiera una relación laboral y sí por el contario una relación sentimental, en la que el Sr. Martin quiso que ella se divorciara y le dio el dinero para que lo pudiera efectuar.
Explica que el Sr. Martin gestionaba su economía y que le acompañó al banco en escasas tres o cuatro ocasiones (puesto que normalmente le acompañaba su hermano Heraclio); ocasiones que concreta en la retirada del dinero para el abogado del divorcio, en la retirada de dinero para la compra de una bicicleta elíptica, y en una trasferencia para que pudiera viajar a Venezuela.
En relación al vehículo, manifiesta que su coche lo perdió por un accidente, y tomaron ambos la decisión de comprar un vehículo en común, aportando ella 1000 euros y el resto el Sr. Martin, así como que ella pagó muchas cuotas de la financiación hasta que al no poder pagar, la financiera le propuso la venta del vehículo obteniendo menos precio del que adeudaba.
En septiembre de 2016 se tuvo que someter a una operación quirúrgica necesaria, no de estética por importe de 3200 euros que no pagó Martin, sino con su propio dinero.
También explica que la trasferencia de 1500 euros fue para las vacaciones, y la segunda de 2000 euros para la cocina y reformas de la casa, y que, en general Martin le pagaba casi todos sus gastos libremente, en lo que se puede considerar normal dada la relación sentimental existente entre ambos. Esta relación era conocida, según ella, por la familia de él, habiendo pasado unas navidades en casa del hermano Heraclio, habiendo viajado con éste y Martin en una ocasión a La Rioja.
Manifiesta que nunca percibió nada anormal en la conducta del Sr. Martin, y que no le notó que estuviera mermado en su capacidad. Que alguna vez estaba más fatigado por haber bebido, pero nada que fuera extraño o anormal. Lo ilustra explicando que estaban desayunando tranquilamente en un bar de Mungia, cuando se presentó Heraclio diciendo que una ambulancia iba a trasladar a Martin al hospital, y que cuando regresó de Venezuela ya no le permitieron hablar más con éste.
Sin embargo, frente a estas declaraciones de claro contenido exculpatorio, nos encontramos con la versión radicalmente contraria de los familiares y de otros testigos ajenos a la familia, que niegan que entre la encausada y el Sr. Martin hubiera relación sentimental alguna.
D. Heraclio nos relata que su hermano vivió con su madre hasta el fallecimiento de ésta, y que era alcohólico y que hasta su ingreso le atendió su hija, otra persona ( Luisa), y finalmente la acusada a quien vio por la casa durante más o menos un año, aunque matizando que más veces en el bar, que trabajando. Nunca escuchó decir a su hermano que eran pareja, aunque escuchó que la encausada sí lo comentaba por la localidad. Niega haber acudido al banco con su hermano, y se enteró de los movimientos bancarios porque le llegó una cuota del coche, y vio los movimientos de la cartilla de su hermano, lo que provocó que acudiera a la entidad bancaria a preguntar por ello.
Dª. Montserrat, sobrina de Martin, confirma que trabajó para su tío durante unos cuatro meses y después trabajó la acusada durante más o menos un año hasta el ingreso de aquél en el hospital. Manifiesta que no eran pareja porque su tío nunca les había dicho nada, y la encausada estaba casada, llegando ella a haber visto a la acusada y a su marido juntos, porque viven cerca. Refiere que en la casa de su tío no se han hecho reformas y que su tío presentaba un visible deterioro físico y psíquico por el consumo de alcohol.
El testigo Sr. Landelino, trabajador de la entidad BBVA donde el Sr. Martin tenía la cuenta corriente, manifiesta que éste acudía a la entidad normalmente acompañado por la encausada, y que le oyó comentar que era su asistenta. Preguntado sobre si no le causó extrañeza que retirara tantos fondos, responde que sí, sobre todo las retiradas del fondo de inversión, teniendo en cuenta su ritmo de vida (en alusión a sus anteriores escasos gastos).
La testigo, Sra. María Milagros, también trabajadora de la entidad, corrobora que acudían juntos al banco y que situaba a la encausada como asistenta de él. Recuerda retiradas de fondos para la adquisición de una bicicleta y para vacaciones, y de la retirada de dinero del fondo de inversión no posee recuerdos.
La testigo Dª. Luisa confirma que trabajó para el Sr. Martin unos cinco meses y que lo dejó por otro trabajo, y que después de ella entró la encausada; afirmando que los vio juntos en el bar de su tía en unas dos ocasiones, y que no escuchó por la localidad que fueran pareja.
Partiendo de estas contrarias versiones, y aunque ya adelantamos que no apreciamos que tenga trascendencia para el enjuiciamiento -dada la vigente regulación de la excusa absolutoria contemplada en el art 268 del Código Penal que no opera para el supuesto de personas especialmente vulnerables- a nuestro juicio, la versión de la encausada sobre la existencia de una relación sentimental no resulta creíble frente a los testimonios que acabamos de detallar. Es cierto que dos testigos son familiares, pero no apreciamos que este único motivo sea suficiente para cuestionar su veracidad, no solo porque no se aprecia el interés en faltar a la verdad sobre este extremo, sino porque, además, su relato, de ausencia de relación sentimental o de pareja, se ve corroborado por otros tres testigos que se nos muestran como imparciales y ajenos a los hechos, y que no dudan en afirmar que el Sr. Martin manifestaba que la encausada trabajaba para él o así lo daba a entender.
Pero, insistimos, que esta no es una cuestión que conlleve anudada la consecuencia, como tesis de descargo, de inexistencia de delito en la conducta de la encausada. No existe inconveniente alguno en reconocer que, con independencia de si hubo o no relación de pareja, no dudamos que, tal y como se nos ha descrito, la encausada se ganó la confianza y hasta el afecto del Sr. Martin. Este hecho nos resulta obvio; como también que entendemos que, en el seno de esta relación entablada entre ambos, no se puede tener por acreditado que convivieran. Lo afirman todos los testigos, y hasta la propia encausada lo reconoce en su relato. Tenían, según ella, intención de vivir juntos, pero no se materializó como una convivencia estable que pasara más allá de haberse quedado alguna noche en el domicilio de él.
La cuestión nuclear es que la prueba pericial de la médico forense acredita que D. Martin en la fecha de los hechos era una persona vulnerable que presentaba un deterioro cognitivo de significada importancia por su consumo crónico de alcohol, deterioro que, escasos cuatro meses después de la finalización de la relación con la encausada, motivó que fuera declarado judicialmente incapaz de manera total para regir su persona y administrar sus bienes.
La perito forense manifiesta con cautela -y lo interpretamos como una conclusión plenamente lógica- que no se puede determinar con exactitud la fecha concreta del deterioro, pero que normalmente éste se suele mostrar o evidenciar clínicamente con anterioridad a la fecha en que se examina a la persona a los efectos de determinar judicialmente su capacidad. De hecho, afirma que en sus antecedentes médicos consta la sospecha de un incipiente deterioro cognitivo de etiología alcohólica ya en el año 2013 (folio 16 de las actuaciones), y también concluye que el deterioro cognitivo del Sr. Martin era perceptible para terceras personas.
A nuestro juicio, las conclusiones de la perito están dotadas de una lógica y de un sentido común, que nos permiten tener por acreditado, de un lado que el Sr. Martin sufría un deterioro cognitivo severo en el periodo de tiempo en que se relacionó con la encausada (aproximadamente desde finales de 2015 hasta febrero de 2017), y de otro que este deterioro cognitivo era perceptible plenamente para la acusada; no albergando este Tribunal duda alguna de que ella conocía de sus limitaciones y de sus restricciones de capacidad. Nos explicamos.
No nos encontramos en presencia de una persona que en un momento dado sufre una demencia que brota súbitamente y de etiología desconocida, sino que se trata de una persona que sufre un trastorno psíquico en forma de deterioro cognitivo provocado como causa inmediata en el consumo de alcohol de cierta larga data, y esta es una patología que se va desarrollando y evolucionando de manera progresiva en el tiempo. De tal suerte que es lógico inferir que la patología no surge o nace en un periodo breve e inmediatamente anterior a la fecha en que judicialmente se declara, previo examen del forense y del Juez, sino que se padece en tiempo anterior al proceso judicial.
Esta lógica conclusión viene avalada, además de por su propia dinámica lógica, por la documentación médica del afectado, y por las propias manifestaciones de los familiares del mismo. Sus parientes refieren que era un alcohólico, y que presentaba un apreciable deterioro físico y psíquico; afirmaciones éstas para las que entendemos que no se precisan de especiales conocimientos científicos cuando de dependencias alcohólicas se trata. Repárese que la testigo Dª. Luisa de manera muy sincera y espontánea llega a afirmar que más que trabajar en su casa, lo que hacía era proporcionarle compañía en el bar; y no olvidemos que su relación con D. Martin fue inmediatamente anterior a la de la encausada.
Por tanto, entendemos acreditado que cuando la encausada se relacionó con el Sr. Martin, éste ya padecía el trastorno psíquico que meses después derivo en su 'incapacitación judicial' (entrecomillado que responde a proporcionar una redacción sencilla y comprensible, aunque alejada de los conceptos jurídicos aplicables a los supuestos de determinación judicial de la capacidad de las personas en los términos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 ratificada por España en 2007 y publicada en el BOE el 21 de abril de 2008).
Y, además, dado el origen de la patología -consumo de alcohol- no albergamos duda de que la encausada conocía la patología y la causa del mismo, porque ambas, causa y efecto, son muy evidentes para la generalidad de las personas que se relacionan con quien está seriamente afectado por la ingesta continuada de alcohol, y padece una dependencia alcohólica grave.
Con ello no solo nos estamos refiriendo a que la encausada viera embriagado con habitualidad al Sr. Martin, que también, sino a que una dependencia alcohólica pretérita y continuada en el tiempo, muestra visible y perceptiblemente a las personas próximas y con la misma claridad, el deterioro cognitivo que sufre quien la padece.
En definitiva, nos resulta inverosímil que la encausada no apreciara el deterioro cognitivo del Sr. Martin, cuando además de suponer un hecho y un proceso lógico, resultaba evidente para sus parientes más próximos y hasta para terceros (Dª. Luisa); o, en otros términos, entendemos probado -como hemos afirmado- que la encausada conocía la patología psíquica de aquél.
Desde el momento en que la encausada se gana el afecto y la confianza de una persona vulnerable y cuya enfermedad le provoca la necesidad de consumir alcohol, se sitúa en el seno de la relación en un plano que le permite obtener fácilmente aquello que demande de la persona vulnerable. Para una persona que padece una dependencia alcohólica y que se traduce en que siente una pulsión irrefrenable de consumir el tóxico, quien le facilite y procure su demanda de alcohol, proporcionando acompañamiento, cariño, comprensión, y en modo alguno censura, limitación o freno a la pulsión, se encuentra en una posición idónea para obtener del enfermo cuantas concretas peticiones le efectúe; porque su capacidad de juicio para negar lo que se le pida o solicite, está anulada ante quien le comprende, apoya, y favorece la necesidades de consumo que su enfermedad le demanda.
Ahí radica el engaño que la encausada utilizó para provocar que el Sr. Martin efectuara un importante gasto económico en el concreto periodo de tiempo en el que duró su relación con la encausada, apartándose de sus pautas de conducta de gasto que había seguido con anterioridad a relacionarse con ella.
Si su capacidad de raciocinio está anulada por su necesidad de consumir alcohol, y la encausada, lejos de limitarlo o impedirlo, lo apoya, es obvio que no va a negarse a las demandas económicas de la persona que contribuye a satisfacer su irrefrenable necesidad. Y, además, si no posee el suficiente conocimiento sobre cuánto dinero gasta y entrega a ésta, nos encontramos en presencia de una persona que es víctima de un incuestionable engaño; engaño que se tradujo en un desplazamiento patrimonial en su perjuicio y en beneficio de la encausada, en indudable relación de causalidad.
En definitiva, la encausada conocedora de la patología del Sr. Martin le indujo a despatrimonializarse en exclusivo beneficio de aquélla, dado su acreditada situación de persona vulnerable a limitar o frenar las pulsiones de su enfermedad, y a su falta de capacidad para decidir sobre su propio dinero.
La siguiente cuestión a abordar es la consistente en determinar el perjuicio causado que, obviamente, constituye elemento imprescindible para la tipificación de la conducta.
El Ministerio Fiscal lo concreta en 7000 euros (3500 del precio entregado para la adquisición del vehículo, más dos trasferencias de 1500 y 2000 euros), y lo que se determine en ejecución de sentencia sobre la financiación pendiente, de ahí su calificación jurídica ( artículo 248 y 249 CP); mientras que la acusación particular lo concreta en 68.464 euros correspondientes a la totalidad de las retiradas de dinero y trasferencias efectuadas en el citado periodo de la relación, también de ahí su calificación jurídica ( artículo 250.1 apartados 5 y 6 CP). En realidad, atendidos los reintegros efectuados en el citado periodo, la suma total asciende a 66.464 euros; dado que la acusación particular ha computado erróneamente dos veces los reintegros por importe de 1000 euros de 17 y 27 de enero de 2017, respectivamente.
Pues bien, a nuestro juicio ninguna de las acusaciones acierta en la determinación del concreto perjuicio que el engaño de la encausada provocó en el patrimonio de la víctima; aunque es de obligado reconocimiento afirmar que la acusación particular sí apunta, vía informe, la correcta determinación del mismo.
Desde luego el perjuicio determinado por el Ministerio Fiscal se nos antoja muy escaso si atendemos a que constan importantes retiradas de numerario que no se compadecen con los concretos actos defraudatorios de los que acusa. Y, por otro lado, tampoco podemos cuantificarlo en la totalidad del dinero retirado o trasferido en el periodo de enero de 2016 a febrero de 2017, porque ello equivaldría a sentar la premisa errónea de que el Sr. Martin no ha gastado dinero alguno en sí mismo; ni siquiera en lo que ha consumido en alimentos y bebida durante ese periodo.
La solución nos la aporta la prueba documental obrante a los folios 350 a 357 que reflejan las pautas de conducta económicas de gasto que tenía D. Martin con anterioridad a relacionarse con la encausada, y que se remontan al año 2014 en adelante.
Del estudio de esta documentación se deduce que la mayoría de las mensualidades realizaba de su cuenta corriente dos reintegros por importe de 800 euros, si bien también existen algunas mensualidades en que los reintegros eran en número de tres: es decir 2400 euros.
Acogiendo esta última pauta de comportamiento económico de gasto en aplicación del principio favor rei, el resultado que se obtiene es que D. Martin hubiera gastado desde enero de 2016 a febrero de 2017, si no hubiera sido víctima del delito, la cantidad de 33600 euros, de donde resulta un perjuicio económico de 32864 euros (más 737,01 de cuotas solicitadas por la acusación particular): total 33601,01 euros.
No apreciamos que concurran los supuestos de agravación previstos en los apartados 5º y 6º del artículo 250.1 del CP solicitados por la acusación particular.
El apartado 5º es evidente que no concurre, porque la cuantía de lo defraudado no alcanza el mínimo legal.
El apartado nº 6 entendemos que no es de aplicación porque la estafa se produce por las especiales condiciones vulnerables de la víctima, de donde apreciamos que la estimación de este subtipo agravado constituiría un bis in idem no amparado por el derecho.
Sí apreciamos continuidad delictiva porque los actos defraudatorios no responden a una sola conducta defraudatoria, sino a una sucesión de conductas que responden a un plan preconcebido de la autora de ir despatrimonializando a la víctima en su propio beneficio.
No apreciamos en esta calificación vulneración del principio acusatorio, porque la acusación particular, entendemos, no calificó el delito de continuado al apreciar la concurrencia del aparatado 5º del 250.1 CP, que resulta incompatible con la correlativa aplicación el 74 del CP cuando de cantidades inferiores a 50000 euros se trata (también por la aplicación del non bis in idem), y además, porque la correcta aplicación del artículo 74 del CP al supuesto enjuiciado no tiene consecuencias agravatorias en la imposición de la pena frente a la solicitada por la acusación particular.
Además, se impone a la acusada la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( artículo 56 CP.).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a la acusada el pago de las costas procesales al encausado, incluyéndose las devengadas por la acusación particular.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que condenamos a Dª. Emilia como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de
Dª. Emilia deberá indemnizar a D. Martin en la cantidad de 33.601,01 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se difiere a ejecución de sentencia la posibilidad de sustitución, por expulsión, de la pena privativa de libertad acordada en la presente resolución.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.