Sentencia Penal Nº 31/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 85/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000085/2020

NIG: 3501631220200000071

Resolución:Sentencia 000031/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000010/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Gaspar; Procurador: LIDIA LUCAS SANCHEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Abril de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 85/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 10/2020 se dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º CONDENAR al acusado Gaspar como autor penalmente responsable de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1. 6ª en relación con el art. 74 del C.P. vigente , concurriendo la circunstancia atenuante simplede dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. , a la pena de prisión de 2 años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

E imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

2º ABSOLVER a Gaspar del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado.

3º El acusado deberá a don Laureano en la cuantía de 28.500 euros, con aplicación de los intereses del art. 1108 del C. Civil devengados desde la fecha de presentación de la denuncia inicial del presente procedimiento -26 de enero de 2017- hasta la presente sentencia, así como los intereses legales del art. 576 de la L.E.C. a partir de la fecha de la misma.

4º Suspensión de la ejecución de la pena de prisión por un periodo de 3 años, condicionado a que el penado no delinca durante el periodo de suspensión, cumpla 12 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y abone la responsabilidad civil derivada del delito si fuera solvente, con apercibimiento de que el incumplimiento de cualquiera de estas condiciones podrá determinar la revocación del beneficio concedido.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' De las pruebas practicadas ha resultado probado y así se declara que:

I.- El acusado Gaspar, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como auxiliar administrativo con antigüedad de 18 años para la empresa 'ARA, Asesoramiento y Gestión, S.L.P.', con domicilio social en Puerta Canseco nº 37, piso 1º B, de Santa Cruz de Tenerife y propiedad de D. Laureano, quien había depositado en el acusado su plena confianza, de forma que le autorizó a realizar diversas gestiones bancarias, entre ellas el cobro de cheques en efectivo con cargo a la cuenta de la empresa y de2 su propia cuenta personal en las sucursales de la entidad BANKIA, sitas en los nº 2 71 de la calle Puerta Canseco y nº 9 de la calle Valentín Sanz de esta capital.

II.- El acusado, prevaliéndose tales circunstancias y de la confianza que le confirió don Laureano, pudo acceder al talonario de cheques que éste guardaba en un cajón de la sede de la empresa correspondiente a la cuenta personal que D. Laureano tenía abierta en la referida entidad bancaria con nº NUM001, para en repetidas ocasiones desde el 07/9/2015 al 10/10/2016, utilizando un papel de calco y una fotocopia de un cheque original, simular la firma de aquél con un resultado burdo, en 53 cheques con la siguiente numeración NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015; NUM016; NUM017; NUM018; NUM019; NUM020; NUM021; NUM022; NUM023; NUM024; NUM025; NUM026; NUM027; NUM028; NUM029; NUM030; NUM031; NUM032; NUM033; NUM034; NUM035; NUM036; NUM037; NUM038; NUM039; NUM040; NUM041; NUM042; NUM043; NUM044; NUM045; NUM046; NUM047; NUM048; NUM049; NUM050; NUM051; NUM052; NUM053 y NUM054, que rellenó por sí mismo, haciendo constar que se pagarán al portador por importe de 500 €, a excepción de los tres últimos por importe de 300, 300 y 200 euros respectivamente, que el acusado presentó al cobro en las oficinas bancarias a las que acudía regularmente siguiendo la misma operativa con la que habitualmente realizaba las gestiones bancarias encomendadas por Don Laureano y los cobró, disponiendo del dinero obtenido que ascendió a un total de 25.800 € en su propio beneficio con el consiguiente perjuicio de D. Laureano, que reclama la devolución de la cantidad defraudada.

III.- El procedimiento estuvo paralizado, sin practicar actuación judicial alguna desde el auto de 25 de mayo de 2017 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en tanto se recibía el informe pericial caligráfico hasta el 22 de abril de 2019, fecha en la que se recabó el citado informe pericial a instancia de la acusación particular mediante escrito presentado el 14 de enero de 2019.''

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue impugnado por la representación de don Gaspar.

TERCERO. El 23 de noviembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2020 se acordó señalar para el día 22 de enero de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre ante esta Sala, en trámite de apelación, Sentencia de instancia, de signo condenatorio, por la que se impuso al acusado la pena de 2 años de prisión (más multa y accesorias) por la comisión, como autor, de un delito continuado de estafa; los hechos que motivan tal condena pueden resumirse así:

El acusado, empleado en una gestoría, y prevalièndose de la plena confianza de su titular (derivada de su antigüedad de 18 años) hizo suyas diversas cantidades de dinero (25.800 euros en total) a través de la confección de un total de 53 cheques bancarios sustraídos del titular de la empresa, simulando la firma mediante fotocopia y papel de calco, simulación que pasó desapercibida, dado que era el condenado quien hacía las gestiones bancarias para su empresa y para su titular (el empresario persona física) durante esos 18 años.

Obviamente, la claridad de los hechos y la benignidad de la pena hacen que el condenado no recurra, pero sí lo hace el Ministerio Fiscal, a través de un sólido recurso en el que no se plantean cuestiones formales ni fácticas, sino estrictamente jurídicas, concretamente de calificación de los hechos delictivos. La representación procesal del condenado impugna el recurso de apelación.

Por su parte, y de forma muy significativa, la representación procesal del perjudicado igualmente impugna el recurso. Esta poco frecuente posición, -sea influìda por la relacion forjada durante 18 años entre empleador y empleado, por benevolencia, piedad o comprensión ante la causa de la deslealtad o por la devolución de la cantidad objeto de la estafa- va a tener alguna influencia en la decisión que adopta la Sala.

SEGUNDO. Dos son los motivos del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, motivos que la Sala va a invertir por razones sistemáticas.

A.- En efecto, el segundo de los dos motivos, ambos de censura jurìdica se fundamenta en infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico, en los términos del art. 790.2 LECr., precepto que, junto con el art. 846 ter de la misma norma procesal penal, sustentan el recurso e insta la declaracion de nulidad de la Sentencia (y del acto del juicio, obviamente) al combatir la absolución que tal Sentencia hace del segundo de los delitos por los que el condenado era objeto de acusacion, que era el de falsedad en documento mercantil ( arts. 390.1 y 3 y 392.1 CP, en relacion con el art. 74 del mismo cuerpo penal sustantivo).

El eventual éxito de este motivo conllevaría el indicado efecto de la nulidad y, por ende, haría estéril el examen del primero de los motivos, que sólo insta la elevación de la pena por el otro de los delitos objeto de la causa penal. Ello justifica la inversión del orden sistemático de los motivos del recurso.

B.- Abordando el mismo, ha de adelantarse que el núcleo del disenso gravita sobre el nivel o grado de tosquedad de la falsificación material hecha, es decir, de la imitación de la firma.

Debe partirse de los propios argumentos de la Sentencia de instancia para descartar la tipificacion (penal) de la falsificación (material), cuando razona que 'para en repetidas ocasiones desde el 7/9/2015 al 10/10/2016, utilizando un papel de calco y una fotocopia de un cheque original, simular la firma de aquél con un resultado burdo, en 53 cheques, . que rellenó por sí mismo haciendo constar que se pagara al portador siguiendo la misma operativa con la que habitualmente realizaba las gestiones bancarias encomendadas por don Laureano' conforme al dictamen pericial caligráfico ratificado en el juicio oral por los peritos del Cuerpo Nacional de Policía todas las firmas de los 53 cheques integrados en el grupo de documentos B presentan las características propias de firmas falsas, en las que se puede observar trazos repasados unos sobre otros, incluso en algunos casos, con tipos de tinta diferente, paradas innecesarias, reenganches, añadidos, sobreescritura etc., tratándose de firmas burdas, lo que es fácilmente detectable, tal y como se ha4 podido comprobar por el Tribunal mediante el examen a simple vista de los documentos aportados en las actuaciones.'

Sobre esta apreciación, la Sentencia de instancia aplica la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 22-3-10 o 29-4-11) que, luego de reiterar los elementos esenciales del tipo delictivo cuya concurrencia no es discutida (el objetivo de la alteración de la verdad merced a los procedimientos de alteración material descritos en el art. 390 CP y el subjetivo del dolo falsario), se centra en la concurrencia de otro elemento objetivo adicional, cual es que la 'mutatio veritatis' antes indicada afecte a elementos esenciales del documento y, en particular, tenga suficiente entidad como para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, es decir, cuando la finalidad pretendida por el agente no sea inocua o carente de toda potencialidad lesiva ( STS 27-10-10) y, particularmente, cuando tal 'mutatio veritatis' no exista porque 'recae sobre extremos no esenciales, y por tanto periféricos o accesorios en el documento, o cuando la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues tanto en uno como en el otro caso las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, y es evidente que si el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento penal ( SSTS. 5-10-95, 10 y 17 de Julio de 1.996 , entre otras).'

Sobre la citada doctrina jurisprudencial, arguye el Ministerio Fiscal que tal alteración no fue tan tosca, ni careció de efectos en el tráfico jurídico, por cuanto:

De un lado, tuvo éxito de la consecución del objetivo del engaño, pues el resultado pretendido cual fue conseguir dinero en efectivo que posteriormente distrajo tras entregar 53 cheques al cobro al portador. Y para ello imitó, mediante un papel de calco y un cheque original, la firma del denunciante, los cheques confeccionados de esta manera y con ello, consiguió la transmisión patrimonial de 25.800 euros. No puede analizarse individualmente si los cheques son burdos o no, sin olvidar que consiguieron el objetivo pretendido. Si es engaño bastante para producir error en un tercero que realiza la transmisión patrimonial en perjuicio de otro, no puede afirmarse -alega el Fiscal- que la falsedad es burda, eliminando con ello el delito de falsedad del que se acusaba.

Tampoco puede desconocerse que para cometer los hechos, el encausado mezclaba cheques verdaderos con los falsos, de modo que a simple vista de un operario de ventanilla al que al que se le presentaban por una persona de la empresa del denunciante unos cheques a cobrar, no podía discernir en ese momento puntual esa circunstancia que sí fue apreciada por el Tribunal tras visionar personalmente los documentos dubitados. Y que no se hicieron solo en un día, sino que fueron varios días durante un año y un mes, y que pasaron inadvertidos para todos los trabajadores de banca a los que se le presentaron los mismos, y que solo fue advertidos por el denunciante tras examinar sus cuentas.

Arguye el Ministerio Pùblico que no puede compararse, de un lado, la labor inspectora que realiza el órgano judicial instructor, el sentenciador, las partes o los mismos peritos, una vez cometidos los hechos, que ya saben que se les presenta a análisis unos cheques que pudieran tener alterados alguno de sus elementos, con, de otro lado, la situacion del operario de banca al que le están constantemente entregando este tipo de documentos, y que en el momento de su presentación no va a detenerse a verificar su autenticidad inmediata cuando además es conocido como un trabajador de la empresa del denunciante, y más en este caso en concreto en donde la forma de falsificar fue mediante calco de la firma auténtica, que si bien deja rastro de su realización (tal y como dice la sentencia 'paradas innecesarias, reenganches añadidos, sobreescritura, etc.'), y también es cierto que imita en todos sus elementos la firma original, pues no se trata de un garabato que pueda levantar sospechas o de una firma de las denominadas como serviles que facilitan su imitación.

C.- La Sala, sin embargo -y reconociendo la solidez de las argumentaciones del Ministerio Pùblico- opta, acaso por poco margen, por respetar la valoración efectuada por la Sentencia, pues la tosquedad de las firmas imitadas es el elemento clave para la aplicación de la antes citada doctrina jurisprudencial, máxime cuando la comprobacion de las firmas en las cajas de los establecimientos bancarios, -por medio de procedimientos electrónicos, incorporados a las cuentas bancarias por medio de escáneres de rápido acceso- es de conocimiento notorio ('notoria non egent probatione', expresión latina clásica cuya traducción en Derecho Positivo es el art. 281.4 LECv., aplicable a la probanza en sede penal) principio general procesal acogido en jurisprudencia de la que es muestra la STS 9-5-13 y que, en sede penal, es igualmente acogido siendo ejemplos las SAP de 30-3-16 de Madrid, AAN de 21-4-16, STJUE de10-11-11 y 22- 6-04 (e incluso la SAP Tenerife de la misma sección y ponente que la Sentencia aquí apelada, de fecha 24-10-17), de lo que se desprende la concurrencia del elemento de engaño, pero debe resaltarse que este elemento opera en el delito de estafa (calificación no discutida), y no en el de falsificación, que es el aquí, en el presente motivo, objeto de examen.

Sin llegar a la exagerada comparación que utiliza la direccion letrada del condenado en su escrito de impugnacion del recurso (alude a billetes de 'Monopoly') el examen de los cheques evidencia la tosquedad de la imitación, tal y como aprecia la Sala de instancia, y con ello esta Sala aquí sentenciadora entiende aplicable la doctrina jurisprudencial antes aludida (a las que esta Sala añade alguna más reciente como la STS 23-11-18 o la de 25-6-20)

Con ello el motivo se desestima.

TERCERO. El segundo motivo que la Sala aborda (primero en el orden del recurso de apelación del Ministerio Fiscal) se encauza por la misma vía procesal (infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico, ex arts. 343 ter y 790.2 LECr., si bien alude a 'error en la valoración de la prueba, pero tal motivo no se desarrolla en su contenido, que, al contrario indica, atinadamente, que 'se trata de una cuestion eminentemente jurídica') y se refiere a la indebida fijación de la pena (solicita cuatro años, el doble de la impuesta) por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.6 CP en relacion con el art. 74.

Debe partirse, como hace el Ministerio Pùblico, del texto legal que describe la continuidad delictiva, que es el art. 74.1 CP y que reza 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Y el apartado 2º establece una excepción a esta regla general en el siguiente sentido: 'Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el1 hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.'

El representante del Ministerio Público entiende que, según la jurisprudencia recaída en la aplicación de este precepto, no se dan ninguna de las dos excepciones que permitirían imponer una pena por debajo de la mitad superior de la pena prevista en la Ley y que serían aquellos casos en que construye el fundamento agravatorio como consecuencia justamente de la aplicación de la regla de continuidad delicitva.

La STS de 20-3-12, entre otras, es clara en este aspecto como también, previamente, en su día, lo fue el Acuerdo del TS de 30-10-07 (pleno no jurisdiccional del TS), sobre el cual se dictó esa jurisprudencia posterior y que alude sobre la cuestión de la continuidad deliciva;

Razona su Jundamento Jurídico primero: 'Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código Penal, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de6 personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena. 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código Penal. En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad21 de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.5, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior.'

Sin embargo, arguye el Ministerio Fiscal que no es este el caso analizado en la Sentencia que se recurre: se condena al encausado por un delito continuado de estafa agravada del ap. 6º del artículo 250.1 CP, esto es, por abusar de las relaciones personales entre el autor y la víctima. A partir de ello se presenta el 'factum' como constitutivo de un delito de estafa agravada Cuando procede a aplicar la continuidad delicitiva, la sentencia apelada aplica el apartado segundo del artículo 74 CP y se redirige al perjuicio total causado para individualizar la pena, pero -según indica el recurso del citado Ministerio Fiscal- le esta totalmente vedado pues este apartado 2º tan solo es aplicable cuando el reo es condenado por el delito de estafa agravada por razón del valor defraudado ( artículo 250.1.5º CP), como sí sucedió en el caso por la Sentencia 201/2012. En el presente procedimiento objeto de juicio, indica el Ministerio Fiscal que no existe esa doble valoración del perjuicio causado al que se refieren la sentencia alegada y el Pleno no jurisdiccional, sino dos circunstancias distintas que deben ser valoradas concatenadamente para alcanzar el resultado penológico solicitado.

Es más, el Ministerio Fiscal incluso pide la elevación de la pena a cuatro años, razonando, en relación a la apreciación del grado de la cuantía ('no excesivamente elevada') que debe tenerse en cuenta que el limite entre el delito grave y el leve (la antigua falta) es de 400 euros y el de aquél y el subtipo de estafa agravada es de 50.000 euros) de lo que resulta, en sus palabras 'desproporcionada' (a la baja, se entiende) la pena de prisión impuesta. A ello habrá que sumar que se entregaron al cobro nada más ni nada menos que 53 cheques, 50 de ellos por valor de 500 euros cada uno; sobre ello, arguye que ello permite concretar que cada uno de los 500 euros defraudados constituiría por sí sola un delito de estafa autónomo, que por la regla de la continuidad delictiva exige que se penen de manera conjunta, pero como ya hemos dicho en su mitad superior. Se puede añadir que presentar a cobro 53 cheques en un plazo de más de un año natural, pudiera haber colmado una petición de aplicación de una pena superior en un grado por aplicación del último inciso del artículo 74.1 CP, pero al menos teniendo en cuenta esta circunsncias debiera imponerse en una cuantía superior a la mínima legal.

Sin embargo, la Sentencia motiva la individualización de la pena en base al siguiente razonamiento: 'La pena a imponer será la resultante del delito objeto de la condena de acuerdo con las previsiones legales, aunque no se agravará la pena prevista en el tipo penal por la concurrencia de la continuidad delictiva ( art. 74 .1 y 2 del C.P.) atendiendo a que el importe total defraudado no alcanza una cuantía excesivamente elevada ( 25.800 euros). La extensión de la pena viene determinada por el importe de cada una de las defraudaciones (500 euros, 300 euros y 200 euros), el perjuicio económico total causado al perjudicado quebrantando la relación de confianza que les unía, así como por la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 en relación con el art. 66.1.1 del C.P. que establece ' cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito') y por las circunstancias personales del acusado, a quien no le constan antecedentes penales. En base a todo ello, se considera proporcional y razonable, la imposición de la pena de prisión de 2 años.'

Así, podría razonarse que la agravación de la pena por la continuidad delictiva no puede eludirse por la cuantía 'no excesivamente elevada', y la aplicación de la atenuante, la cual no se discute por el Ministerio Fiscal apelante ni el condenado ha apelado la no apreciación de la eximente de ludopatía (y ni siquiera insiste en su aplicación degradada a atenuante).

Por tanto, queda centrada la cuestión en la valoración de la cuantía objeto de la estafa, (25.800 euros) y puede razonarse que, si bien en términos comparativos supera la mitad de la estafa agravada (50.000 euros), no lo es tanto desde la perspectiva de una actualizacion monetaria en la que debe tenerse en cuenta la posición económica de la víctima del delito, y también puede razonarse que, de otro lado, esta víctima de la estafa es una persona fìsica empresaria que se muestra conforme con la valoración de 'no excesiva' hecha por la Sentencia, dada su posición procesal adversa al recurso (y, por ende, de acuerdo con la Sentencia), cuestión ésta de cierta relevancia, como se apuntó en el prefacio de la presente Sentencia.

De otro lado, la Sala debe conectar la decisión (centrada en la valoración como 'excesiva' o no, de la cuantía que es el producto de la estafa) con las actuales tendencias en pro de la llamada justicia restaurativa, aplicada en su reciente Sentencia del día 7 del corriente mes.

En ella se razonó que ' La original argumentación (una especie de 'oferta' o promesa de pago) conecta con las actuales tendencias de la denominada 'justicia restaurativa', que es una dulcificación del Derecho Penal, y que se aprecian en la doctrina científica y en los debates de política criminal. Los precedentes de tal tendencia son la Recomendación CM/Rec. 2018 Declaracion de los Principios Fundamentales de la Justicia, Resolucion de Asamblea General de la ONU 40/34 de 29-11-85, art. 7 del apartado 'acceso a la justicia y trato justo'; Resoluc. 2002/12 de la ECOSOC; Manual de de Programas de Justicia Restaurativa de la Oficina de la ONU sobre Droga y Delito; Directiva de la UE 2012/29 el Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 25-10-12, con precedente en la Declaracion-Marco del Consejo de la UE de 15-3-2001, nº 2001/220/JAI y, especialmente, las Recomendaciones de la UE, de números 2018/8 y 99/19, sobre mediación en asuntos penales, fuentes de origen internacional que han encontrado eco en el ámbito estatal, muestra de lo cual son los arts. 2, 3, 5, 15 y 29 de la Ley 4/15, aprobatoria del Estatuto de la Víctima, con un antecedente en el art. 21.5 CP, y, especialmente, en materia de justicia penal del menor, regulada en la Ley Organica 5/00, de Responsabilidad Penal de los Menores en la que se acoge el principio de oportunidad destacando su art. 19 en cuanto a la reparacion de los daños causados por la actuacion delictiva del menor de edad.

Estos precedentes (no propiamente normativos excepto los últimos, de ámbito estrecho) encuadran la llamada 'justicia restaurativa' que, desdibujando los contornos propiamente represivos y de reinsercion del Ordenamiento Jurídico Penal con base constitucional ( art. 25.2 CE), desvía, en cierta medida, a la reparación del daño los efectos de las infracciones penales, en una especie de de iusprivatización parcial del Derecho Penal, que beneficia a los perjudicados por el delito, en cuanto a que se ven reparados en su patrimonio (en el presente caso, el perjudicado es el erario público e indirectamente, el conjunto de ciudadanos).'

En el caso, la posición procesal de la víctima del delito, quien fuera el empresario del condenado (y acaso aún lo sea, si no ha actuado en ejercicio de la facultad disciplinaria laboral que le confiere el art. 54.1.d ET) no sólo es que no ha recurrido la benigna Sentencia, sino que ha mostrado -en su escrito impugnatorio del recurso del Fiscal- expresa conformidad con la condena ('manteniendo la resolucion recurrida en todos sus términos', reza el suplico de su escrito impugnatorio), haciendo hincapié en el pago de la responsabilidad civil, con lo que se siente reparado, y, aún más, manifestando que 'ello viene a acreditar un esfuerzo reparador del que mi cliente puede dar fé', todo lo cual implica una posición procesal y material que debe tenerse en consideración desde esta perspectiva de la justicia restaurativa.

Por otro lado, tal reparación del daño, aunque (soprendentemente) no ha sido alegada como atenuante ( art. 21.5 del CP), tambièn puede tener alguna incidencia, puesto que es obvio, por propia declaracion formal de la vìctima, que ha sido satisfecha tal responsabilidad civil, al haberse devuelto, en sucesivas entregas, la cantidad defraudada.

La Sala debe, así, desestimar el recurso del Ministerio Fiscal y confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO. No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Fallo

Que debemos destimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo del Procedimiento Abreviado nº 10/2020, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas en la presente instancia.

Se ratifican los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.