Sentencia Penal Nº 31/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00031/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37046 41 2 2021 0000423

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2022

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: María Rosa, María Dolores , Lorenzo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ , MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ ,

Abogado/a: D/Dª , MANUELA TORRES CALZADA , MANUELA TORRES CALZADA ,

Contra: Marcial

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR JIMENO PEREZ

Abogado/a: D/Dª FELIX DEL VALLE CHAMORRO

SENTENCIA Nº 31/2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as:

Dª. TERESA ALONSO DE PRADA

Dª. MARTA DEL POZO PÉREZ

En SALAMANCA, a quince de julio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2022, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 (Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 160/2021) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, contra:

Marcial, con DNI Nº NUM000, nacido en Salamanca, el día NUM001/1942, hijo de Paulino y de Aurora, representado por la Procuradora Maria del Pilar Jimeno Pérez y defendido por el Abogado D. Felix del Valle Chamorro.

-El Ministerio Fiscal, en la representación que le otorga la Ley.

- Como acusación particular Dª María Dolores y D. Lorenzo, representados por la Procuradora Dª Maria del Carmen Rico Sanchez y defendidos por la Abogada Dª Manuela Torres Calzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001, por delito de Abusos Sexual a menor de 16 años, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 160/2021, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes, hasta su transformación en Procedimiento ordinario núm. 1/2021, por virtud de Auto de 15/10/21.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias, acordado por la Magistrada Instructora el procesamiento del investigado, establecido en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante auto de 27 de octubre de 2021, se declaró concluso el Sumario, y tras los trámites pertinentes, abierto juicio oral por Auto de 23 de febrero de 2022, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación Particular y a la defensa del citado procesado, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de acusación y defensa.

En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.3 y 183.4 d) C.P. en relación con el art. 183.1 C.P. y el art. 74.1 y . 3 C.P. Respondiendo de los mismos el procesado en concepto de autor. No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Considera que procede imponer al procesado la siguientes penas:

Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, la pena de once años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo ( art. 55 y 41 CP). Al amparo de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C.P. procede imponerle la pena de prohibición de aproximarse a María Rosa, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de dieciocho años. Al amparo del art. 192 C.P., se le deberá imponer la medida de LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de ocho años. ( art. 106 C.P.) Al amparo del art. 192.3, se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio u actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años. Costas. responsabilidad civil: El procesado indemnizará a María Rosa en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales, a través de sus representantes legales, cantidad que deberá actualizarse conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Por la acusación Particularen su escrito de acusación se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.3 y 183.4 d) C.P. en relación con el art. 183.1 C.P. y el art.74.1 y 3 C.P. Siendo responsable de tal delito, en concepto de autor ( artículo 28 CP), el procesado, Marcial. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De conformidad con lo anterior, corresponde imponer al acusado las siguientes penas:

La pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo ( art. 55 y 41 CP). Al amparo de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C.P., procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a María Rosa, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de dieciocho años. Al amparo del art. 192 C.P., se le deberá imponer la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de ocho años. ( art. 106 C.P.). Al amparo del art. 192.3, se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio u actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años.

Responsabilidad civil y costas: El procesado indemnizará a María Rosa en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales, a través de sus representantes legales, cantidad que deberá actualizarse conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC., así como las costas de este procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.

Por su parte en igual tramite la letrada defensora del procesadocalificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 183.4.d) del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal. El procesado Marcial es responsable en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal). Estimando que concurren las siguientes circunstancias de modificación de la responsabilidad penal:

Artículo 21.5 del Código Penal: Atenuante de reparación del daño, o de forma alternativa, de reparación parcial del daño si se condena a mayor indemnización de la que ha entregado la fianza como pago de la responsabilidad civil: 6.000 euros.

Artículo 21.7 del Código Penal: Atenuante analógica de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, en relación con el artículo 21.3 del Código Penal.

Artículo 21.7 del Código Penal: Atenuante analógica de confesión, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.

Corresponde imponer al Procesado la pena de 1 año de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo ( artículo 41 del Código Penal).

A tenor del artículo 57.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 48.2 del Código Penal, debe imponerse la pena de 2 años de prohibición de aproximarse a su nieta, a su domicilio, lugar de estudios, o cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de 2 años.

Responsabilidad civil y costas: Se debe admitir la fianza de 6.000 euros como pago de la responsabilidad civil como es deseo del Procesado, como lo expresó en su declaración como Procesado.

Al encontrarse en perfecto estado la menor, a tenor del Informe Psicosocial, ya que rechaza tratamiento psicológico, esta parte cree que imponer una responsabilidad civil de cuantía superior a 6.000 euros es improcedente por ser excesiva.

De forma alternativa, respecto de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, debe moderarse en el caso de que la Ilustrísima Audiencia Provincial crea que sea mayor que la solicitada por esta parte, debido a que la menor no quiere tratamiento psicológico a tenor del Equipo Psicosocial. Debiendo mantenerse que se debe proceder a la estimación de la atenuante de reparación.

No procede fianza adicional, aval bancario u otro medio que la Sala estimara. En el caso de que se imponga más responsabilidad civil, don Marcial depositaría en el plazo más breve posible la cuantía que se le indicara.

Respecto a las costas de la Acusación Particular, estima que remitirse a la Resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que se aporta con la presente Calificación Provisional.

TERCERO. - Examinadas las pruebas propuestas por las partes, se dictó auto en fecha 24 de marzo de 2022, admitiendo la Sala las que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral.

CUARTO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en el trámite de conclusiones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

El acusado, Marcial, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, de setenta y ocho años de edad en la fecha de los hechos que luego se dirán, es el abuelo materno de la menor María Rosa, nacida el NUM002 del año 2008. El acusado residía en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION002 (Salamanca) con su esposa, domicilio que era frecuentado por la menor cuando acudía a visitarlos en compañía de su madre.

Aprovechando tal relación y circunstancias, en varias ocasiones cuya fecha no ha podido ser exactamente precisada, pero en todo caso durante el año 2020 y hasta el mes de agosto de 2021, fundamentalmente entre las Navidades de 2019- 2020 y marzo de 2020, cuando el acusado se encontraba a solas con María Rosa en dicho domicilio, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a María Rosa en sus pechos y partes íntimas, tanto por encima como por debajo de sus ropas, llegando en ocasiones a masturbarse en su presencia. En alguna ocasión, encontrándose en compañía de otros familiares y aprovechando un juego familiar de hacerse cosquillas, ha realizado tocamientos a la menor en los pechos por encima y debajo de la ropa, sin levantar las sospechas de los demás presentes.

En otra ocasión, en el mismo período, aprovechando que estaban solos en el domicilio, estando María Rosa tumbada en el sofá, el procesado se le acercó y le realizó tocamientos por debajo de la ropa en los pechos y zona íntima, llegando a bajarle el pantalón y la braguita y le introdujo los dedos en la vagina.

Otro de los días, con idéntico ánimo y proceder, el acusado introdujo sus dedos en la vagina de la menor tras retirarle la braguita hacia un lado.

En otra ocasión, haciéndose María Rosa la dormida, el procesado le realizó tocamientos por encima de la ropa por sus pechos y partes íntimas y seguidamente tomó la mano de María Rosa y la puso sobre su pene procediendo seguidamente a masturbarse.

En todas estas ocasiones María Rosa se quedaba totalmente paralizada por miedo y vergüenza, quedándose la menor inmóvil sin saber cómo reaccionar, y haciéndose algunas veces la dormida, sin atreverse a rechazarlo abiertamente ni a contárselo a nadie.

Comoquiera que en agosto de 2021 la madre de María Rosa comunicó a ésta su intención de desplazarse nuevamente a visitar a sus abuelos y temerosa María Rosa de quedarse nuevamente a solas con el procesado, la menor procedió a relatar a su madre los hechos acaecidos a que hemos hecho referencia.

Mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 de fecha 10 de agosto de 2021 se impuso al procesado la prohibición de aproximarse a la menor María Rosa a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro educativo o cualquier lugar en que ésta se encuentre o sea frecuentado por ella y de comunicar con ella por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.3 y 183.4 d) C.P., en relación con el art. 183.1 C.P. y el art.74.1 y . 3 C.P.

Como es sabido, los abusos sexuales sonaquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta. Se castigan en el Título VIII del Código Penal, donde se contienen conductas sexuales en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria, siendo la libertad sexual el bien jurídico a defender y tutelar.

Todos los tipos relacionados con los abusos sexuales están contemplados en el capítulo II y en el capítulo II bis y bajo este mismo epígrafe, diferenciándolo de las agresiones sexuales en cuanto que en aquella no existe consentimiento de la víctima y hay una ausencia absoluta del empleo de la violencia o la intimidación, mientras que la agresión sexual se emplea esa violencia para vencer la negativa de la víctima al acto sexual.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señaló que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. De esta manera el legislador se adapta al resto de los ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El artículo183 CP dispone que el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años.

Y en su número 4.d, se castigan con pena superagravada las conductas de los tres apartados anteriores cuando concurra la circunstancia de que para la ejecución del delito el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción. O afines, con la víctima.

Pues bien, la STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110 , Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIAseñala que 'como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia,una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patronesque, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

Pues bien en el caso de autos:

Es claro que no hay en la víctima móvil espurio. No hay prueba directa ni indicios serios que sugieran la presencia de motivos torcidos en la menor en la narración de los hechos que la misma mantiene.

Es más, según la pericial sicológica, la menor siempre ha tendido a minimizar los hechos porque no quería perjudicar a la familia, no quería que se rompiese la familia. De suerte que la menor accedió solo a contar los hechos a su madre si esta le prometía que no se lo iba a contar a nadie, para así no causar daño a la familia.

Asimismo, no hay simulación según la pericial psicológica. Carece la menor de indicadores propios de simulación.

Ni hay alteración de la realidad inducida por sus progenitores ni por técnicos protectores de la menor. Cuya intervención siempre ha sido válida profesional y procesalmente, dirigida a buscar siempre la verdad, para reconocidos los abusos como reales, adoptar una terapia adecuada para superar y solucionar el problema relacional que conlleva. No hubo, pues, ninguna actitud inductora de la declaración de la víctima, sino que exclusivamente su actuación respetó las pautas que su ciencia marca para solucionar los problemas que le ocupaban. Pautas que por lo demás constituyen una verdadera máxima de experiencia, según la cual la solución de todo problema pasa necesariamente por el reconocimiento de la realidad de dicho problema.

No hay, pues, motivo alguno para suponer que la menor haya venido narrando unos hechos irreales porque sus progenitores o los técnicos le hayan inducido a ello.

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, es claro que concurre en el caso de autos la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Pues la menor- coherencia interna-, ha mantenido su declaración de modo coherente y estable, con referencia a fechas lo más aproximadas posible, hechos concretos, como tocamientos, introducción de dedos; lugares concretos; actitud silenciosa del acusado y de ella-. Y, asimismo, tal coherencia y estabilidad ha sido ratificada en juicio por la madre de la menor, a la que esta contó los hechos para que no se repitiesen, pero con la condición de que quedasen entre ellas y no se rompiese la familia. Así como por las personas a las que su madre contó tales hechos, su hermana y tía de la niña, Leonor y el padre de la niña. Y el propio equipo sicosocial, que se entrevistó con la menor y llevó a cabo su interrogatorio como prueba preconstituida plenamente válida, como luego explicaremos.

Es también cierto, en fin, que la menor además de mantener su declaración de modo coherente y estable, lo ha hecho sin contradicciones entre lo declarado en instrucción y en la prueba preconstituida, y con una permanencia esencial en su contenido incriminatorio. Hemos de resaltar que en el relato de la menor destacan pasajes que difícilmente pueden ser fruto de invención por su detalle y coincidencia en las diversas manifestaciones de la menor, que en el momento de la práctica de su interrogatorio como prueba preconstituida contaba ya con 13 años, casi 14. Y así narró cómo su abuelo le tocaba los pechos y le metía los dedos en la vagina, dijo que pensaba que todo fundamentalmente ocurrió en torno a las navidades del año 2019 a 2020, hasta marzo en que vino el confinamiento, era sobre las 7:00 horas o las 6:00 horas de la tarde, estaba echada en el sofá y él se sentaba a mi lado a la altura de la mitad de mi cuerpo, no me decía nada, yo tampoco hablaba, me tocaba el pecho y seguido me introducía los dedos, en dos o 3 veces lo hizo, yo le veía, la última vez sentí dolor, las anteriores no, la última hizo más fuerza, solo una vez le vi que se masturbó, se lo hizo él, una vez en que me hice la dormida y me cogió las manos y se hizo una paja, no lo he contado antes por miedo a romper la familia.

Estas declaraciones de la menor se emitieron a preguntas del equipo psicosocial, pero con la intervención y contradicción plena de las partes, que hicieron las aclaraciones que tuvieron por conveniente, las cuales se trasladaron al equipo psicosocial que las formuló a la menor.

Nos hallamos ante una niña que, cuando contaba 13 años de edad, reveló y relató con el mayor detalle que pudo los tocamientos íntimos que vino llevando a cabo su abuelo sobre ella desde que contaba tan sólo 10-11 años, conducta lasciva cuyo sentido y naturaleza no comprendía la menor en un principio.

La menor ha concretado cuanto ha podido los detalles de fechas, lugares y conductas concretas, concreción por la que extremó su interés el Ministerio Fiscal en la prueba preconstituida, en aras de precisar al máximo los hechos y evitar toda indefensión al acusado. Aunque en todo caso no podemos olvidar que no es extraño, sino normal que existan imprecisiones, lagunas u olvidos, ante un comportamiento tan continuado desde hace años.

La credibilidad de la menor es, asimismo, apreciada por la técnico sicóloga que la entrevistó y examinó, la cual no detectó indicaciones de psicopatología, y manifestó en juicio que el relato presenta estructura lógica, sin sospecha de simulación.

Es más, en un caso como el presente, tal credibilidad de la víctima es mayor si cabe, puesto que, como antes hemos indicado y a aquí consideramos que debemos insistir, la víctima, como indicó la sicóloga, desde el principio intentó siempre minimizar los hechos, porque no quería perjudicar a la familia, no quería romper la familia, decía la niña, consciente de que el denunciado era el padre de su madre, a la que, por eso, contó los hechos con la condición de que quedasen entre ellas, y no se lo contase a nadie, pues sólo quería que su abuelo cambiara y dejase de hacer los actos que había hecho.

'Es necesario recordar', como señala la STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3916/2014 -ECLI:ES:TS:2014:3916 ) Sentencia:632/2014-Recurso:466/2014 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE,que '- SSTS. 381/2014 de 21, 5, 95/2014 de 20.2,- lo que parece una obviedad, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.'

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de añadir que este tribunal está obligado a controlar tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta la acusación formulada, y su suficiencia o insuficiencia para desvirtuar la

presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Hemos de examinar, pues, el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada.

Esta Sala debe comprobar que la acusación ha planteado la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en sus conclusiones, así como constatar si la prueba cuestionada por la defensa por su falta de fuerza de convicción se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables.

Pero no acaba aquí la función de esta sala, pues debe asimismo realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos de los tipos penales denunciados, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba y del proceso racional a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación o no de un hecho y la participación o no en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Es preciso, por tanto, resolversi en este supuesto de menor víctima de un delito puede estimarse válida la prueba de interrogatorio de la víctima practicada como prueba preconstituida a través del equipo sicosocial del juzgado de instrucción y la consiguiente prueba pericial sicológica, sobre cuya base se ha formulado la acusación.

El valor de la protección del superior interés del menor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'.

Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato de que 'en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia'.

Como recuerda la STS 96/2009, de 10 de marzo, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'.

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que 'el órgano jurisdiccional nacionaldebe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta'.

Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ('Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación'), del art. 3 ('Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal') y del art. 8. 4 ('Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho').

El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa ( STS 743/2010, de 17 de junio).

A tenor de dicha STJUE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como recuerda la citada STS núm. 96/2009, de 10 de marzo, el asunto «Pupino» viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno ( STS 743/2010, de 17 de junio).

En la STS 19/2013, de 9 de enero, se reitera que ' atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades'.

Dicha sentencia concluye que, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es legítimo, ya desde la fase de instrucción que la exploración del menor se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible.

Como quiera que en los delitos de maltrato y abuso sexual a menores, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el proceso.

La síntesis de los pronunciamientos del TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. De suerte que el mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

Podemos concluir, en suma, con la reciente STS 19/2013, de 9 de enero, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico'.

En el mismo sentido el TEDH ha señalado que los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos como una auténtica ordalía, (según el Diccionario Real Academia Española de la Lengua 'prueba ritual usada en la antigüedad para establecer la certeza, principalmente con fines jurídicos y una de cuyas formas es el juicio de Dios'), no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad', SS. 20.11.2005, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, 24.4.2007 , caso W. contra Finlandia, 7.7.2009 caso D. contra Finlandia, 28.9.2010 caso AS. Contra Finlandia, siendo significativa la de 2.7.2002, caso S.N. contra Suecia, ya citada en la STEDH declaró ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos y en concreto al principio de contradicción la condena dictada en virtud de una declaración no prestada en el acto del juicio oral pero realizada en las fases previas con posibilidad de intervención de la defensa. El demandante había sido condenado por los tribunales suecos por un delito de abusos sexuales. Denunciaba que en ningún momento su letrado había interrogado directamente al menor víctima que contaba con 10 años de edad. El menor había sido interrogado en dos ocasiones durante la fase de investigación por un policía experto en abusos sexuales. El letrado no había estado presente en esas entrevistas. Sin embargo, se le había ofrecido la oportunidad de reunirse con carácter previo con el agente para fijar el objeto del interrogatorio. Ambas entrevistas fueron grabadas (en vídeo y audio, respectivamente), se facilitaron al acusado y a un letrado. Este no reclamó una entrevista complementaria. En el acto de la vista oral no declaró el menor: tan solo se reprodujeron las grabaciones de las entrevistas realizadas. En su argumentación, el TEDH recuerda su consolidada doctrina acerca de que la utilización como prueba de las declaraciones prestadas en fase de investigación no es incompatible con las exigencias de un proceso justo, siempre que se respeten los derechos de la defensa, que exigen que el acusado o su letrado hayan tenido, durante la tramitación del procedimiento, la oportunidad de interrogar al testigo de cargo. Reconoce, acto seguido, que en procedimientos penales de esa naturaleza (abusos sexuales contra menores) es necesario adoptar determinadas medidas de protección de las víctimas por su especial vulnerabilidad. El Tribunal de Estrasburgo concluyó que, en atención a las circunstancias concurrentes, las medidas adoptadas para contrarrestar la limitación para el derecho de defensa derivada de la inexistencia de su interrogatorio directo, debían calificarse de suficientes. 'El art. 6.3 d) CEDYH -razona- no puede ser interpretado en el marco de procedimientos penales relativos a delitos sexuales contra menores, como una exigencia de que, en todos los casos, las preguntas sean planteadas directamente por el acusado o su abogado, mediante preguntas u otros medios'.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que la protección del interés del menor, de edad que afirma haber sido objeto de un delito, justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo es para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística).

En el caso de autos, en fase sumarial, la menor ha sido explorada por el equipo psicosocial, pero con la intervención simultánea de las partes, conectadas, bajo la presidencia de la Sra. Magistrada-Juez de Instrucción, por videoconferencia, de modo que, como ya se dijo, hicieron dichas partes acusadoras y defensa las aclaraciones que tuvieron por conveniente. Tras lo cual, se elaboró un informe sobre la menor que fue encargado al equipo psicosocial del Juzgado.

El informe pericial elaborado incorpora la versión de los hechos que facilitó la menor pues, para su realización, los expertos obtuvieron de éste la exteriorización verbal de sus recuerdos, procediendo a continuación a evaluar la credibilidad de tales manifestaciones.

Tal exploración a través de expertos, además de estar expresamente prevista en la ley procesal ( art. 433 de la Ley de enjuiciamiento criminal), ha sido admitida como legítima por el Tribunal Constitucional, en protección de los intereses de la víctima ( STC 174/2011, FJ 4).

Dada la edad de la menor, resultaba adecuado para su debida protección que la exploración se llevara a cabo por expertos, para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística. Tal opción posibilita, además, elegir y acomodar el escenario de la entrevista para que, conforme a reglas de experiencia práctica homologadas que se utilizaron en este caso, la misma se desarrollara de forma más natural que con los rígidos condicionamientos de un interrogatorio procesal formalizado.

En resolución, la decisión condenatoria al amparo de dicha prueba preconstituida, ha dado cabal y acertado cumplimiento al mandato del art. 741 LECr. Toda vez que como hemos visto, la única fuente directa de conocimiento de los hechos denunciados, el testimonio de la menor, según una valoración judicial razonada y adecuada del mismo a través de la prueba pericial psicológica del equipo psicosocial del juzgado, no permite sino concluir que las pruebas de la realidad de los hechos denunciados son contundentes y suficientes para una tal condena.

En lo que concierne a la continuidad delictiva, no cabe duda que, como se solicita por el Ministerio Fiscal, concurre en el presente caso, ya que, como señala la STS 265/2010, de 19 de febrero: 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.

En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 15 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2348/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2348 ), Sentencia: 597/2022 Recurso: 10705/2021 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, dice:

'El motivo quinto por infracción de lo previsto en el art. 74.1 CP al haberse aplicado el delito continuado en relación con el delito de abusos sexuales a menor de edad, no dándose los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación, al no haberse probado que los abusos se hubieran producido en varias ocasiones, al no concretar la sentencia la fecha de esa pluralidad de acciones.

5.1.-Formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 917/2021, de 24-11- en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de Instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr. ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- El motivo no respeta los hechos probados dado que la sentencia recurrida, dando respuesta a esta misma alegación, consideró probado que, a la vista de los vídeos, los tocamientos y penetraciones vaginales ocurrieron en distintas ocasiones,pues en cada una llevaba ropa interior distinta o, como dijo la propia menor, por el vello púbico rasurado en unas ocasiones y en otras no, no existiendo duda de que los hechos delictivos se realizaron en fechas distintas.

5.3.- Siendo así, acudir a la figura del delito continuado debe ser compartida. La dificultad para situar temporalmente las agresiones sexuales, hemos dicho en STS 355/2015, de 28-5 ,que cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14-3; 717/2018, de 17-12019, y como acertadamente han hecho las Salas sentenciadoras, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del sustitutivo del delito continuado de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.'

-Y en otro lugar el STS, Penal sección 1 del 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2035/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2035 ), Sentencia: 480/2022 Recurso: 4468/2021 , Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA, dice:

'La lectura del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, --acaso perfectible en su redacción--permite, sin embargo, comprender con facilidad que los hechos que se atribuyen al aquí recurrente tuvieron lugar 'más de una vez', en el domicilio familiar y en un espacio temporal de un trimestre, 'entre los meses de septiembre y diciembre de 2018... en dicho espacio de lugar y temporal, (el acusado) acudía al dormitorio (de la menor)... esta acción se repitió más de una vez'.

Así las cosas, es claro que no nos encontramos aquí ante una reiteración de antijurídicos, tocamientos producidos en un estrecho contexto temporal, que aun constituyendo conductas independientes en cuanto escindibles en un plano estrictamente físico, pudieran reputarse como una sola acción típica, sobre la base de la invocada doctrina de la unidad natural de acción o unidad jurídica de acción. En el caso, aprovechando idéntica ocasión, existía una inequívoca fisura temporal entre cada uno de los repetidos comportamientos que, en cada ocasión, eran reproducidos por el acusado, presididos por una suerte de dolo de continuación. Existía entre cada uno de los ataques, --siempre tenían lugar por la noche--, un prolongado interregno en el que, a los ojos de cualquier observador, la situación antijurídica generada por ellos había cesado; para reproducirse después, aprovechando el acusado la ocasión que las circunstancias existentes le brindaban, para implementarlos nuevamente.

Importa traer a colación, en este sentido, lo que expresáramos ya, por ejemplo,en nuestra reciente sentencia número 261/2022, de 17 de marzo: 'En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010).

...En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos...

Supuesto de unidad de acciónque no puede extendersede tal forma que abarque lo que manifiestamente constituye acciones autónomas,... Entender que todas se llevaron a cabo en unidad de acto, forzaría de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción y se vaciaría el concepto jurídico del delito continuado'.

En la misma dirección, nuestra sentencia número 925/2012, de 8 de noviembre, explicaba: 'Sólo leyendo interesadamente el factum puede llegarse a la estimación de que no es suficientemente claro sobre tal extremo. El lenguaje es contexto y no solo literalidad. La narración que hace la Audiencia utiliza siempre el plural para referirse a las reiteradas ocasioneso fines de semana en que el recurrente quedaba al cuidado de los niños; ocasiones que aprovechó para realizar tocamientosa la niña. Ese relato es incompatible con que los tocamientos sucediesen en una sola ocasión o incluso con la hipótesis que fuerza el recurrente de que tuviesen lugar un mismo día, lo que justificaría hablar de unidad natural de acción en lugar de continuidad delictiva. El factum rectamente entendido es expresivo de que se produjeron los tocamientos lúbricos en días y ocasiones (fines de semana) diferenciados. No poder especificar fechas o momentos no impide la apreciación de la continuidad delictiva'.

El motivo, y con el mismo la totalidad del recurso, se desestima.'

Y también, la STS, Penal sección 1 del 08 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1448/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1448 ), Sentencia: 365/2022

Recurso: 724/2020,Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN,declara:

'En cuanto al primer punto, se esgrime que la sentencia recurrida se limita a narrar solo tres hechos a pesar de que la condena es por un delito de abusos sexuales continuados durante un tiempo que abarca 11 años (de 2003 a 2013), por lo que no se consignan con claridad los hechos probados.

Sin perjuicio de que en el siguiente fundamento haremos las consideraciones oportunas en relación con delitos como el que nos ocupa y las dificultades para la concreción de fechas exactas cuando el abuso se prolonga por espacios considerables de tiempo, en lo que ahora nos ocupa baste decir que, partiendo de que, efectivamente, como el recurrente indica, la condena es por un delito de abusos sexuales continuados, el sustrato fáctico sobre el que ha de partirse es el que reúna los elementos necesarios de cara al ulterior juicio de subsunción, que luego se desarrollará en la fundamentación jurídica, que es así como ha operado el tribunal sentenciador, cumpliendo con lo establecido en el art 142 LECrim relativo a la estructura de la sentencia.

Así, en el tercer párrafo, se da por probado que, a raíz del primer día, 'en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Luciano, le manoseaba [a la menor] en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos'; y en el párrafo cuarto, después de concretar otro episodio, continúa diciendo, tras él, que 'el citado Luciano continuó (no concretándose días exactos) realizando tocamientos y efectuando penetraciones vaginales a Luz hasta su denuncia en julio de 2013'.

Si se quiere, de manera concisa, pero los anteriores pasajes son de la suficiente claridad y precisión como para definir la continuidad delictiva de los abusos sexuales por los que se condena, pues ni es posible mayor concreción, ni era necesario mayor detalle, porque una cosa son los hechos probados y otra distinta es la prueba de esos hechos, que el lugar donde ha de ser tratada y valorada es en la fundamentación jurídica.

2. Respecto a la queja porque se hayan consignado conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, decíamos en nuestra Sentencia 83/2022, de 27 de enero de 2022 que ello 'exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007):

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía'.

De conformidad con la anterior jurisprudencia, es preciso, para entrar a debatir sobre este motivo de casación, que la defensa indique dónde está ese carácter jurídico que dice que hay en los hechos probados, lo que no hace, pues se limita a entresacar una serie de frases de contenido tan vulgar y uso común, como '[...]introdujo la mano dentro del pantalón y ropa interior, tocándole los órganos genitales[...]', '[...]le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene[...]', 'echándola finalmente sobre la cama allí existente y penetrándola vaginalmente', que ni siquiera las encontramos en la redacción del delito por el que se condena, polo tanto ajenas a cualquier concepto jurídico empleado en el artículo con que se define el mismo.

Procede, pues, la desestimación del motivo......

Entre los reproches que observamos que en el motivo se hace a la sentencia de instancia, se alega que ni siquiera los hechos probados han sido encuadrados en un espacio temporal concreto y unánime, lo cual no debería extrañar al recurrente, pues en ellos se está hablando de unos hechos que abarcan unos 11 años, que comienzan en 2003, cuando la niña tenía 10 años, y se extienden hasta 2103, cuando decide denunciarlos, periodo lo suficientemente dilatado de tiempo como para que se pueden precisar con exactitud todos y cada uno de los concretos episodios de lo que es una situación mantenida en el tiempo, que, como tal, lo razonable es un relato global, del que las referencias sean a los sucesos que mayor mella hayan causado a la joven, como así hizo en juicio, pues debe ser sabido, porque la experiencia así lo enseña, que con el paso del tiempo es difícil recordar puntualmente lo que se convierte en una rutina, por más que ésta sea consecuencia de un situación de dominación o abuso.

Así lo ha venido considerando este Tribunal en Sentencias como la 151/2022, de 22 de febrero de 2020, en que, recordando otras, como la 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio, 573/2017 de 18 de julio o 199/2021 de 4 de marzo, decíamos que ' cuando se trata de abusos continuados sobre menores porparte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de accionesabusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad,de modo que los menores no puedenordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exactade cada uno de los actos'.

A esta circunstancia se debe la inconcreción de fechas que hay en los hechos probados, que, sin embargo, contienen la suficiente descripción como para subsumir los hechos en delito por el que se condena, que es lo que se precisa a los efectos del art. 142 LECrim; hechos en los que solo se concretan fechas de los episodios que más marcaron a la menor,como el que tiene lugar con los primeros tocamientos, o la primera penetración cuando contaba con 12 años, refiriéndose a los demás de una manera que nos parece correcta a la hora de definir una situación que se prolonga por tanto tiempo, cuando dice que a raíz del primer día ' en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Luciano, le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactosde estos actos'.

3.2. A partir de aquí, la sentencia de instancia, en su fundamentación, expone las razones por las cuales da credibilidad al testimonio de la joven, que, desde un punto subjetivo, se la ofrece porque considera que sus manifestaciones son claras en la narración de los hechos y su estructura lógica, reiteradas y firmes en lo esencial, dando relevancia al momento y razón que la llevó a denunciar unos hechos que estuvo soportando más de 10 años, que fue en la idea de amparo o protección a un familiar menor, una prima suya, por si pudiera llegar a encontrarse en su misma situación, así como porque no apreció ánimo espurio en su exposición.

Frente a ello, en el recurso se realiza una valoración de ese testimonio, del que va mencionando determinados episodios de los que relató la menor, con pasajes de lo que respecto de cada uno declaró en distintos momentos (comisaría, por escrito, juzgado y juicio) y lo que considera contradicciones e incoherencias, al objeto de restarle la credibilidad que le dio el tribunal a quo, en cuya dinámica no hemos de entrar, porque no es manera de valorar una prueba personal, ya que, al margen de que lo que con mayor o menor detalle se pueda transcribir por escrito, se carece de inmediación y para esa valoración no solo cuenta lo que se dice que se dijo, sino cómo se dijo, en que la manera de exponerlo y el lenguaje de los gestosjuegan un papel fundamental, y es desde esta perspectiva por lo que ofrece la credibilidad que le ofrece al tribunal que tiene que hacer la valoración.

3.3 Y si desde el punto de vista de su aspecto subjetivo ofreció credibilidadel testimonio de la menor, también desde un plano objetivono se puede poner tacha a la valoración hecha por el tribunal sentenciador, vistos los elementos de corroboraciónque lo avalan.

En este plano objetivo podemos hacer mención a que los hechos no pueden dejar de situarse en un contexto de dependenciay dominación, en la medida que la menor acudía a casa del condenado, tío abuelo suyo, para ser atendida desde los 10 años, por ser imposible cuidarlala madre por cuestiones laborales y no tener relación con el padre, circunstancias que no es extraño ver que concurren en casos como el que aquí nos ocupa. Cierto que ello es insuficiente para llegar a conclusión definitiva, si bien apunta en una línea de corroboración que apuntala el resto de la prueba practicada.

Por un lado, contamos con el testimonio de la hermana de la víctima, que se niega en el motivo que pueda ser tenido como tal elemento, pues se alega que no aporta nada a los hechos, que esta testigo no los presenció y lo que sabe es lo que le contó la propia víctima, razón por lo que es mínima la atención que dedica la sentencia de instancia a lo que ella declaró; ahora bien, siendo esto así y a ello se reduzca su aportación, es un algo más que abunda en la persistencia en la incriminación y credibilidadel testimonio de la denunciante, pues evidencia que, aunque sea en otro ámbito, siempre ha mantenido igual versión, en lo esencial, de unos hechos tan denigrantes, y no es fácil que una persona que ha sido objeto de unas vejaciones como las que sufrió las vaya aireando así.

También se pone en duda el testimonio de la educadorade la menor, quien, si bien tiene conocimiento de los hechos después de ocurridos, la menciona el tribunal sentenciador porque en su opinión tenía apariencia de veracidad lo que le relató la víctima, que se reprocha que haya sido así porque esta testigo es pedagoga y no psicóloga, y ciertamente no se le puede quitar la razón, pero vuelve abundar en la idea de que la víctima, en lo esencial de sus vejaciones, siempre ha relatado lo mismo. La defensa, sin embargo, cuestiona el testimonio de la educadora, en base al oficio remitido por el Instituto, en que se dice que no existe constancia de actuaciones realizadas por ella sobre la menor, lo cual no significa que no la hubiera prestado la atención que la prestó y la escuchase el relato de abusos sexuales que le relató, que es lo fundamental, y no que quede o deje de quedar constancia de esas atenciones donde sea.

3.4 En relación con la prueba pericial,también tenida en cuenta como aval del testimonio de la víctima, una primera consideración sobre su práctica y la queja que al respecto se formula en el quinto motivo de recurso, en que se alega por la representación del acusado que en instrucción solicitó que se realizara una valoración psicológica de la denunciante por dos peritos para que emitieran informe sobre su credibilidad, así como que se emitiera informe psicológico del acusado en relación con el delito de agresión sexual por el que se le investigaba, prueba que, admitida, no se llegó a practicar por el juzgado, siendo solicitada de nuevo en el escrito de defensa y denegada también, y vuelta a solicitar al inicio del juicio como cuestión previa se vuelve a rechazar, queja que, sin embargo, no es fácil comprender por cuanto que tanto la pericial sobre la menor, como sobre el condenado se practicaron y las tuvo a su disposición el tribunal al dictar sentencia, y tan es así, que en el propio escrito de recurso se hace mención a ellas criticándose los términos en que han sido valoradas.

En efecto, la pericial sobre la menor (en el apartado 4 hablaremos de la del acusado) fue practicada,en principio, porla psicóloga Sra. Rosalia, solo que, siendo una sola perito, al transformarse el procedimiento a sumario, se llamó a un segundo perito, la Sra. Sagrario, que no se adhirió al informe de su compañera por discrepancias en la metodología empleada, lo que dio lugar a la llamada de un tercer perito, el Sr. Severiano, que, junto con la Sra. Sagrario, emiten un informe más, y al juicio comparecen los tres peritos en el mismo acto, practicándose la prueba pericial conjuntamente con los tres peritos, en cuyo acto la Sra. Rosalia mantuvo sus conclusiones y los Sres. Sagrario y Severiano las suyas.

No obstante haberse practicado la pericia en estos términos, entre los motivos de recurso la defensa articula una queja porque, centrada en el informe de la Sra. Rosalia, considera que se ha contravenido lo establecido en el art. 459 LECrim, queja que, según jurisprudencia asentada de esta Sala, ha de ser rechazada, y para ello traemos un pasaje encontrado en nuestra STS 50/2021, de 25 de enero de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado de forma más que insistente que el art. 459 de la LECrim no establece un presupuesto sine qua non de validez estructural de la prueba pericial practicada en el ámbito del procedimiento ordinario. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -' se hará por dos peritos', la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Y en el presente caso, ambas facultativas concurrieron al plenario y expusieron de forma conjunta las razones que apoyaban sus inferencias. Fue ahí, en el acto del juicio oral, donde la defensa tuvo la oportunidad -que, por cierto, ejerció- de preguntar cuanto consideró oportuno sobre los términos del informe'.

Es, pues, en línea con la anterior doctrina como se acabó llevando a cabo la prueba pericial, porque, si bien los distintos peritos que han intervenido en las actuaciones documentaron por separado sus informes, en el acto del juicio comparecieron los tres de manera conjunta, siendo sometidos a un interrogatorio contradictorio en el que cada cual expuso las razones de sus conclusiones, de manera que el tribunal pudo valorar las distintas opiniones, todas y cada una de ellas emitidas desde sus respectivos conocimientos científicos, como dice el art. 456 LECrim, alcanzando su convicción tras la valoración de conjunto que, a tenor del art, 741 LECrim. le correspondía hacer.

Es cierto y se insiste en ello en el recurso que los doctores Sagrario y Severiano no ratificaron el realizado por la doctora Rosalia, estando sus discrepancias en la metodología empleada en cada caso, hasta el punto de que, en el motivo, respecto de la pericia de la doctora Rosalia se dice textualmente que 'con la metodología utilizada es muy arriesgado decir que al cien por cien han ocurrido los hechos' (así resaltado en el escrito), lo que no quiere decir que la que utilizó, con la que discrepan sus compañeros, no sea válida, ni que el que se resalte que es muy arriesgado decir que al cien por cien han ocurrido los hechos, sea de la trascendencia que se pretende dar, porque no es eso lo que precisa un pronunciamiento de condena, sino haber llegado, no los peritos, sino el tribunal, que es a quien corresponde la valoración de la prueba, a un convencimiento más allá de toda duda razonable, y nada hay que impida que este nivel lo pudiera alcanzar el tribunal sentenciador sin descartar la pericia de la Sra. Rosalia, como un elemento más a sopesar en esa labor de apreciación en conciencia de todo el material probatorio llevado a juicio.

De alguna manera, así lo explica el tribunal sentenciador, quien tiene en cuenta la veracidad que otorga al relato de la víctima la doctora Rosalia, cuando expone en su sentencia, refiriéndose al método que ésta emplea, 'que puede ser más o menos adecuado, pero que determina un resultado a valorar', y que no valora en exclusiva, sino como un elemento más dentro del conjunto de valoración global de toda la prueba, entre la que se encuentran los demás elementos a que hemos venido haciendo referencia, y el que nos queda, como son los mensajes que dirige el acusado a la menor, que pasamos a ver a continuación.

3.5 Dichos mensajes se encuentran a los folios 42 a 60 de las actuaciones, y, respecto de los mismos, alega el recurrente que el tribunal incurre en un error al valorar esa documental aseverando que existen mensajes amorosos y sexualesentre el acusado y la denunciante, y, aunque se queja de que la sentencia de instancia en ningún momento concreta ni refiere cuáles son esos mensajes, y dice que le genera indefensión, sin embargo hace su propia valoración de los mismos diciendo que son de poca relevancia y que únicamente existen mensajes normales y livianos, que pueden existir comentarios cariñosos pero ninguno amoroso o sexual, y si bien es cierto que los hay, como ha podido comprobar este Tribunal, no es menos cierto que también los hay de otro cariz, impropios de una relación padre e hija, como se dice en el recurso que era la que había entre uno y otra.

De entre esos mensajes enviados por el acusado, entresacamos alguno, como los que encontramos en el folio 45, en que le dice a la menor: 'no te tapes la cara', 'porque la tienes muy bonita', 'y esos labios tan bonitos', 'tu sabes que los tienes muy bonitos', 'si apagas y borras todo', 'y apaga sino no me fío de ponerte cosas que otros puedan leer'; también en el folio 47: 'por el culo te la iiiiiiiinnn', 'jajajaja' 'quien las das las tomas', o del folio 52, en que el acusado responde a una videollamada de la menor, que le dice 'es que estoi desnudo', 'enfoco'.

De ellos, el que se preste a enfocar cuando está desnudo el acusado, o la grosería de las frases anteriores, cualquiera que sea el contexto en que se quieran colocar, parece que excede de ser propio de la relación que se nos quiere presentar en el recurso; y el tono cariñoso de las primeras, que, además, va acompañado de peticiones para que se oculte lo que se está transmitiendo para que nadie se entere de la relación, tampoco nos encaja con una relación que se trata de asimilar a la de padre e hija, sino que son más propias de mantener situaciones de clandestinidad en que se suelen desenvolver relaciones como la que nos ocupa.

4. Por último, en cuanto a la queja porque no se haya hecho valoraciónexpresa de la prueba de descargopresentada por la defensa, podemos reiterar lo que decíamos en nuestra STS 911/2021, de 24 de noviembre de 2021: 'la necesidad de prestar atención más o menos extensa a la prueba de descargo está en función de su relevancia de cara al resultado final del juicio, pues lo que el art. 741 LECrim exige, a la hora de formar criterio por el tribunal de enjuiciamiento, es pasar por una valoración conjunta de toda la prueba practicada, lo que implica que, para determinar la participación del acusado en los hechos delictivos de que se le acusa, ha de valorar cuantos elementos probatorios hayan sido aportados por las partes, tanto los que los acrediten, esto es, la prueba de cargo, como los que los desvirtúen, o sea, la prueba de descargo, lo que no supone que sea preciso hacer en sentencia un análisis puntual y detallado de cada elemento, a no ser que resulte de eficacia en un sentido o en otro, y ello porque, con arreglo al principio de relevancia, la prueba que ha de ser objeto de valoración es la que la tenga de cara a la decisión del pleito, de manera que, constatada la realidad de la acusación, y descartada la hipótesis de la defensa, la presentada por esta, que pudo ser considerada como prueba pertinente, y admitida, por tanto, en el proceso para apoyo de su tesis, habrá perdido su eventual eficacia, por incompatibilidad y/o exclusión con la eficacia de la de cargo'.

En particular, nos referimos al informe pericial psicológico del condenado y a la historia clínica de la Unidad de Salud Mental DIRECCION003, en la que, respecto de los intentos de autolisis de la denunciante, se ponen en relación con el fallecimiento de un primo que no supo superar, y que reflejan un historial conflictivo, donde no hay reflejo de los abusos sexuales, que, ciertamente, podían haber sido objeto de objeto de alguna atención el que no lo fueran solo significa que no se les ha dado la prevalencia como para desacreditar la prueba de cargo, de manera que, al carecer de relevancia de cara al resultado final del juicio, es razonable que no se entrara en un análisis puntual de los mismos, pues quedaron excluidos por incompatibilidad con el peso de la prueba de cargo, porque, en definitiva, dichas pruebas ni afirman ni niegan la realidad de los hechos que acredita la prueba de cargo.

Procede, por tanto, la desestimación de los motivos en que se formulan quejas por vulneración de presunción de inocencia, y por cuestiones probatorias.'

SEGUNDO.- Conforme el artículo 28 del CP de los delitos citados es autor el acusado.

Como así ha quedado acreditado mediante la declaración de la víctima y las testificales y periciales antes analizadas y valoradas en su justo poder de convicción probatoria.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren en el acusado circunstancias agravantes genéricas.

Y en cuanto a las atenuantes, se ha planteado por la defensa del acusado la concurrencia de las siguientes circunstancias atenuantes:

a) La circunstancia 3ª del art. 21 CP, 'de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'.

Como señala la STS, Penal sección 1 del 24 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2025/2022-ECLI:ES:TS:2022:2025 ), Sentencia: 497/2022 Recurso: 3524/2020 , Ponente: PABLO LLARENA CONDE:

' La doctrina de esta Sala, que se sintetiza en la STS 735/2007, 18 de septiembre (con cita de otras), al indicar que es de difícil determinación la diferenciación entre los estados de ánimo y los estados pasionales que sí pueden ser causa de la atenuación, detalla los criterios de orientación con los que nuestra jurisprudencia ha abordado la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal, concretamente refleja:

a) La necesidad de que el estímulo o la causa de la reacción tenga una procedencia externa,

b) La alta intensidad de la afectación que debe generarse,

c) La existencia de una cierta proporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada,

d) Una relativa acomodación de la causa del estado pasional con el ordenamiento jurídico, en el sentido de que la actuación pasional no contradiga la conciencia jurídica y los principios básicos de convivencia y

e) Una proximidad temporal entre el estímulo desencadenante y la reacción pasional, pues el transcurso del tiempo permite racionalizar la situación pasional y una reacción en esas condiciones suele ser reflejo de una voluntad de retorsión o de venganza que compromete la perturbación atenuadora.

Hemos dicho además, como el recurso subraya, que esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, cuando guarden semejanza con la estructura y características de las restantes atenuantes específicamente definidas en el artículo 21 del Código Penal; b) En segundo lugar, cuando tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) En un tercer apartado, si guardan relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino con las específicamente descritas en los tipos penales; d) En cuarto lugar, en la eventualidad de que conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal que resulte básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido y e) Por último, cuando la circunstancia se encuentra directamente referida a la idea genérica que básicamente informa los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal.

De entre estos supuestos, la conexión de los hechos con la justificación por la que se reconoce la atenuación de la responsabilidad para las actuaciones que se abordan bajo la influencia de estados pasionales, cuando no concurren específicamente las exigencias que hemos indicado con anterioridad como definitorias de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal y particularmente cuando se conservan las facultades cognitivas y volitivas del autor, exige de circunstancias que puedan generar y que comporten una profunda dificultad de contención de los impulsos pese a aparecer ligadas con una personalidad dentro de los márgenes de la normalidad, al ser este el elemento que diferencia estas situaciones de las reacciones individuales acaloradas o marcadas esencialmente por un comportamiento impulsivo pero derivado de una actitud pendenciera o camorrista'.

Esta exigencia excluye la apreciación de la atenuante que la defensa reclama, pues no ha resultado probado por medio de la pericial médico-forense, ratificada en el juicio oral, que al tiempo de los hechos el acusado tuviera limitada su capacidad de comprender el alcance antijurídico de su conducta por un precedente estado de demencia senil o una situación neuro-degenerativa derivada de su edad senil-78 años al tiempo de los hechos-. Sin que la situación de nervios y desconcierto al tiempo de su detención por la guardia civil pueda considerarse tampoco síntoma de ningún arrebato ni de ningún estado pasional ni de demencia en el acusado, sino una reacción normal de nervios y sorpresa por verse descubierto en sus hechos y detenido por ello.

b) La circunstancia 4.ª del art. 21 CP, ' de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Dice la STS, Penal sección 1 del 17 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1958/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1958 ), Sentencia: 472/2022 Recurso: 2361/2020 , Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA:

' La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo quese valoraen la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboracióndel autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento,mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantesy que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca,y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras'.

En el caso, tal como resulta de la prueba practicada, la identificación del acusado como autor de los hechos resultaba indiscutible desde el primer momento, no solo por la acreditación de su condición autor de los abusos por la declaración de la nieta, cuya madre ya había presentado su denuncia, sino por la corroboración de los testigos y peritos de testigos. Desde esa perspectiva, la confesión de la autoría por el denunciado resulta irrelevante a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

Además, en ningún momento dicho acusado ha reconocido la integridad de los hechos ni tampoco sus aspectos más sustanciales, pues, aunque reconoció que tocó a su nieta- 'por qué un abuelo no puede acariciar a su nieta', insistió en el juicio oral- en todo momento ha sostenido la ausencia de los elementos más graves y relevantes de los hechos denunciados, los tocamientos en las partes íntimas de la niña, la introducción de dedos en su vagina y la masturbación propia. No recordaba haber declarado eso a la guardia civil o a la juez, ni recordaba que hubiere realizado tales hechos, insistió reiteradamente en el juicio oral.

No es posible, por lo tanto, considerar acreditado que procedió a confesar la infracción a las autoridades.

c) Y la atenuante 5.ª del art. 21 CP, ' de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Resulta de especial interés conocer en qué términos entiende y acepta la jurisprudencia la concurrencia efectiva de esta circunstancia.

A tal fin hemos de partir de que la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, del art. 21.5 CP obedece en términos de política criminal a una clara finalidad de procurar la protección de las víctimas.

Por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, es una circunstancia que no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél. Sino que su fundamento es la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Ahora bien, la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, no es requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo. De manera que lo que sí constituye un requisito imprescindible y exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación. Por esa razón, la STS 2.ª S 12 julio 2004- rec: 144/2004, consideró ajustada a derecho la decisión de no estimar la citada atenuante, porque en el caso el acusado -de tentativa de homicidio- potencialmente pudo llegar mucho más lejosno sólo para reparar o disminuir las consecuencias de la agresión, sino igualmente para resarcir a la víctima económicamente.

Ciertamente, la atenuante de reparación del daño es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. No es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico, ya que la atenuante puede tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género -donación de sangre- de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo, podrían tener un cauce por el camino de la analogía. La aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico, lo que en este caso no acontece a la vista de la notable cantidad de dinero intervenida al acusado -de falsedad y estafa-. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple, y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo, por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada ( TS 2.ª S 16 septiembre 2004- rec: 736/2003 (LA LEY 13910/2004).

La atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995), se aprecia por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del art. 110 del mismo Texto Legal (LA LEY 3996/1995) como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación,desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. No es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que pueden tener entrada los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía. ( TS 2.ª S 2 diciembre 2003- rec: 1959/2002 (LA LEY 11768/2004)).

Son exigencias del tipo objetivo del art. 21.5 CP un elemento cronológicoy otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral; excluye del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia. El segundo se refiere a la reparación del dañoo a la disminución de sus efectos; no se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica.

En el caso que nos ocupa el acusado consignó la cantidad de 7500 € exigida a efectos de fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan imponérsele, responsabilidades que en los escritos de calificación se elevaron a la cuantía de 15.000 €. Por consiguiente, la cantidad pagada cubre la fianza real exigida, pero tan solo llega al 50% de la responsabilidad civil pedida, lo que plantea el problema de la aplicabilidad o no de la atenuante al caso que nos ocupa.

Dicho problema habrá de resolverse en atención a la relevancia de la reparación parcial en función del daño causado y de las posibilidades del autor.

En el caso, el acusado consignó en tiempo, es decir, antes del juicio oral, a efectos indemnizatorios la cantidad de 7500 euros. Es cierto que el acusado no ha reconocido los hechos, pero no es una exigencia contenida en la descripción legal de la atenuante, que no condiciona sus efectos a dicho reconocimiento. La entrega de una indemnización relevante a los efectos de la atenuante no es radicalmente incompatible con una estrategia defensiva orientada a negar la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. ( TS 2.ª S 17 enero 2005- rec: 292/2004 ).

Lo trascendente para apreciar la atenuante es, pues, que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. De modo que la cantidad consignada debe ser objetivamente y también subjetivamente significativa en relación a la deuda y a la y a la capacidad económica del acusado.

No podemos olvidar que el legislador habla simplemente de «disminuir» los efectos del delito, sin necesidad de la total reparación de éstos. ( TS 2.ª S 22 junio 2005- rec: 116/2004 (LA LEY 13092/2005)).

Nada impide tampoco considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP ( TS 2.ª S 19 julio 2007- rec: 1133/2004).

La consignación tiene en este sentido una analogía con la reparación parcial prevista. ( TS 2.ª S 18 junio 2004- rec: 1151/2003).

Además, debe tenerse en cuenta la precaria situación económica del aquí acusado, del que únicamente consta que se halla jubilado e interno en una residencia de ancianos. Nada impide, pues, considerar, a falta de otras pruebas económicas aportadas a los autos, que la consignación realizada ha supuesto para él un importante esfuerzo económico. En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o mejor dicho mitigador, del daño.

De ahí, pues, que deba aceptarse la apreciación de la atenuante que nos ocupa, como solicitó la defensa del acusado.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo Artículo 66.1 1ª y 7ª CP:

' En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

En el caso que nos ocupa se ha apreciado solo una circunstancia atenuante, la de reparación parcial del daño causado en atención a la capacidad económica del acusado.

7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'

De manera que sobre la base de la única atenuante apreciada, en relación con la concurrencia de los requisitos para la apreciación de una continuidad delictiva que manda castigar el hecho más grave en su mitad superior y del subtipo agravado de abusos sexuales con introducción de dedos por un pariente, abuelo materno de la menor, procede aplicar la pena en el grado mínimo de la mitad superior de la que fija la ley para el delito por entender que se mantiene un fundamento cualificado de agravación.

En efecto, como es sabido el artículo 183 establece que:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años,en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superiorcuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

De igual forma, el art. 74 CP respecto del delito continuado dice que ' será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

De esta suerte, este Tribunal considera ajustado a derecho que en el presente caso se imponga al acusado la pena señalada por la ley para el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años por su abuelo materno, en el grado mínimo de su mitad superior, que concretamos en la pena de 10 años de prisión, en atención a la atenuante concurrente de reparación parcial de los daños, en relación con las circunstancias del hecho, singularmente las importantes consecuencias o secuelas psicológicas, trastorno psicológico, sufridas por la víctima menor de edad, por unos abusos continuados cometidos por un pariente directo de su entorno familiar, su abuelo materno, que sin duda se ha prevalido de una situación de convivencia y de dicha relación de parentesco.

Asimismo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C.P. procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a María Rosa, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de dieciocho años.

Al amparo del art. 192 C.P., se le impone la medida de LIBERTADVIGILADA, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de ocho años. ( art. 106 C.P.)

Al amparo del art. 192.3, se le impone la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio u actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años.

QUINTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

Por aplicación de los arts. 109 y ss. del CP, el acusado indemnizará a María Rosa, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 15.000 euros, que se considera por esta sala adecuada para resarcir a la víctima de los daños morales que ha sufrido y sufre, cantidad que deberá actualizarse conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Como se desprende de los citados artículos 109 y siguientes del código penal la responsabilidad civil derivada del delito exige que se acredite, además de la comisión del hecho delictivo, la realidad de los daños padecidos y la relación causal entre los mismos y dicho delito.

Con todo ello se busca una finalidad esencial, a saber, restituir de manera íntegra- ni en más ni en menos- a la víctima de los daños que se le han producido por el delito.

En el caso de autos, a tenor de la prueba pericial del médico forense, consta que la menor no ha necesitado afortunadamente tratamiento sicológico. Ahora bien, el daño moral puede y debe considerarse inherente a los abusos sexuales objeto de este juicio, en cuanto derivados de la propia naturaleza de las cosas. Pues la niña era consciente de la crisis familiar que se producía, y lloraba cuando manifestaba que ella no quería romper la familia. Además consta que ese sufrimiento y los abusos que lo causaban ha influido en su carácter, y ha hecho que la niña se vuelva más introvertida y , como constató el equipo sicosocial en el juicio oral, ha presentado dificultades en sus relaciones con los chicos de su edad, pues manifiesta que tiene miedo de ellos porque se acuerda de lo que le hizo su abuelo.

SEXTO.- Por aplicación de los arts. 123 y ss. CP, y 239 y 240 LECr., procede imponer al acusado las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, pues en su actuación procesal no cabe apreciar temeridad ni mala fe.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Marcial como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.3 y 183.4 d) C.P., en relación con el art. 183.1 C.P. y el art.74.1 y . 3 C.P a la pena de 10 años de prisión.

Asimismo, imponemos al acusado la pena de prohibición de aproximarse a María Rosa, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de dieciocho años.

Se le impone igualmente la medida de LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de ocho años.

Se le impone también la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio u actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años.

El acusado deberá indemnizar a María Rosa, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 15.000 euros, por los daños morales que ha sufrido y sufre, cantidad de la que se descontará la cantidad ya consignada por el acusado para su entrega definitiva a la víctima, y que deberá actualizarse conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Todo ello con imposición al acusado las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.