Sentencia Penal Nº 31/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2022

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: JLG

Modelo:001100

N.I.G.:07033 43 2 2018 0001028

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000024 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000054 /2020

RECURRENTE: Feliciano

Procurador/a: MARIA ISABEL JUAN DANUS

Abogado/a: JOAN MIQUEL LLABRES GALMES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Lorenza

Procurador/a: , FRANCISCA RIERA SERVERA

Abogado/a: , SANTIAGO ESCALAS SIERRA

Ilmo. Exmo Sr. Presidente

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Federico Capo Delgado

D. Antonio Jose Terrasa García

En Palma de Mallorca a diecinueve de octubre de dos mil veintidós

La Sala Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al Margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Juan Danús, actuando en nombre y representación de Don Feliciano ( Onesimo) bajo la dirección letrada de Don Joan Miquel Llabrés Galmés, contra la sentencia de fecha de 4 de febrero 2022 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Doña Francisca Riera Servera en nombre y representación de Doña Lorenza ( Rafaela), en representación de la menor Rosa ( Marí Trini) bajo la dirección del letrado Don Santiago Sierra Escalas.

De conformidad con el turno prestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado.

Antecedentes

PRIMERO. - Identificación del proceso.

La presente causa incoó en virtud de las Diligencias Previas del juzgado de Instrucción nº 2 de Palma. La sección primera de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa procedimiento ordinario 54/2020.

SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«PRIMERO.- El procesado, Feliciano, entre los años 2010 y 2012, era pareja sentimental de Sofía, con quien convivía. Sofía es la abuela de Rosa, nacida el NUM000 de 2004, lo que hacía que Rosa pasara muchos días en el domicilio de su abuela, junto al acusado.

En el período mencionado, entre los años 2010 y 2012, contando Rosa con 6 ó 7 años, en el domicilio de la abuela, y cuando Feliciano era pareja sentimental de ésta y convivía en dicho domicilio, aprovechando que Rosa acudía mucho a dicho domicilio y que se encontraban solos en una de las habitaciones de la casa, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, realizó los siguientes actos de contenido sexual sobre la menor Rosa, bajo la advertencia de que si contaba algo a la familia haría daño a su abuela, lo que provocó un gran temor en la menor, por lo que accedía y volvía a casa de la abuela reiteradamente por el miedo y la preocupación de que a su abuela le pasara algo malo por parte de Feliciano: -En el mencionado período, Feliciano le quietaba la ropa a Rosa, realizando, en múltiples ocasiones tocamientos en su zona vaginal, introducción de los dedos vía vaginal, rozamiento de su pene en la vagina de Rosa e incluso, en una ocasión, penetración parcial de su pene en la vagina.

-En otras múltiples ocasiones, dentro del mencionado período, Feliciano le solicitaba a Rosa que le realizara tocamientos en su pene y realizara movimientos de masturbación.

SEGUNDO.- Rosa, a consecuencia de estos hechos, sigue tratamiento psicológico, habiendo afectado a su desarrollo psico-sexual de manera muy grave, y presentando sintomatología por estrés postraumático, lo que requiere un largo período de tiempo de terapia.»

El fallo de la sentencia dice:

« I.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Feliciano como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 13 AÑOS, agravado y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- 15 años de prisión,

- inhabili tación absoluta por el tiempo de la condena.

-prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros de Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella por un tiempo superior a 25 años, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio y por igual período de tiempo, a cumplir de forma simultánea a la pena de prisión impuesta.

- Medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone.

II.- Feliciano deberá indemnizar a Rosa en la cantidad de 30.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con más los intereses legales del artículo 576 LECiv.

III.- Se imponen las costas procesales a Feliciano.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.»

TERCERO.- Recurso de apelación de la Procuradora Doña María Isabel Juan Danus.

Notificada la sentencia la indicada procuradora, en la representación que ostenta interpuso recurso de apelación contra la misma en base a lo establecido en os artículos 846 ter y 790 de la LECRIm con fundamento en los siguientes motivos:

«1.M O T I V O S:

ANTECEDENTES:

A/.-En fecha 4 de febrero de 2022 se dictó Sentencia en primera instancia por parte de la Audiencia Provincial de Palma, sección primera, por la cual se condenaba a mi mandante Sr. Feliciano 'como autor penalmente responsable de undelito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años deprisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros de Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella por un tiempo superior a 25 años, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio y por igual período de tiempo, a cumplir de forma simultánea a la pena de prisión impuesta, y medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone .'

B/.- La capacidad revisoraen el ámbito de un recurso de apelación como el que ahora planteamos, es mucho mayor que la propia del antiguo recurso de casación cuando no existía la doble instancia. LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA lo vienen considerando un 'novum iudicium',que permite una auténtica revisión íntegrapor un Tribunal Superior, de los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento por otro de menor rango en la planta judicial.

C/.-El presente recurso comprende 4 motivos:

El primero y el segundotendente a obtener un pronunciamiento absolutorio previa declaración de la inutilidad de la prueba, desde dos vías distintas:

Vulneració n de la Presunción de inocencia.

Error en la apreciación de la prueba por el Tribunal enjuiciador.

El tercero, por infracción de ley, en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del art 21 del Código penal, que tan solo deberá abordarse si no son estimados los dos primeros, pretende la valoración de la atenuante de dilaciones indebidas, y que ésta sea reconocida por este Tribunal como muy cualificada,o en su defecto como simple, con reducción dé la pena en uno o dos grados.

El cuarto, por vulneración a la Presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, que al igual que el motivo tercero, solo deberá abordarse si no son estimados los dos primeros, pretende una nueva individualización de la pena impuesta.

D/.-Para llegar a este punto, como es obvio, se han ido sucediendo las distintas fases del procedimiento, en cada una de las cuales la presunta víctima ha relatado lo que, según ella, ocurrió.

Rosa realizó dos entrevistas con la UVASI, y prestó declaración,mediante la práctica de una prueba preconstituida, ENTRANDO EN

EL ACERVO PROBATORIO Y EN CONSECUENCIA, SIENDO VALORABLES POR ESTA ILUSTRÍSIMA SALA, en todas ellas -decimos-, en la cual incurrió en múltiples contradicciones, tanto en su propio discurso interno como entre sí.

Las hemos resumido detalladamente para insertarlas en el texto del presente recurso y asimismo hemos transcrito textualmente (salvo errores involuntarios) la declaración judicial que se introdujo en el plenario. Ello facilitará a este Tribunal abordar un primer análisis a vuela pluma de las mismas, y les proporcionará un guión literal para el visionado y audición de su declaración plenaria, que sin duda les será útil ante algunas dificultades de sonido que presenta.

Son las siguientes:

Grabación de las dos entrevistas semiestructuradas efectuadas por laUVASI con Rosa:

1. Que la menor expresa que cuando se quedaba a dormir en casa de su abuela no dormía en otro sitio que no fuera en la cama de su abuela con ella.

2. Indica a la Técnico del UVASI que esos presuntos tocamientos sucedieron durante un año, que ella recuerde, cuando tenía entre 6 y 7 años. Asimismo, alega que dejó de suceder cuando ella (la menor) se cansó, y ya le daba igual y ya no se quedaba en casa de su abuela.

3. Que llegó introducirle muy poco el pene, no le dio tiempo, porque estaba tumbada y le empujó, y se quitó, se impulsó y se quitó. Que estaba tumbada boca arriba, y en los lados tenía como unos posa brazos y ella hizo un gesto de movimiento con el cuerpo y los brazos con la intención de salir, se enganchó y se subió para arriba. Cree que él en ese momento estaba encima de ella, y dejaba un hueco y apoyaba los brazos para no toparse encima de ella y hacerle daño, no aplastarla. Él lo intentó más veces pero no pudo porque ella le cerraba las piernas.

4. Su madre la mayoría de cosas que está contando no las sabe, porque no se siente a gusto hablando con ella de esto.

5. Todo lo relatado no lo contó hasta el mes de febrero de 2018 a una abuela de una amiga suya, llamada Ángeles.

la transcripción de la prueba preconstituida reproducida en elJUICIO Oral:

Psicóloga:Bueno, ¿Sabes por qué has venido aquí a hablar con nosotros?

Rosa: Si

Psicóloga:¿Si? Vale, mira, te vamos a escuchar, si que te voy a pedir que, bueno, cuentes un poco lo que tú quieras, te voy a dejar en principio pues que tú nos cuentes, que tú nos digas y luego te iremos haciendo algunas preguntas en base a lo que nos cuentes ¿Vale?

Rosa: Vale

Psicóloga:Entonces, todo lo que recuerdes, todo absolutamente todo, te vamos a escuchar y queremos que nos lo digas, si tenemos alguna duda, alguna pregunta pues te la iremos haciendo ¿De acuerdo?

Rosa: Sí

Psicóloga:Y si hay alguna pregunta que yo te hago o también los compañeros y tú no lo entiendes o no sabes la respuesta dilo

Rosa: Vale

Psicóloga:Esto no lo entiendo o esto no lo sé, ¿vale? lo que no recuerdes puedes decir que no lo recuerdas ¿Vale?

Rosa: Vale

Psicóloga:Entonces, bueno, te escuchamos, cuéntanos

Rosa: Todo empezó cuando estaba en casa de mi abuela, yo tenía unos seis, siete años (inaudible) con el alcohol, con la droga, mi abuela casi nunca estaba bien, se podría decir, entonces

Psicóloga:(Inaudible)

Rosa: Pues no..., no era consciente de sus actos ni nada porque estaba bastante (ininteligible) en la droga

Psicóloga:¿Lo veías?

Rosa: Sí (ininteligible) hablaba diferente eeeh.. (ininteligible) muchas veces de pie y casi siempre estaba dormida, tumbada y no... y no me hacía mucho caso se podría decir.

Vale, esa casa eran dos pisos, en la parte de arriba era como un almacén se podría decir y abajo estaba, había un pasillo grande al entrar, la puerta a la izquierda y a la derecha, a la izquierda era del cuarto de ellos dos y la otra era de, de los invitados.

Luego seguías un poquito más para alante y había un salón pequeño. En ese salón (ininteligible) pasaba todo y luego (ininteligible) y había un (ininteligible).

Luego (ininteligible) y estaba...

Voz de mujer:Perdone ¿puede parar un momentito? Es que no se está grabando, un momentito

Psicóloga:Vale ahora si ¿vale? Retomamos, te sitúo un poco, nos estabas comentando como era la casa de ¿tú abuela?

Rosa: Sí

Psicóloga:Estabas diciendo y nos estabas describiendo un poco donde estaban las habitaciones ¿Puedes continuar por ahí?

Rosa: Vale

Psicóloga: ¿Sí?

Rosa: Después de las habitaciones, el salón pequeño, había... entrabas directamente al salón grande, luego girabas un poco a la izquierda y estaba la cocina y un salón que había una mesa para comer. Luego, un poquito más a la derecha estaba el baño y un poquito más para atrás estaba fuera, una terraza y ya está, eso era más o menos la casa.

Psicóloga:¿Y en esa casa quién vivía?

Rosa: Vivía mi abuela y él

Psicóloga:¿Cómo se llama tu abuela y como se llama él?

Rosa: Sofía es mi abuela y el otro no sé como se llama pero lo llamaban Jesús, no sé si era Feliciano, Justo, no me acuerdo bien, pero era un poquito... como de mi estatura más o menos, un poco calvito, con unas gafas azules, pequeñitas las gafas, más o menos eran un poco rectangulares y un poco robusto.

Psicóloga:Cuéntanos ¿Qué pasó?

Rosa: Todo empezó un día que mi abuela estaba un poco tomada y se quedó dormida en el sofá y estábamos viendo la tele y yo estaba allí y él estaba en el otro salón, el pequeño. Luego él salió y me dijo que si podía traerle un poco de agua.

Entonces, yo cogí y le llevé el agua y él me dijo 'vamos a jugar a un juego' y yo pues le dije que si (empieza a llorar) y luego, me bajó el pantalón y empezó con sus dedos a tocarme y a mi... yo, él me hacía daño y le decía que parara y él me miraba y se reía y eso eran todos los días y me decía que si no me quedaba ahí, iba a hacer daño a mi madre, a mi abuela y a todo el mundo. Entonces mi madre cuando llegaba la hora de yo venir de la escuela yo sabía lo que me esperaba y ya me, se me cerraba el estómago y yo no quería comer y luego mi madre me decía vámonos y yo a ella le decía que no, que yo no me quería ir, me quería quedar con mi abuela y todo eso y al final me quedaba y todos los días pasaba lo mismo.

Y él, había una ventana que daba directamente al otro salón y él la cerraba, se asomaba y luego, para ver si mi abuela estaba dormida y luego la cerraba.

Y después de eso, un día estábamos así y en frente del sofá había un sofá a la izquierda, uno a la derecha, una chimenea y delante de la chimenea había un sofá cama, delante del sofá cama había una mesita pequeña y un día había un juguete mío de plástico, no me acuerdo de que color era y me hizo un movimiento que él me hizo daño y yo me moví y cuando me moví tiré el muñeco, entonces se escuchó que alguien se levantaba y venía y era mi abuela y él me dijo 'cállate, no llores ni digas nada', entonces yo me senté y me callé y mi abuela dijo que qué pasaba y él dijo 'nada, estamos viendo la tele' porque la tele la dejaba encendida, entonces mi abuela decía 'bueno, pues ya está' y cogía y cerraba la puerta y se iba a dormir otra vez.

Y eso eran todos los días, todos los días y cuando me quedaba allí a dormir, yo dormía con mi abuela, en la habitación que te había dicho antes de la izquierda de ellos, yo dormía en medio porque a mi me da miedo la oscuridad. Entonces, todas las mañanas, él se levantaba e iba a por mi abuela y mi abuela me miraba y le daba igual; hacían cosas delante mía.

Psicóloga:(Inaudible)

Rosa: Relaciones sexuales delante mía

Psicóloga:¿Lo veías?

Rosa: Los dos me miraban y les daba igual, hasta que yo cogía sola y me iba.

Psicóloga:¿Los dos dices que te miraban?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Y les daba igual?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:¿Tu abuela también te miraba? ¿Estaba despierta y te miraba?

Rosa: (Asiente) Sí

Psicóloga:¿Él también te miraba?

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale

Rosa: Pero siempre que yo le decía me haces daño él se reía y me miraba y se reía y me decía que le daba igual o a veces ni me contestaba

Psicóloga:Vale, en esto que me estás explicando, estás explicando muchas cosas y yo te voy a ir haciendo algunas preguntas para aclarar alguna de ellas ¿De acuerdo?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:Entonces, tú ahora estabas diciendo, esto último que estabas comentando en relación a tu abuela y a él, dices que tenían relaciones sexuales y ellos te miraban ¿Qué significa tenían relaciones sexuales? ¿Qué era lo que tú veías u oías?

Rosa: Todo lo oía y todo lo veía, lo que decían y pues hacían lo que hacen las personas

Psicóloga:Vale, antes decías que tu abuela (inaudible)

Rosa: Y bebe

Psicóloga:Y bebe

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, en esos momentos tu abuela ¿estaba bebida? ¿había bebido? Rosa:Ella durante el día bebía mucho, entonces yo creo que seguía al siguiente día, seguía igual, si no le baja porque ella es beber y beber y beber y beber y beber y nunca estaba consciente se podría decir.

Psicóloga:Vale, vale, vale y eso ocurría dices cuando tú dormías en medio de ellos y eso ocurría ¿cuántas veces ocurría?

Rosa: Todos los días por las mañanas, cada vez que yo me quedaba allí Psicóloga:(Inaudible) Rosa ¿te quedabas habitualmente allí? (Inaudible)

Rosa: Me quedaba a dormir, cada día no porque yo iba a la escuela pero los sábados y los domingo sí me quedaba casi siempre, todos los días casi.

Psicóloga:Vale, y entre semana ¿ibas cada día ahí?

Rosa: Sí, cada día iba

Psicóloga:Vale, estabas diciendo antes que siempre pasaba, cada vez que ibas a casa de tu abuela ¿pasaba eso que nos estabas contando?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Con Jesús? este señor que haces referencia

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, ¿qué edad tenías esa primera vez que pasó? que nos has contado del vaso de agua, que nos has dicho que esa fue la primera vez que pasó y empezó todo

Rosa: Sí

Psicóloga:(Ininteligible) con tus palabras, ¿Qué edad tenías Rosa?

Rosa: Seis años

Psicóloga:Seis años ¿y hasta cuando duró esta situación?

Rosa: Yo tendría unos ocho años, por ahí

Psicóloga:¿Durante dos años estuvo pasando esto?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:¿Con la frecuencia que tú nos estabas diciendo? ¿Cada día que ibas ahí? Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, tú comentabas que te bajaba los pantalones has dicho

Rosa: Sí

Psicóloga:Y que te hacía algo con los dedos ¿verdad?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:(Ininteligible) te hacía...

Rosa: Me los introducía en...

Psicóloga:¿En dónde?

Rosa: En la vagina

Psicóloga:¿En la vagina?

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale y dices que te hacía daño estabas diciendo

Rosa: Daño (a la vez que lo dice la psicóloga), sí

Psicóloga:¿Siempre te hacía daño?

Rosa: Sí

Psicóloga:Alguna vez pasó algo (ininteligible) los dedos, pero ¿pasó algo más o algo diferente en alguna otra ocasión?

Rosa: Sí, pero no lo recuerdo bien.

Psicóloga:Cuéntanos

Rosa: Pero creo, que yo recuerde una vez lo intentó pero al principio ya me hizo mucho daño y yo ya me eché para atrás.

Psicóloga:¿Qué intentó? Cuéntanos lo que recuerdes

Rosa: Se bajó los pantalones e intentó introducirme el...

Psicóloga:¿El qué?

Rosa: El pene

Psicóloga:¿El pene?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Dónde te lo quiso introducir?

Rosa: En la vagina

Psicóloga:¿En la vagina?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Recuerdas algo de esta situación que nos puedas contar?

Rosa: Sí, me puso en el sofá de la derecha y pues él se acostó encima mío y me tapó la boca para que yo no chillara, pero en un momento me hizo mucho daño porque me sujetó con fuerza y yo me fuí para atrás del tirón.

Psicóloga:Tú dices que se puso encima tuyo

Rosa: Sí

Psicóloga: ¿Tú cómo estabas?

Rosa: Tumbada boca arriba

Psicóloga:Tumbada boca arriba

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Y él se puso encima tuyo?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:(Ininteligible)

Rosa: Un poquito, lo..., lo único que podía para atrás

Psicóloga:Vale, y no llegó a...

Rosa: No

Psicóloga:Introducir te nada

Rosa: No, en ese momento no

Psicóloga:¿Y en algún otro momento?

Rosa: No me recuerdo de más

Psicóloga:No recuerdas más, esa es la ocasión que recuerdas de que pasaraalgoparecido a eso ¿no?

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, el resto de ocasiones...

Rosa: Con los dedos

Psicóloga:Lo de los dedos

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale ¿puedes seguir?

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, tú has contado también un incidente en el que había un juguete, estabas diciendo

Rosa: Sí

Psicóloga:Y que se hizo alguna especie de movimiento en el que se tiró un juguete (ininteligible)

Rosa: Sí

Psicóloga:(inaudible) ¿Qué era lo que estaba pasando en ese momento?

Rosa: Era que me introdujo los dedos y me hizo más daño de lo normal y yo moví la mano y sin querer tiré el muñeco.

Psicóloga:Vale, vale y esta vez dices que fue cuando entró tu abuela

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Hubo alguna otra ocasión en la que entrara alguien o que alguien oyera algo?

Rosa: Sí, al rato mi abuela siempre entraba al cuarto para ver que hacíamos pero el sofá en el que ella dormía hacía..., los pasos y todo y él pues, entonces paraba corriendo, corriendo, corriendo.

Psicóloga:¿Siempre estaba tu abuela cuando lo hacía?

Rosa: Sí, siempre

Psicóloga:¿Siempre?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Y nunca te dijo nada?

Rosa: No

Psicóloga:¿O tú le dijiste algo?

Rosa: No

Psicóloga:No

Rosa: Porque él me dijo que yo no podría decir nada nunca.

Me dijo que como yo dijera algo las que íbamos a salir perdiendo éramos nosotras porque eso era un juego nada más.

Psicóloga:¿Tú alguna vez se lo dijiste a alguien Rosa?

Rosa: No

Psicóloga:¿Nunca se lo contaste a nadie?

Rosa: (Niega con la cabeza) No, por miedo

Psicóloga:¿De qué?

Rosa: De que él me hiciera algún daño

Psicóloga:(Inaudible) ¿Tú alguna vez escuchaste amenazas o te dijo alguna cosa... (ininteligible)?

Rosa: Yo un día no me quedé en su casa y al día siguiente ya habían..., peleando, mi abuela y le pegó.

Psicóloga:(Inaudible)

Rosa: No, solo fue ese

Psicóloga:(ininteligible)

Rosa: Solo fue ese día y pues ya tuve miedo y ya hacía lo posible para quedarme y llorar, tirarme al suelo, mirar a mi abuela y decirle por favor que me dejara quedarme...

Psicóloga: Rosa respecto a las situaciones que pasaban con él, que nos estabas contando, has contado varias...(ininteligible), bueno has contado pues que te metía los dedos, has contado intento de introducción del pene, estabas diciendo...

¿Alguna vez te pidió él que le hicieras algo a él?

Rosa: Sí

Psicóloga:Cuéntanos, (ininteligible)

Rosa: Me dijo, me cogió las manos y me las puso en su pene y me dijo 'mira esto tienes que moverlo para arriba y para abajo'.

Psicóloga:¿Pasó más de una vez?

Rosa: Sí

¿Sí? ¿Pasaba normalmente?

Casi todos los días también me lo decía.

Psicóloga:¿Te lo hacía hacer? ¿Y lo hacías?

Rosa: Sí

Psicóloga:(Ininteligible) ¿Con la misma frecuencia (ininteligible)?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Sí? ¿Pasaba algo después? Cuando tú le hacías eso, él decía algo o hacía algo.

Rosa: Él ya..., pues le venía por decirlo así

Psicóloga:Eh?

Rosa: Se corría

Psicóloga:Vale, no te había entendido

Rosa: Y...

Psicóloga:Se corría...

Rosa: Y ya pues, se subía los pantalones y ya está y me dejaba allí en el sofá llorando y ya está.

Psicóloga: Rosa ¿Y alguna cosa más que recuerdes? (inaudible) que quieras contar, que quieras decir porque ahora tienes la oportunidad de poder hacerlo, de, de contar todo lo que recuerdes, que pasaba, que hacía...

Rosa: Él pon..., él ponía a mi abuela en contra de mi madre, decía que mi madre era la culpable de todo, de todo lo que pasaba con ellos que ella era la culpable. No le caía bien mi madre.

Psicóloga:Vale

Rosa: Y mi abuela estaba cegada y creía a él y cuando íbamos a comer al día ella se iba a comer a otra mesa con él y en la cocina nosotros comíamos en el salón, él siempre se metía en el salón aquel cuando nosotros estábamos allí.

Psicóloga:¿Cómo te sentías cuando pasaban todas estas cosas? (inaudible) pasaron, dices que tenías miedo ¿Qué sentimientos más tenías? ¿Tenías más sentimientos?

Rosa: Me sentía mal, me sentía sucia y me sentía que estaba sola, no podía contar con nadie.

¿Cómo decides contarlo?

Todo porque una amiga mía, se podría decir, pasó por lo mismo y

estaban en ese momento, y un día ya sentía que no podía más.

Psicóloga:¿Cuántos años tenías?

Rosa: El año pasado o el otro, hace dos años creo que fue, y yo me sentía muy mal y ya digo no puedo guardarmelo más y se lo dije a la abuela de mi amiga.

Y ella me dijo 'espérate, no vamos a decir esto en la calle, vienes a mi casa, te invitó a comer y me lo cuentas todo', y comí allí y al día siguiente fuimos al parque y ella se lo dijo a mi madre.

Y ya mi madre me llamó y dijo que por qué no le dije nada, se puso a llorar y ya.Psicóloga:Y, en qué momento, Rosa, deja de pasar (ininteligible) a los ocho y tú entiendo que no lo cuentas hasta los doce o los trece ¿no?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:Estabas diciendo hace un par de años ¿En qué momento deja de pasar?¿Cuándo fue la última vez que ocurrió? Que tenías ocho años ¿La recuerdas?

Rosa: No, lo único que me recuerdo es que ya dejó de pasar porque mi abuela y él se divorc..., no, se dejaron, se divorciaron no porque no estaban casados pero se dejaron.

Psicóloga:Acaban la relación tu abuela y él

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:Acabó la relación y él..., ¿se separaron? ¿se fue de casa?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Ahí es cuándo dejó de pasar?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:Vale, desde los ocho hasta que lo has contado, no sé como estas

(ininteligible) pero no se lo habías contado a nadie...

Rosa: Fatal

Rosa: (Niega con la cabeza)

Psicóloga:Pero tú, de alguna forma esos recuerdos, tú eso ¿estaba presente?

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Lo recordabas de alguna manera?

Rosa: Sí, a mi no me gusta estar en un sitio donde hay muchos hombres, no me gusta que me miren, no me gusta que me hablen desconocidos que yo no, no sé quienes son, yo no puedo estar...

Mi otra abuela, de parte de mi padrastro, tiene un marid..., tiene un novio nuevo y yo no puedo estar en el mismo sitio que mi abuela estando su novio porque me recuerda todo, pienso que va a pasar algo más, me da mucho miedo.

Luego, mi abuela entró en una de esta de desintoxicación, proyecto hombre y cada semana salía y se llevaba a un amigo suyo, y yo me quedaba allí con mi abuela porque que hago ¿no? es mi abuela, la echo de menos, después de todo igualmente y ella se traía a nuevos hombres y yo estaba allí en su casa, y me metía en el cuarto y yo luego escuchaba ruidos y yo salía y estaba con los nuevos hombres acostándose, mi madre esto tampoco lo sabe y...

Psicóloga:¿Y qué edad tenías ahí?

Rosa: No, esto fue hace tres años o por ahí, cuatro años.

Psicóloga:Vale, ¿Y tú veías cómo tu abuela mantenía relaciones con esos hombres?

Rosa: Sí

Psicóloga:Pero porque, o sea, estaban en una habitación y tú abrías la puerta...

Rosa: No, estaba en el salón porque se mudó de casa, ahora está en otra casa, y estaba el salón y dos habitaciones a los lados y yo me dormía en una con mi abuela y la otra persona dormía en el sofá, o sea en la habitación de al lado.

Psicóloga:¿Y dónde pasaban esas cosas?

Rosa: En el salón y yo estaba en la habitación de la izquierda

Psicóloga:Y ellos estaban en el salón

Rosa: Sí y a lo mejor me iba a levantar a por agua, al baño o algo, porque para ir al baño tienes que cruzar todo el salón y para ir a la cocina también.

Y entonces yo a lo mejor me asomaba así y de sopetón me pillaba el golpe y cogía y cerraba, me metía en el cuarto, me arropaba la cabeza y yo lo único que sé hacer es llorar cuando yo escucho esas cosas, como me la imagino y yo, se me derrumba todo.

Psicóloga:¿Sabías tú lo que veías?

Rosa: No lo sé, porque mi abuela, como te digo todavía se impone al alcohol, con los porros...

Psicóloga:¿(Inaudible) con ella ahora?

Rosa: Sí

Psicóloga:Vale, Rosa, vale, (inaudible) a todo lo que nos estabas contando ¿eh?, a todo lo que nos has estado contado en referencia a Jesús, Feliciano. ¿Hay más cosas que recuerdes? ¿Hay más situaciones que recuerdes? ¿Tienes algún recuerdo más en relación a eso? de cosas más que pasaron

Rosa: (Niega con la cabeza)

Psicóloga:¿Todo lo que has contado?

Rosa: Que yo ahora mismo me recuerde sí

Psicóloga:Vamos a hacer una cosa, vamos a dar la oportunidad también a los compañeros por si quieren preguntar alguna cosa en relación a esto que tú has dicho ¿de acuerdo?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:¿Desean hacerle alguna pregunta más a Rosa?

Voz femenina:¿Ustedes?

Letrado acusación:Por mi parte no señoría

Voces femeninas:¿Sí? ¿Sí?

Letrado acusación:No, no, por mi parte no, considero que a raíz de la retrasmisión las preguntas que yo le había trasladado han sido respondidas.

Voces femeninas:Pues... no, no

Letrado defensa:(ininteligible) señoría, una pequeña pregunta para asegurarme porque no lo he entendido bien, disculpe, usted ha comentado

(inaudible, ininteligible)

Psicóloga:¿Hola?

Rosa: No se escuchó

Psicóloga:No se escucha

Letrado defensa: ¿Hola?

Psicóloga:Ahora

Rosa: Ahora

Letrado defensa:¿Hola? ¿Hola?

Rosa: Hola

Letrado defensa:Es para, es para (ininteligible) cuando la menor (ininteligible)

Rosa: Sí

Letrado defensa:Y ahora (ininteligible) cuatro años (ininteligible) la abuela tenía con (ininteligible) alguna relación?

Rosa: No, no son pareja

Voz femenina:Ha hablado de múltiples

Letrado defensa:(ininteligible) mantenía relaciones con otro hombre

(ininteligible)

Voz femenina:Con otros, varios

Rosa: No era un hombre, eran... mi abuela estaba en un proyecto hombre y cuando venía de Palma traía, por ejemplo, a un compañero, pero cada..., cada vez que salía traía a uno o dos hombres diferentes y eran pues uno o dos hombres diferentes.

Letrado defensa:¿Y eso (ininteligible)?

Rosa: Aproximadamente sí, no me recuerdo muy bien de la fecha.

Letrado defensa:Bien ¿sabría (ininteligible) cuánto tiempo antes de los cuatro años dejó de pasar o (ininteligible) dejaron (ininteligible)?

Rosa: No, en eso no me metí, no sé

Letrado defensa:¿Podrías, sabrías (ininteligible) decir si pasó un año al menos?

Rosa: Perdón, no entendí la pregunta ¿me la puede repetir?

Letrado defensa:Crees que (ininteligible) hombres que tenía tu abuela cuándo venía del proyecto hombre, ¿podría haber pasado un año (ininteligible)?

Rosa: Sí, pasó más de un año.

Letrado defensa:Pasó más de un año (ininteligible).

Voz femenina:Pues nada eso es todo, muchas gracias Rosa, te lo agradecemos mucho, gracias a tí Zaira, te lo agradecemos mucho ¿vale?

Rosa: Vale

Voz femenina:Venga, ¡adiós!

Rosa: ¡Adiós!

I.- PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: AL AMPARO DEL ART. 846 TER. 1 . Y 2 ., 791 1 . Y 2 . Y 792.3. LECRIM ., POR VULNERACIÓN NOTORIA DEL

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIALEFECTIVA( ARTS. 24.1 Y 24.2 CE ):CONTRADICCIÓN FLAGRANTE ENTRELOS DISTINTOS INDICIOS PROBATORIOS QUE CONLLEVAN UN FALLOCONDENATORIO IRRACIONAL E INJUSTO, DADA LA VULNERACIÓN DELPRINCIPIOIN DUBIO PRO REO.

PRIMERA. -La finalidad del presente motivo del recurso de apelación consiste en poner en evidencia que las pruebas practicadas adolecen de una serie de contradicciones, imprecisiones y defectos que las convierten en instrumentos dudosos y deficientes para lograr el fin al que se enfocan: esclarecer los supuestos acontecimientos.

Las contradicciones que contienen las declaraciones vertidas por la supuesta perjudicada y los testigos, la forma en la que se practicó la prueba en el plenario y las incongruencias entre todo el acervo probatorio recopilado y examinado a lo largo del procedimiento y en el plenario, nos llevan a afirmar que la condena impuesta es irracional.

SEGUNDA.-Tras el análisis de las resolucionesdictadas por esta Excelentísima Sala en el ámbito de la segunda instancia, resolviendo recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de las Audiencias Provinciales y asimismo, tras el estudio de las resoluciones del Tribunal Supremo, dictadas tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ley 41/2015) a consecuencia de los recursos de casación formalizados por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( artículos 24.2 y 1 de la Constitución Española), en las que la Sala Segunda ha venido perfilando su doctrina sobre el margen de control y corrección queejercerá en tales supuestos, recordando y fijando a su vez, el contenido de lafunción revisora de los Tribunales Superiores en el ámbito de la segundainstancia, salvo superior criterio de Sus Señorías -decimos-, el escenario resultante sería el siguiente:

A/.- LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA, ANTE LOS RECURSOSDE APELACIÓNEN LOS QUE SE ALEGUE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA POR ILEGALIDAD, INSUFICIENCIA O AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO APTA PARA ENERVARLA, O LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR AUSENCIA O INSUFICIENCIA DE MOTIVACIÓN, PODRÁN:

1.-Analizar y resolver las infracciones de dimensión constitucional que se aleguen respecto de la obtención de las fuentes de prueba.

2.-Analizar y resolver las pretendidas valoraciones irracionales de los elementos de cargo, esto es si los reproches y puntos conflictivos sujetos a la evaluación del tribunal de primera instancia resultan objetivamente inasumibles entérminos de discurso lógico.

3.-Controlar la suficienciade la actividad probatoria.

4.-Constatar la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

5.-Examinar la denominada disciplina de garantía de la prueba.

6.-Valorar la posible contradicción con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.

7.-Verificar la posible contradicción con las reglas valorativas derivadas del principio nemo tene tur( STS 1030/2006, de 25 de oct).

B/.-LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA, ANTE LOS RECURSOS

DE APELACIÓNPLANTEADOS POR ERROR O EQUIVOCACIÓN VALORATIVA DE LA PRUEBA, DEBERÁN:

Examinar si las inferencias y conclusiones emitidas por las Audiencias Provinciales, resultan apropiadas o incorrectas en el ámbito de apreciación subjetiva, en lo que el artículo 790 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denomina: 'ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.'

C/.-LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO, ANTE LOS RECURSOSDE CASACIÓNINTERPUESTOS CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA QUE RESUELVEN A SU VEZ LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMALIZADOS CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES, EN LOS QUE SE ALEGUE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA O LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR AUSENCIA O INSUFICIENCIA DE MOTIVACIÓN, COMPROBARÁ :

Si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivacióny sobre la validezde las pruebas.

La jurisprudencia de la Sala Segunda, lo concreta en cuatro puntos:

1.-Si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2.-Si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3.-Si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4.-Si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos( SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras)'.

TERCERA.-Recapitulando, nada impide al Tribunal que conoce la apelación (en este caso, la Ilustr. Sala a la que no referimos) para revisar si ha existido o no un error en la apreciación de las pruebas que fueron analizadas por el órgano que dictó la sentencia de instancia que ahora se recurre.En consecuencia, pasamos a examinar los elementos probatorios y las razones por las que se produjo un error en la apreciación de los mismos (un error que solo puede enmendar la Ilustr. Sala a la que nos dirigimos).

CUARTA.-Sentado lo anterior, e independientemente de que en el siguiente motivo que desarrollaremos, sobre el error en la apreciación probatoria cometido por la Audiencia, esta Ilustr. Sala podrá desplegar toda su capacidad revisora para analizar la prueba nuevamente y contrastarla con el erróneo e ilógico discurso valorativo de la Audiencia, aplicando en su caso, el principio dein dubio pro reo,, SOLICITAMOS EXPRESAMENTE DE LA SALA QUE CONTRARIAMENTEAL MODO COMO LO HA RESUELTO EN OTROS RECURSOS ANTERIORES (por ejemplo en el ROLLO APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000009 /2020; sentencia nº 15/2020, cuando proceda a resolver el presente motivo sobre la vulneración de la presunción de inocencia, NO SE LIMITE AL ANÁLISIS DEL ASPECTO VALORATIVO DEL DISCURSO DEL TRIBUNAL:

'SEGUNDO.-Al no haberse denunciado infracción alguna de dimensión constitucional respecto de la obtención de las fuentes de prueba, es claroque el reproche de lesividad afectante a la presunción de inocenciarecala en una valoración pretendidamente irracional de loselementos de cargo.

Extremo del recurso no acogible, porque basta desgranar las críticas argumentales frente a la sentencia recurrida -antes expuestas-, para concluir que ninguno de los reproches y puntos conflictivos sujetos a la evaluación del tribunal de primera instancia resulta objetivamenteinasumible en términos de discurso lógico, en función de lo queseguidamente será objeto de consideración al examinar si lascontrovertidas inferencias y conclusiones resultan apropiadas oincorrectas en el ámbito de apreciación subjetiva, aspectoverdaderamente ligado al único motivo formalmente planteado porerror o equivocación valorativa de la prueba.

En consecuencia, se desestima el motivo que, aunque formalmente ausente del enunciado, ha sido material o informalmente planteado -al final- respecto de la pretendida e inexistente vulneración de la presunción de inocencia.'

El ámbito, el alcance, la capacidad y la competencia en la función jurisdiccional de los TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA, cuando se les alega la vulneración de la presunción de inocencia en los recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, POR DEFINICIÓN, no puede ser menoral que tenía el TRIBUNAL SUPREMO antes de la entrada en vigor de la ley 41/2015, instauradora de la doble instancia en España.

En consecuencia, dicho desde el más absoluto respeto y consideración, esta parte sugiere que de conformidad con lo anteriormente expuesto, deberían extender su análisis incluyendo en su ámbito, además del aspecto valorativo del discurso del Tribunal, los siguientes parámetros:

1.-El control de la suficiencia de la actividad probatoria.

2.-La constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

3.-El examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba.

4.-El examen del proceso de formación y obtención de la prueba.

5.-La posible contradicción con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.

6.-La posible contradicción con las reglas valorativas derivadas del principio nemo tene tur( STS 1030/2006, de 25 de oct).

QUINTA.-Conforme viene señalando LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL

SUPREMO en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción deinocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea.

El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de factoo de iurerelativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado.

Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantumy, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el art. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación.

Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez otribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo,y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derechonacional aplicable.

SEXTA.-Con la finalidad de centrar el debate y acreditar la insuficiencia del acervo probatorio para su declaración como hechos probados en la sentencia impugnada, procederemos a su reproducción literal:

'...El procesado, Feliciano, entre los años 2010 y 2012, era pareja sentimental de Sofía, con quien convivía. Rosa es la abuela de Rosa, nacida el NUM000 de 2004, lo que hacía que Rosa pasara muchos días en el domicilio de su abuela, junto al acusado.

En el período mencionado, entre los años 2010 y 2012, contando Rosa con 6 ó 7 años, en el domicilio de la abuela, y cuando Feliciano era pareja sentimental de ésta y convivía en dicho domicilio, aprovechando que Rosa acudía mucho a dicho domicilio y que se encontraban solos en una de las habitaciones de la casa, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, realizó los siguientes actos de contenido sexual sobre la menor Rosa, bajo la advertencia de que si contaba algo a la familia haría daño a su abuela, lo que provocó un gran temor en la menor, por lo que accedía y volvía a casa de la abuela reiteradamente por el miedo y la preocupación de que a su abuela le pasara algo malo por parte de Feliciano:

-En el mencionado período, Feliciano le quitaba la ropa a Rosa, realizando, en múltiples ocasiones tocamientos en su zona vaginal, introducción de los dedos vía vaginal, rozamiento de su pene en la vagina de Rosa e incluso, en una ocasión, penetración parcial de su pene en la vagina.

-En otras múltiples ocasiones, dentro del mencionado período, Feliciano le solicitaba a Rosa que le realizara tocamientos en su pene y realizara movimientos de masturbación.'

Y es que como se ha avanzado, considera esta representación que no ha existido una completa y correcta valoración de todo el acervo probatorio existente y practicado en vista oral, siendo que la prueba valorada, en especial, la declaración de la víctima y los parámetros que deben regir en la misma para su elevación a prueba de cargo, no resultan en absoluto suficientes como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mi mandante.

En efecto, la proyección de los criterios jurisprudenciales expuestos en los anteriores apartados permite concluir (en idénticosentido a lo resuelto en la sentencia 362/2020 Tribunal Supremo Sala Segunda, antes citada), que se ha apreciado la autoría del acusado con respecto al delito de agresión sexual ' sinuna base probatoria que excluya las dudas razonables que concurren en elcaso concreto'.

La construcción histórica de los anteriores hechos probados transcritos en el texto del presente recurso de apelación, deriva en su mayor parte (en su inmensa mayoría) de lo relatado por la presunta víctima (algo común en los delitos que suceden en la intimidad, como es bien conocido por todo operador jurídico con experiencia en el campo Penal).

Sin embargo, el testimonio de la Sra. Rosa, al ser examinado de forma conjunta con otras pruebas que se practicaron en el plenario o que forman parte de la instrucción, arroja una serie de contradicciones, imprecisiones e inconcreciones que fueron desdeñadas por la Sala de instancia, en favor de la tesis de la acusación (que defendía la plena culpabilidad del acusado) en sus términos más severos.

En consecuencia, el deber de esta defensa (como no podría ser de otra manera) consiste en subrayar todos estos elementos que fueron ignorados o valorados de manera ilógica por el órgano juzgador que dictó la sentencia ahora impugnada, con el fin de que estas sean sometidas a un análisis que permita proteger el derecho a la presunción de inocencia que ampara al Sr. Feliciano en su totalidad.

SÉPTIMO.-Pasamos ahora a examinar dichos elementos:

1-En la primera entrevista semi estructurada de la menor con la técnico de la UVASI, celebrada el 11 de abril de 2018, Dª. Rosa manifestó que los hechos sucedieron en el transcurso de un año, mientras ella tenía entre 6 y 7 años, mientras que en la declaración judicial que constituye la prueba preconstituida en el plenario afirma que sucedieron hasta los ocho años, y por tanto, los alarga por un año sin justificación alguna (minutos 7:28 a 7:58). Aún así, la Sala realiza una interpretación contra reodel período en el que supuestamente sucedieron los hechos y declara probado que sucedieron durante dos años. De hecho, lo cierto es que tanto las exploraciones practicadas a Dª. Rosa, como lo declarado por los distintos testigos durante el juicio oral, arrojan un número elevado de contradicciones e imprecisiones que imposibilitan conocer con exactitud la extensión temporal de las supuestas agresiones sexuales.

Repasemos todas estas versiones contradictorias:

Establecer el periodo temporal durante el cual se alargaron los supuestos hechos delictivos resulta una tarea especialmente complicada, dado que la propia Rosa establece en su primera entrevista ante la UVASI que esta finalizó por una razón (porque dejó de ir a casa de su abuela cuando se cansó de la situación que allí se vivía,pág. 10 del ac. 84), mientras que en la prueba preconstituida dice que estos presuntos hechos finalizaron por otra razón distinta: la separación entre Dña. Sofía y D. Feliciano(mins. 16:00 a 16:40 del segundo vídeo que conforma la prueba preconstituida).

La divergencia entre ambos elementos supone también una clara diferencia temporal: todos los testigos coinciden en que esta etapa de peleas entre la abuela de la menor y su pareja se extendió desde inicios del 2012 hasta finales del mismo año (finalizando con su separación), lo que se traduce en que los presuntos hechos criminales coetáneos se extendieron desde el 2010 (sin poder determinar la fecha de inicio) hasta principios del 2012, o por el contrario se extendieron hasta finales del 2012.

La diferencia es notable: si empezaron a principios del 2010 y se extendieron hasta finales del 2012 (cuando se produjo la ruptura), habrían durado 3 años, pero la Sra. Rosa nunca ha indicado que los hechos duraran tanto tiempo.

Por el contrario, si los hechos se iniciaron a finales del 2010 (de nuevo, sin que haya podido determinarse en qué momento del 2010 pudieron comenzar) y terminaron a principios del 2012, estos hechos se habrían alargado poco más de un año.

Sin embargo, el testimonio que Dña. Lorenza (madre de Dña. Rosa) expuso en el juicio oral circunscribe la duración de los hechos y entra en contradicción con la versión que considera que este supuesto comportamiento delictivo se mantuvo hasta el año 2012, dado que ella indicó que dejó de llevar a su hija a casa de su madre en el 2011, y que en el 2012 ya no la llevaba(mins. 1:09:40 a 1:10:40 del primer vídeo relativo al juicio oral).

Esta última declaración resulta de vital importancia, dado que la sentencia considera que los supuestos hechos criminalmente relevantes se extendieron hasta el 2012 ('En el periodo mencionado, entre los años 2010 y 2012...', tal y como puede leerse al principio del segundo párrafo de los hechos probados de la sentencia),pero la propia madre de la menor señala que en el 2012 ya no llevaba a su hija al domicilio de la abuela. Además, es precisamente en el testimonio de la madre en el que la Sala se fija para indicar que los supuestos hechos se extendieron hasta el 2012 (incluyendo dicho año), al mismo tiempo que ignora el hecho de que la propia testigo indicó que por aquel entonces no llevaba a su hija a dicho lugar (pág. 28 de la sentencia ahora recurrida).

Por otra parte, si el momento en el que presuntamente finalizaron los hechos es un misterio, determinar el momento en el que se iniciaron nos sitúa en una encrucijada similar: la sentencia y todas las pruebas que obran en la causa y que se practicaron en el plenario han sido incapaces de situar la edad y el momento del 2010 en el que habrían comenzado los supuestos hechos (tal y como se he señalado unos párrafos más arriba). Esto resulta especialmente relevante, dado que la Sala de instancia mantiene que los hechos se llevaron a cabo durante nada más y nada menos que dos años(págs. 28 y 42 de la sentencia), a pesar de que la madre de la menor señaló que en el 2012 ya no llevaba a su hija al domicilio de su abuela y que desde el momento en el que las supuestas agresiones sexuales se iniciaron más allá del 2010, resulta del todo imposible concluir que estas se alargaron durante dos años, como así lo concluyeron las Ilustr. magistradas que dictaron un fallo condenatorio claramente contra reo.

Por otra parte, es necesario subrayar que el Ilustr. representante del Ministerio Fiscal inició el interrogatorio de dos testigos (Dña. Sofía y D. Carlos Manuel) con una explicación amplia de lo que Dña. Lorenza acababa de declarar en referencia al momento en el que se produjo la separación entre su madre y mi mandante; generando así una contaminación de dichos testigos que les llevó a afirmar (de manera automática y sin planteárselo ni un instante) que la ruptura se produjo en el espacio de tiempo que la primera testigo relató(por cierto, una conclusión a la que no llegó esta testigo sin antes recibir la ayuda del Ilustr. representante del Ministerio Público, quien tuvo que realizar varias preguntas para alcanzar el dato que buscaba, dado que Dña. Lorenza era incapaz de recordarlo).

En concreto, y para no confundir a los miembros de esta Ilustr. Sala, expongo la transcripción del inicio de dichos interrogatorios, antes de continuar la exposición de este motivo:

Testifical de Dña. Sofía (mins. 1:17:03 a 1:17:20, del primer vídeo referente al juicio oral):

Fiscal: 'su hija nos ha manifestado que ella se casó en 2010 y que todavía estaban juntos (en referencia al Sr. Feliciano), ¿es así?'

Dña. Sofía: 'sí'.

Fiscal: 'y que ella tuvo a su tercer hijo en 2013, y que unos meses antes era cuando se había producido la ruptura, ¿es cierto?'

Dña. Sofía: 'sí, sí'(asevera la afirmación con un movimiento de cabeza hacia arriba y hacia abajo).

Testifical de D. Carlos Manuel (mins. 14:08 a 14:20, del segundo vídeo referente al juicio oral):

Fiscal: 'nos ha manifestado Lorenza, por centrar los hechos, que aproximadamente la ruptura entre Sofía y Feliciano se produjo cuando ella estaba embarazada de su hijo pequeño.

Aproximadamente por 2013 o por allí. ¿Es así?'

D. Carlos Manuel: 'sí'.

Una vez expuesta esta transcripción, debemos subrayar que la Presidenta del tribunal no llamó la atención del Ilustr. representante del Ministerio Fiscal en ningún momento, a pesar de que estaba realizando una exposición (no una pregunta capciosa o dirigida, sino una auténtica disertación sobre lo que acababa de declarar una testigo anterior) que condicionaba y conducía la respuesta que estas personas iban a otorgar al órgano juzgador.

Dña. Lorenza dudó e incluso necesitó que el Ilustr. representante del Ministerio Público le formulara varias preguntas para poder acotar temporalmente el momento en el que se produjo la separación entre su madre y mi patrocinado. Es indudable que resulta bastante difícil ubicar en fechas un hecho supuestamente acaecido hace una década (tal y como acabamos de ver); sin embargo, eso no excusa la actuación del Ilustr. representante del Ministerio Fiscal: el momento en el que se produjo la separación entre Dña. Sofía y D. Feliciano es un episodio relevante para la calificación y para forjar la opinión de la Sala respecto de la existencia o no de los hechos alegados por las acusaciones; contaminar a estos testigos, como hizo quien comenzó sus correspondientes interrogatorios(dado que al conocer lo dicho por un testigo anterior, ellos lo reafirmaron al instante, pues se les liberaba del esfuerzo que supone hacer memoria y arriesgarse a equivocarse),implica la pérdida de una oportunidad de oro para poder contrastar las únicas versiones que podrían haber reafirmado o cuestionado lo indicado por Dña. Lorenza.

Esta defensa no alberga duda alguna: la Sala de instancia afianzó sus conclusiones (respecto a la extensión temporal de los supuestos hechos) amparándose en lo afirmado por estos dos testigos, quienes reforzaron lo indicado por Dña. Lorenza. No obstante, las Ilustr. magistradas erraron al forjarse esta convicción:si bien es cierto que la acción consistente en reforzar una opinión, porque dos personas confirman lo dicho con anterioridad por otra, es un comportamiento humano inconsciente al que todos estamos expuestos; las Ilustr. magistradas no deberían haber aceptado estos dos testimonios de manera acrítica, sino que deberían haberlos desechado de plano al haber sido condicionados y manipulados por el Ilustr. representante del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, recordemos de nuevo que en la primera entrevista semi estructurada de la menor con la técnico de la UVASI, celebrada el 11 de abril de 2018, Rosa manifestó que los hechos sucedieron en el transcurso de un año, mientras ella tenía entre 6 y 7 años (pág. 10 del acontecimiento 84)

Por otra parte, esta representación se ve obligada a subrayar que en la página núm. 4 de las diligencias 2018-100447-167 (pg. 4 del ac. 1, ratificada por la denunciante en sede judicial, como podemos ver en el ac. 29), en la cual se recoge la denuncia ante la Policía Local de DIRECCION000 (interpuesta por Dña. Lorenza), la madre de la menor indicó que los supuestos hechos sucedieron 'cuando su hija tenía entre 6 ó 7 años de edad'.Este dato coincide con lo relatado por su hija en la primera entrevista ante la UVASI, y aplicando las normas de la lógica y la experiencia, la denunciante reprodujo lo que su hija mayor le había relatado el día anterior (tal y como puso de relieve en su testifical en el acto del juicio oral, mins. 46:30 a 47:40 de la primera grabación del plenario), de tal manera que podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que Dña. Rosa mantuvo la misma versión las primeras veces que narró los supuestos hechos (fuera ante la abuela de su amiga, ante su propia madre o ante la Técnico NUM001 de la UVASI): que estos comenzaron cuando tenía 6 ó 7 años, sin poder concretar si fue a los 6 o a los 7.Y en cuanto a la duración de los mismos, tal y como acabamos de señalar, la menor declaró ante la Técnico NUM001 de la UVASI que los supuestos hechos duraron, a lo sumo, un año.

Asimismo, en la primera entrevista con la Técnico NUM001 de la UVASI (primer vídeo relativo a las entrevistas, mins. 25:30 a 26:40; también lo encontramos transcrito en la pág. 10 del ac. 84, relativo al informe de credibilidad de la UVASI), Dña. Rosa relata que los hechos dejaron de suceder cuando ella se cansó, cuando ya le daba igual y ya no se quedaba allí (a pesar de que la relación entre el Sr. Feliciano y su abuela seguía manteniéndose).

Así se desarrolló este fragmento de la exploración:

Técnico NUM001: 'y has estado comentando que él te introducía los dedos, que te hacía daño y eso ocurrió en más ocasiones... ¿en cuántas ocasiones?'

' Rosa responde que cree que fue durante un año por ahí, que ella recuerde'.

Técnico NUM001: '¿y en ese momento tú qué edad tenías?'

' Rosa responde que ella tenía entre 6 y 7 años'.

Técnico NUM001: '¿en qué momento dejó de suceder eso?'

' Rosa responde a la pregunta que eso dejó de suceder cuando ella se cansó, ya le daba igual y ya no se quedaba allí, ya que se iba a su casa'.

-Técnico NUM001: '¿y tú abuela seguía manteniendo la relación con esa persona?'

' Rosa responde que es ahí cuando empezaron los problemas, Rosa iba muchas veces a comer y su abuela siempre aparecía con un moratón o siempre se peleaban o chillaban o hacían cualquier cosa de estas.

-Técnico NUM001: 'pero después de ese año que tú comentas, ¿volviste a quedarte a dormir en casa de tu abuela?'

' Rosa responde que hasta que ese hombre no se fue ella no se quedaba en casa de su abuela'.

Por otra parte, hay que señalar que Dña. Lorenza también indicó, en su denuncia ante la Policía Local de DIRECCION000 (ac. 1, pág. 4), ratificada ante sede judicial (ac. 29), que su hija le confesó que las supuestas agresiones sexuales se habrían producido cuando ella tenía 6 ó 7 años.

Sin embargo, Dña. Rosa entra en clara contradicción en la prueba preconstituida, dado que ella manifestó (en esta última) que los hechos terminaron cuando su abuela y el Sr. Feliciano se separaron.

Este hecho resulta todavía más dudoso cuando atendemos a lo declarado por la madre de la menor, quien dijo que dejó de llevarla a casa de la abuela antes del 2012, cuando comenzaron las discusiones entre ambos:en los mins. 1:09:40 a 1:10:40 del primer vídeo relativo al juicio oral, puede escucharse a Dña. Lorenza reconociendo que los supuestos hechos habrían finalizado antes del 2012, cuando su madre todavía no tenía tantos problemas con el consumo de alcohol y estupefacientes, dando a entender que en el 2012 no llevaba a su hija a casa de su madre; lo que reduce nuevamente la extensión temporal de las supuestas agresiones sexuales.

Tal y como indicamos en el punto anterior, la contradicción entre todos estos elementos es clara, evidente y no fue tratada en profundidad en la sentencia ahora recurrida: la Ilustr. magistrada ponente se limita a señalar que la Sala acoge la versión dada por Dña. Lorenza (pág. 28 de la sentencia), pero sin manifestar cómo justifican, excusan o sortean las contradicciones sobre el acontecimiento que puso fin a los supuestos hechos criminales entonces enjuiciados.

Y lo más sorprendente: en el mismo párrafo(el tercero de la pág. 28 de la sentencia) señalan que las presuntas agresiones sexuales terminaron con la separación entre ambos miembros de la pareja (como afirma Dña. Rosa en la prueba preconstituida); al mismo tiempo que se amparan en la declaración de Dña. Lorenza para afirmar que la ruptura se produjo a finales del 2012, aunque ella misma reconoció que en el 2012 fue cuando se inició la etapa de discusiones y peleas entre la abuela y nuestro mandante, y que por aquel entonces ya no llevaba a su hija al domicilio donde supuestamente tenían lugar estas agresiones.

En otras palabras: la Ilustr. Sala es víctima de estas contradicciones incluso en su propio razonamiento, dado que no puede afirmarse que la ruptura supuso el cese de la agresión sexual continuada que se alega y que esta ruptura fue a finales del 2012; y al mismo tiempo que quien afirma que la ruptura fue por aquellas fechas, esta señale que en aquel año ya no llevaba a su hija a dicho domicilio, pero este último elemento sea ignorado por la Ilustr. Sala, limitándose a unir los dos primeros, con el fin de llegar a una convicción en contra del reo.

2-En las entrevistas efectuadas con el UVASI (pág. 9 del acontecimiento 84) la Sra. Rosa manifiesta que una vez el acusado le introdujo muy poco el pene, que no le dio tiempo ya que ella realizó un movimiento con ambos brazos para quitarse. Sorpresivamente, en la prueba preconstituida (min. 9 en adelante) la menor declaró que el acusado intentó introducir el pene, colocándose encima de ella y tapándole la boca para que no chillara, pero que en ese momento le hizo mucho daño porque la sujetó con fuerza y ella se fue para atrás del tirón y no llegó a introducirle nada, y no recuerda que sucediera en ninguna otraocasión.

Es por todos sabido, que el acervo probatorio que debe valorar un tribunal de instancia es el que se practica e introduce en la fase de plenario, tal como ordena nuestra ley rituaria. En el caso concreto de valoración de la declaración de la perjudicada, la Sala estaba ceñida exclusivamente a valorar lo relatado por la Sra. Rosa en la prueba preconstituida celebrada el día 30 de enero de 2020 y que se reprodujo al inicio de la vista oral, introduciendose así en el único acervo probatorio susceptible de ser valorado . En base ella, la Sala concluye en la Sentencia, como se ha puntualizado en párrafos anteriores, el siguiente hecho probado:

En el mencionado período, Feliciano le quitaba la ropa a Rosa, realizando, en múltiples ocasiones tocamientos en su zona vaginal, introducción de los dedos vía vaginal, rozamiento de su pene en la vagina de Rosa e incluso, en una ocasión, penetración parcial de su pene en la vagina.

Para concluir semejante hecho como probado, la Sala se basa precisamente en la declaración de la Sra. Rosa reproducida en el plenario, y sin embargo, en los folios 5 y 6 de la Sentencia concluye lo siguiente:

Continuó contando que, al menos en una ocasión, Feliciano intentó penetrarle vaginalmente, pues le bajó los pantalones, se puso encima de ella, en el sofá de la derecha, y le tapó la boca para que no gritara. Que le hizo mucho daño y ella se echó para atrás, no pudiendo introducir el pene del todo.

Llama poderosamente la atención de esta parte como la Sala afirma sin duda que existió una introducción parcial del pene cuando ello fue desmentido por la propia Sra. Rosa en su declaración, que se ha transcrito en ordinales anteriores pero que se reproduce ahora con el fin que nos ocupa:

Psicóloga:¿Recuerdas algo de esta situación que nos puedas contar?

Rosa: Sí, me puso en el sofá de la derecha y pues él se acostó encima mío y me tapó la boca para que yo no chillara, pero en un momento me hizo mucho daño porque me sujetó con fuerza y yo me fuí para atrás del tirón.

Psicóloga:Tú dices que se puso encima tuyo

Rosa: Sí

Psicóloga: ¿Tú cómo estabas?

Rosa: Tumbada boca arriba

Psicóloga:Tumbada boca arriba

Rosa: Sí

Psicóloga:¿Y él se puso encima tuyo?

Rosa: (Asiente)

Psicóloga:(Ininteligible)

Rosa: Un poquito, lo..., lo único que podía para atrás

Psicóloga:Vale, y no llegó a...

Rosa: No

Psicóloga:Introducir te nada

Rosa: No, en ese momento no

Psicóloga:¿Y en algún otro momento?

Rosa: No me recuerdo de más

Psicóloga:No recuerdas más, esa es la ocasión que recuerdas de quepasara algo parecido a eso ¿no?

Rosa: Sí

Es evidente que nos encontramos con la enésima interpretación contra reoque efectúa la Sala, pues declara probado un hecho que no se manifestó en ningún momento en el plenario, más bien se negó claramente produciéndose una clara contradicción, vulnerando así de manera flagrante la presunción de inocencia del Sr. Feliciano.

3- Otra cuestión controvertida que tampoco fue tenida en cuenta por la Sala es el hecho de que una testigo de suma importancia como es Dña. Concepción (prima de Dña. Lorenza, quien acompañó a esta última a interponer la denuncia y ha mostrado en repetidas ocasiones la relación de cercanía que tiene con Dña. Rosa) señaló que la menor había realizado felaciones a D. Feliciano. Este es un hecho que ni siquiera figura en la sentencia, a pesar de que este testigo lo indicó en el acto del juicio oral (mins. 50:50 a 51:40 del segundo vídeo relativo al plenario).

Antes de continuar con la exposición de este elemento, vamos a transcribir la exposición que Dña. Concepción realizó al ser preguntada por la defensa:

Letrado de la defensa: ¿le contó(en referencia a Dña. Lorenza) episodios concretos de estos abusos: cómo habían sucedido estos abusos?

Dña. Concepción: hombre, los episodios me los iba contando a medida que la niña le iba contando, porque a lo primero dijo una cosa.

Letrado de la defensa: ¿qué fue lo primero que dijo?

Dña. Concepción: que él hacía que le hiciera una felación.

Letrado de la defensa: o sea, ¿que lo primero que le comente su prima es una felación?

Dña. Concepción: Lo primero que le pregunté(a Dña. Lorenza) fue: '¿hubo penetración?'.(Y me respondió): 'hubo felación'. Y a los 2 o 3 días me llamó y me dijo que si había habido penetración.

La contradicción resulta muy clara y no es baladí: la propia menor no dijo en ninguna de sus exploraciones que D. Feliciano la había obligado a practicarle sexo oral; sin embargo, la testigo afirma con rotundidad que su prima(la madre de la menor) le confesó que esta práctica sexual era la primera que su hija mayor le había confesado que había sufrido por parte de mi mandante.

La memoria puede fallar y resulta extremadamente difícil recordar todos los pormenores (en especial los elementos secundarios) que rodean cualquier episodio de nuestra vida anterior (en especial si ese suceso que intentamos recordar tuvo lugar hace una década y cuando éramos muy pequeños); sin embargo, resulta muy difícil creer que una testigo que es capaz de recordar elementos triviales como el estampado de un sofá a la distribución de los muebles de una habitación, cambie su versión respecto de los supuestos actos sexuales de los cuales fue objeto, máxime cuando estos incluyen acciones tan imborrables e inequívocas como la penetración peneana por vía vaginal(como he señalado en el punto anterior) o el acceso carnal por vía oral.

Estas contradicciones claras y notorias respecto a la forma en la cual se llevaron a cabo las supuestas agresiones sexuales no fue tenida en cuenta por la Sala de instancia: fueron ignoradas de plano. Sin embargo, su presencia es incuestionable, y las dudas que generan alrededor de la veracidad del testimonio de Rosa debieron ser valoradas por las Ilustr.

magistradas que dictaron el fallo condenatorio.

4.Otro elemento del tipo delictivo por el cual ha sido condenado D. Feliciano es la existencia de violencia o intimidación.Y en este caso debo señalar que si existe una contradicción obvia respecto de la perpetración o no de ciertos atentados contra la indemnidad sexual de Dña. Rosa,como se ha puesto de relieve en los dos puntos anteriores, el contenido de las amenazas supuestamente dirigidas contra Dña. Rosa presentan también ciertas contradicciones que merecen un análisis independiente:

Al final de la pág. 4 de las Diligencias 2018-100447-167 (ac. 1, ratificado por la denunciante ante la autoridad judicial, ac. 29), Dña. Lorenza indica que su hija le confesó que mi mandante la amenazaba con hacerle daño a ella y a su abuela.Hay que subrayar que la Sra. Lorenza interpuso esa denuncia al día siguiente de que su hija le contara(con cierta profundidad) en qué habían consistido las supuestas agresiones sexuales que sufrió(tal y como puso de relieve en su testifical en el plenario, mins. 46:50 a 47:40 del primer vídeo referente al juicio oral). Por lo tanto, podemos deducir que recordaba perfectamente lo que le había dicho su hija mayor.

Sin embargo, Dña. Lorenza señaló en su testifical en sede judicial (mins. 59:40 a 59:59) que en realidad las supuestas amenazas solo consistían en hacer daño a la abuela de la menor, pero no en hacerle daño también a la niña.

En la primera exploración ante la UVASI, Dña. Rosa señala que D. Feliciano la amenazaba con hacer daño a su abuela, pero no señala en ningún momento que también amenazara con hacerle daño a ella misma(mins. 11:40 a 13:55).

Por otra parte, Dña. Rosa señala todo lo contrario en la prueba preconstituida: apunta a que mi mandante supuestamente la amenazaba con hacer daño a ambas, temiendo también por su integridad física y por su vida (además de por la de su abuela).De hecho, la Sra. Rosa llega a emplear expresiones como: ' me dijo que las que íbamos a salir perdiendo éramos nosotras...' o 'por miedo (no dijo nada)... (por miedo) de que él pudiera hacerme tanto daño' (mins. 11:05 a 12:30).

En los hechos probados de la sentencia ahora recurrida, consta como elemento fáctico que mi mandante amenazaba a Rosa únicamente con hacer daño a su abuela, siendo este un hecho que intimidaba a la menor, por el gran cariño que le tiene. Sin embargo, a la luz de los elementos que acabamos de señalar, resulta muy osado considerar como un hecho cierto que las amenazas consistieron en esto, sin realizar un análisis crítico de las contradicciones que aquí se aducen, cuando realmente los testigos (directos y de referencia) mantienen que dicho amedrentamiento incluyó amenazas contra la salud y la vida de la propia menor.

Lo que esta defensa está poniendo de relieve es que la sentencia recurrida no realiza mención alguna(en sus casi 50 páginas de extensión) a estas contradicciones, a pesar de tratarse de uno de los principales elementos del tipo por el cual ha sido condenado mi mandante, y a pesar de que se trata de un hecho respecto al cual resulta muy difícil errar, y menos cuando las contradicciones se producen en las declaraciones de ambas testigos, en momentos tan diferentes y alejados temporalmente. De hecho, especial atención merece el hecho de que Dña. Rosa no mencionara las amenazas contra su persona en las entrevistas ante la UVASI y que la sentencia no se haga eco de las mismas, aunque en la prueba preconstituida sí las citara.

Esta parte defiende que la sentencia adolece de una valoración crítica de todas estas sentencias que, indudablemente, implican dudas más que lógicas sobre la credibilidad que puede esperarse de las mismas.

5-También hay que subrayar otra contradicción esencial en cuanto a las supuestas secuelas psíquicas que sufría Dña. Victoria: su madre señaló, en el acto del juicio oral(mins. 50:35 a 50:42 del primer vídeo referente al juicio oral),que su hija mayor no quería ir a la playa, dado que le generaba pánico exhibir su cuerpo. Sin embargo, en la segunda entrevista ante la UVASI(mins. 2:20 a 2:45 del segundo vídeo, correspondiente a dicha exploración), Dña. Rosa señala que su plan para el verano es ir mucho a la playa y que le gusta estar todo el día en el agua, algo que contradice lo dicho por su madre en un plenario que se celebró más de tres años después de esa entrevista.

OCTAVA. -Si la cuestión de las contradicciones y su incidencia respecto de la credibilidad de las principales pruebas sobre las que se sustenta el fallo condenatorio (es decir: el testimonio prestado por Dña. Victoria y por los testigos que la rodean) merece su atención, no podemos negar que existe otro error en la valoración de la prueba que requiere otro análisis crítico: los exámenes llevados a cabo para evaluar la credibilidad del testimonio de Dña. Rosa (ac. 84), así como el informe de la UTASI sobre la práctica terapéutica que se está llevando a cabo con la menor y su familia, adolecen de un defecto que afecta a ambos y que fue desdeñado en la sentencia, y este es el acoso escolar y personal que ha sufrido Dña. Rosa durante prácticamente toda su vida.

En la primera exploración de la UVASI, la menor indica que ha sufrido bullying desde que tenía 5 años hasta la actualidad (el año 2018), dado que sufrió un accidente que le generó la pérdida de varias piezas dentales, y que los dientes definitivos le salieran con una forma extraña.

La incidencia negativa de estos hechos en su autoestima y en prácticamente todos los aspectos de su vida personal es extremadamente intensa,siendo este un hecho que se ha puesto de relieve en las exploraciones de la menor, a pesar de que este no era el objetivo principal de estas pruebas:

Entre los mins. 2:00 y 6:30 del vídeo referente a la primera entrevista ante la UVASI, puede verse cómo Dña. Rosa, al ser preguntada simplemente por la edad que tenía en ese momento (cuando se realiza la entrevista) y en qué curso se encontraba, ella comienza a indicar que repitió cuarto de Primaria 'porque quería'(lo que demuestra cierta rebeldía y autoengaño, siendo estas reacciones naturales que muchas personas tienen cuando hablan de un hecho que les genera vergüenza o arrepentimiento) y porque 'le hacían bullying'(momento en el cual rompe a llorar con cierta intensidad, llegando incluso a taparse la cara con

las manos). También indicó que esta situación comenzó cuando ella tenía 5 años y alcanzó su paroxismo en cuarto de Primaria, cuando la situación la desbordó y repercutió en sus estudios. También confesó que este acoso escolar le genera una inseguridad que sigue persistiendo y que durante años ha sufrido burlas por parte de sus compañeros de clase, llegando incluso a ser excluida de los juegos que realizaban.

En su segunda entrevista ante la UVASI (mins. 17:50 a 19:35 del respectivo vídeo), al ser simplemente preguntada por si irá o no a una escuela de verano, ella responde que no irá porque le cuesta mucho hacer amigos porque: 'en lo primero en lo que se fijan es en mis dientes; y me critican, siempre'.

Dña. Rosa también subraya que las niñas que se llevan mal con ella(y dice que son unas cuantas) siempre critican su dentadura;un hecho que no puede pasar desapercibido, dado que es bien conocido por todos que repetir constantemente este tipo de burlas a alguien que ha adquirido un complejo respecto a su físico o su personalidad, va a reforzar esa visión negativa que tiene de sí misma.

La Técnico de la UTASI B-802, quien compareció en el acto del juicio oral como perito, dio muy poco peso a los episodios de bullying(mins. 1:19:36 a 1:21:57 del tercer vídeo referente al juicio oral), de hecho, lo señaló como un hecho menor, sin demasiada relevancia (dijo que 'creía' que le había comentado algo) y solo señaló que había sufrido algún malestar y que algunos niños 'se habían metido con ella'. También hay que subrayar que la Técnico B-802 desconocía si la Sra. Rosa había repetido curso o no.

La ignorancia de la perito y la poca relevancia que otorga a esta cuestión contrasta con el fuerte impacto emocional que hemos visto que Dña. Rosa ponía de manifiesto mediante sus declaraciones ante la Técnico NUM001 de la UVASI.De hecho, la voz de la razón nos dice que si una persona manifiesta ese grado de emotividad al recordar un hecho pasado y presente, y lo refiere de manera recurrente, es innegable que la afectación en su vida diaria resulta incuestionable:si es un hecho al que se refiere en las dos exploraciones que se le realizaron, cuando la extensión de estas no dura más de una hora en total, el impacto en su vida diaria es poderoso y no resulta nada desdeñable.

Esta defensa considera, por tanto, que la pericial terapéutica obvió un hecho sumamente relevante para la delicada situación psíquica que Dña. Rosa manifiesta en sus entrevistas ante la UVASI.

En consecuencia, esta defensa ha de poner de manifiesto que los resultados que pueden deducirse de la pericial terapéutica resultan sumamente cuestionables, dado que no permite conocer cuáles son las secuelas reales que han sido fruto del bullyingpadecido por Dña. Rosa durante años, y en consecuencia, no permiten evaluar de manera totalmente fiable las secuelas que padece y su origen real.

Como corolario de todo lo anterior, solo queda subrayar que esta prueba, una de las principales sobre las cuales se asienta la sentencia condenatoria y la individualización de la pena de prisión y de la indemnización acordada por las Ilustr. magistradas(tal y como se pone de relieve en las págs. 24, 26, 27 y 42 de la sentencia ahora recurrida), resulta totalmente deficiente y poco creíble, derivando necesariamente en deducciones (por parte del tribunal que dictó la sentencia ahora recurrida) que serán igualmente deficientes(es un principio elemental del pensamiento deductivo: partir de una premisa equivocada lleva a conclusiones igualmente erróneas).

Es más, en cuanto a esta infravaloración del impacto real que tuvo el bullyingen la vida de Rosa, hay que subrayar que la propia ponente indica en la pág. 24 de la sentenciaque: ' Rosa presenta una sintomatología que no puede tener otra explicación que no sean los hechos ocurridos , pues el bullyingal que se ha hecho referencia en los interrogatorios, ni se ha acreditadomás allá de ciertas risas de niños respecto de Rosa por el estado de suboca, ni se ha acreditado que tuviera afectación en la menor, pues habríaocurrido muchos años antes de poner la denuncia, sin que se hayadetectado por la psicoterapeuta afectación en su sintomatología por estemotivo'.

Esta afirmación resulta inadmisible, dado que solo puede llegarse a estas conclusiones si no se han visualizado las entrevistas de Dña. Victoria ante la UVASI, a pesar de que su visualización se solicitó por la defensa en su escrito de defensa (ac. 93), al referirse a la documental cuya reproducción se interesaba.

En concreto, Dña. Rosa refiere burlas, actos que implicaban marginación por parte de sus compañeros de clase(excluirla de juegos, dejarla sola, salir corriendo nada más verla, etc.), repetición de un curso(cuarto de Primaria) debido al acoso que sufrió, cambio de centro escolar para huir de esta situación, complejos que seguían persistiendo en el año 2018 (cuando se denunciaron estos supuestos hechos, y también con posterioridad a la denuncia) e insultos por parte de otras niñas (que eran 'unas cuantas', en palabras de la propia Dña. Rosa) que seguían produciéndose en el momento de llevarse a cabo las entrevistas con la Técnico NUM001 de la UVASI.

Atendiendo a la gravedad de las secuelas que Dña. Rosa presentaba, y teniendo en cuenta que estas saltaban a la vista ante la mera visualización de las entrevistas ante la UVASI(cuya reproducción se solicitó por la defensa en el correspondiente escrito de defensa), por lo que la única deducción lógica es que este material no fue reproducido por las Ilustr.

magistradas, a pesar de que así se solicitó por la defensa.

En conclusión: todo lo anteriormente señalado en este punto nos lleva a colegir que existió un quebrantamiento de una de las formas esenciales del proceso ( art. 726 LECrim .), como indica la SAP de Málaga de 23 de octubre del 2003 (CEDJ 2003/209059 ): 'La falta de argumentación sobre uno de los motivos fundamentadores de la pretensión absolutoria formulada por el hoy apelante en la primera instancia supone una infracción de normas esenciales, comportando en todos los casos una situación de real y efectiva indefensión para la parte de que se trate ya que al ignorar los motivos de la decisión judicial no podrá impugnarla en forma adecuada y eficaz'.

Por lo tanto, esta defensa considera que debe dictarse un fallo que ordenereponer el procedimiento al estado en que se encontraban en el momentode cometerse la falta.

Subsidiariamente, y considerando que los resultados que arroja la referida pericial y las conclusiones que se derivan de la misma se encuentran viciados por el evidente fallo que supone no haber analizado el bullyingpadecido durante años por Dña. Victoria, esta defensa solicita que se proceda a una nueva individualización de la pena impuesta a D. Feliciano, dado que las secuelas padecidas por Dña. Rosa es uno de los principales elementos en los que se amparó la Sala de instancia para imponer la máxima pena solicitada por las acusaciones(pág. 42 de la sentencia ahora impugnada), y esta ha quedado totalmente desacreditada por lo anteriormente indicado.

NOVENA. -No se puede poner de manifiesto con mayor precisión, a la par que concreción, el ERROR VALORATIVO COMETIDOpor la Audiencia. Este error, amén de ser revisable en esta segunda instancia, por haber incurrido la Sala enjuiciadora en un error en la apreciación de la prueba,ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del condenado al no alcanzar la categoría de prueba de cargo la declaración de la víctima, por carecer de cualquier elemento objetivo externo que la corrobore.

La valoración probatoria efectuada en instancia- y su confrontación con la totalidad del acervo probatorio, ejercicio que no ha realizado la Sala- es insuficiente para la fundamentación de la condena que se impone, otorgandoun excesivo valor probatorio a la declaración de la víctima que no secorresponde con la solidez de su testimonio,no mostrando suficientes elementos que permita elevar la misma a prueba de cargo y, ni mucho menos, ser única prueba de cargo de la condena.

DÉCIMA. -En efecto, y en relación a la suficiencia de la declaración de la víctima cuando esta opera como única prueba de cargo en el proceso, se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo 1505/2003, de 13 de noviembre, que deberán ser observados unos criterios orientativosen la valoración de la misma para que esta única prueba de cargo, pueda desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado. Los mismos se mantienen incólumes en la jurisprudencia reciente de la Sala 2ª, por todas STS número 678/2019 de 6 de Marzo. Se indica con ello que deberán valorarse:

'a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunascorroboraciones periféricas de carácter, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima;

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la únicaposibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado queproclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmentela declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellascontradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión defalta de veracidad.'

*Las negritas de los anteriores fragmentos son nuestras.

Esa AUSENCIA de corroboraciones periféricas u OBJETIVASy la presencia de varias contradiccionesen sus declaraciones, todas ellas ratificadas y/o puestas de manifiesto en el acto del plenario y que la Audiencia simplemente ha descartado sin ningún tipo de razonamiento lógico, impiden que la declaraciónde la Sra. Rosa pueda sostener un pronunciamiento condenatorio al nopoder ser catalogada como prueba de cargo.

Somos conscientes de la dificultad para probar conductas como la que nos ocupa, así como la trascendencia social que actualmente estas tienen, pero nopor ello deben de rebajarse las exigencias y garantías penales en procesoscomo el presente, siendo que en estos debe de exigirse una igualsuficiencia probatoria, si no más en vista a la gravedad de los hechosimputados y las elevadas penas que conllevan.

La sentencia nº 814/2015, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2015, Ponente Julián Sánchez Melgar, que casó una sentencia de la misma Sala de la Audiencia de Palma, desde la perspectiva de lapresunción de inocenciay con una argumentación plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, recordó:

'Y ello porque, con nuestra reciente Sentencia 632/2014, de 14 de octubre (citada en la STS 71/2015, de 4 de febrero ), hemos de convenir que « en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechosdenunciados determine una degradación de las garantías propias delproceso penal y especialmente del derecho constitucional a lapresunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso». Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.'

UNDÉCIMA. -Nótese en este punto que cuando nuestro Tribunal Supremo hace referencia a la ausencia de contradiccionesen la declaración de la víctima, no hace distinción sobre las mismas, siendo que tal requisito se presenta como un requisito o elemento de valoración, que pretende analizar la cohesión del relato y su conjunción con la realidad. Si el relato presenta contradicciones, sean cuales sean, la credibilidad del mismo se desvanece o cuando menos, se debilita.

Igualmente sucede con los elementos externos de corroboración exigidos, los que tienen como finalidad verificar el relato prestado. Una contradicción con elementos externos de prueba, o la consideración por la Sala sentenciadora de forma errónea, de un hecho como elemento externo de corroboración sin serlo, desacreditarían el relato de la víctima, con lo que, para proceder a la condena, serían precisas otras pruebas de cargo que desvirtuasen la presunción de inocencia.

Y es que los demás elementos de prueba en el presente caso, precisamente, no apuntalan y dan solidez a la declaración de la víctima, sino que presentanigualmente contradicciones e incertidumbres que, conforme la doctrinajurisprudencial antes expuesta, NO PERMITEN EL ACCESO DE LADECLARACIÓN INCRIMINATORIA DE LA DENUNCIANTE A LA CATEGORÍADE PRUEBA DE CARGO.

Hábilmente la Sala, QUE PESE A LA ENDEBLEZ DEL MATERIAL INCRIMINATORIO, TRAS SU DELIBERACIÓN ALCANZÓ UN PRONUNCIAMIENTO DE CULPABILIDAD, ARGUYENDO PARA ELLO QUE GOZABA DE UNA POSICIÓN DE OBSERVACIÓN PRIVILEGIADA DEBIDO A SU INMEDIACIÓN, consciente COMO NO PUEDE SER DE OTRO MODO, de la concurrencia de tales contradicciones y con la finalidad de suavizarlas y restarles trascendencia, bien las relega a unsegundo planoo bien las considera cuestiones menores, siendo que, como se ha dicho, las contradicciones, independientemente de las mismas, deben ser observadas conjuntamente y en un mismo plano.

Con tal nivel de contradicciones, no resulta admisible que la única prueba de cargo en el presente procedimiento, sea la simple declaración de la víctima, máxime cuando no esta respaldada por cualquier otro medio de pruebaobjetivo que acredite su veracidad, antes al contrario, SITUACIÓN QUEGENERA más contradicción y confusión.

ES EVIDENTE QUE, EN EL ÁMBITO DE UN RECURSO DE APELACIÓN COMO EL PRESENTE, QUE SE HA INTERPUESTO ENTRE OTROS MOTIVOS POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, TAL Y COMO OBSERVAN YA EN LA PÁGINA SIGUIENTE, EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REOHA SIDO GRAVEMENTE VULNERADO POR LA AUDIENCIA tal y como desarrollaremos a continuación.

DECIMOSEGUNDA. -El punto de inflexión de la resolución apelada, que en opinión de esta parte inclina la balanza hacia la estimación del motivo, aparece tras analizar conjuntamente los razonamientos expresados.

Esta parte, dicho sea, con el mayor de los respetos, no puede compartir en modo alguno el sesgo valorativo de la Sala.

Nuestro sistema probatorio, concede a los Jueces y Magistrados una gran libertad en la VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA que se les presentan por las partes. Esa libertad llega hasta el punto de permitirles ' exlege' - artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal-, apreciar las pruebas practicadas en el juicio ' según su conciencia'.

Pero esa facultad, auténtico epicentro de la función jurisdiccional, requiere de una absoluta congruencia en el ejercicio valorativo, pues a poco que se aprecie una mínima contradicción con el sentido común que, en ocasiones gracias a figuras arcaicas como la inmediación, puede alcanzar la arbitrariedad, debe procederse ipsofactoa la corrección por los tribunales de apelación en el ejercicio de su función revisora, pronunciamiento que demandamos de esta Excma. Sala.

En efecto, la sentencia con número 270/2018, de 5 de junio de la Sala Segunda del TRIBUNAL SUPREMO - Ponente Ana María Ferrer-afirma que el principio de inmediación no puede ser utilizado como una especie de patente de corsopara no razonar el porqué de la consideración de unos hechos como probados o no.

DECIMOTERCERA. -Por todo lo anteriormente señalado, solicitamos a esta Ilustrísima Sala que admita este motivo, anulando el fallo anterior y pasando a dictar una nueva sentencia en la que se declare la absolución de D. Feliciano.

Subsidiariamente, solicitamos a esta Ilustrísima Sala que admita el presente motivo, anulando la sentencia impugnada y retrotrayendo las actuaciones al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la falta.O en su lugar, procédase a una nueva individualización de la condena, teniendo en cuenta lo aquí alegado.

II.- SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: AL AMPARO DE LOS ARTS. 790.2 Y 792.3. DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR ERROR EN LAAPRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

PRIMERA. -La frontera entre la VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DEINOCENCIA,desde la perspectiva de que la actividad probatoria desplegada, no alcanza el nivel suficiente para considerarla prueba de cargo y por ende, para ser apta para enervarla y EL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, cometido por la Audiencia al proceder a la valoración y exteriorización del acervo probatorio, es sumamente compleja y difusa.

Es habitual que se confundan ambas infracciones, incluyéndose en el motivo equivocado de los correspondientes recursos de apelación.

Pero en cualquier caso, sea por la dificultad conceptual de los preceptos cuya vulneración se alega, o sea por una defectuosa técnica de quien suscribe el presente recurso, LO CIERTO ES QUE LA CAPACIDAD REVISORAQUE OSTENTA ESTE TRIBUNAL SUPERIOR COMO SALA DE LO PENAL, EN EL EJERCICIO DE LA SEGUNDA INSTANCIA, ES MUCHO MÁS AMPLIA QUE LAQUE TENÍA ATRIBUIDA LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMOANTE LOS RECURSOS DE CASACIÓNY LO QUE SIN DUDA TIENE MAYOR TRASCENDENCIA, MUCHO MENOS ESTRICTA DESDE UN PUNTO DEVISTA FORMAL.

ELLO PERMITE A LA SALA QUE, EN SU CASO, PUEDAN VERIFICAR UNA CORRECTA REUBICACIÓN DE LAS QUEJAS INADECUADAMENTE PLANTEADAS, EN ARAS A LA VOLUNTAD IMPUGNATIVA DEL RECURRENTE QUE DEBE IMPONERSE FRENTE A MEROS DEFECTOS FORMALES.

SEGUNDA.-Los argumentos utilizados en el anterior motivo de apelación, tienen la finalidad de acreditar que las declaraciones de la denunciante y testigos propuestos por la acusación, así como la pericial realizada por la Técnico B-802 de la UTASI, no son aptas para enervar la presunción de inocencia de mi patrocinado.

Por ello, en la medida que pueden proyectarse igualmente en la alegación de que la Audiencia ha cometido un error en la apreciación de las pruebas, los damos POR REPRODUCIDOSen su totalidaden el presente MOTIVO, interesando que se analicen por la Sala, desde esa otra perspectivaimpugnativa, regulada en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERA.-En apretada síntesis, citaremos brevemente los errores valorativos cometidos por la Audiencia, cuya realidad denunciamos parcialmente en nuestro primer motivo del presente recurso de apelación. Son los siguientes:

A/.-Los hechos declarados probados se han construido, principalmente, en base a la exclusiva declaración de la denunciante. Los elementos de corroboración adolecen, tal y como acabamos de ver, de una serie de contradicciones, imprecisiones e inconcreciones que las inhabilitan para mantener el fallo condenatorio ahora impugnado.

B/.-Las declaraciones de los testigosque declararon en plenario solicitados por las acusaciones, contrariamente a lo afirmado por la Sala de la Audiencia, no son elementos de corroboración de la declaración de la supuesta perjudicada, dado que estos son, en su mayor parte, meros testimonios que reproducen lo que les contaron terceras personas. Se trata de testimonios de referencia que, para más inri, expresaron manifestaciones que se contradicen con las declaraciones de la propia perjudicada.

C/.-La pericial expuesta por la Técnico NUM002 de la UTASI, elemento fundamental en el que la Sala de instancia basa sus razonamientos respecto de la credibilidad de la supuesta perjudicada y el origen de los traumas psíquicos que aparentemente presenta(págs. 23, 24, 26, 27 y 42 de la sentencia ahora recurrida), obvió una cuestión tan fundamental para evaluar ambas cuestiones como es el bullyingque Dña. Rosa padeció durante años,así como sus correspondientes secuelas; lo que convierte este elemento probatorio en insuficiente y corruptor de cualquier razonamientoque se ampare en el mismo.

Además, las afirmaciones realizadas en la pág. 24 de la sentencia ahora impugnada, demuestran un hecho intolerable: las magistradas de la Salade Instancia dictaron un fallo sin apreciar todas las pruebas propuestas porla defensa, dado que la irrelevancia que atribuyen al bullyingque sufrióDña. Victoria solo puede explicarse porque las Ilustr.magistradas atendieron únicamente a lo declarado por la Técnico NUM002 de la UTASI, ignorando de plano la reproducción de las entrevistas ante laUVASI que se solicitó en el escrito de defensa (ac. 93). Por lo tanto, se haproducido un quebrantamiento de una de las normas esenciales delproceso ( art. 792.3 LECrim ), dado que la Sala de instancia no ha examinadodos de los documentos cuya visualización se solicitó, y que son pruebasde convicción necesarias para el esclarecimiento de los supuestos hechos(hablamos, por tanto, de un quebrantamiento del art. 726 LECrim .).

D/.-Es contrario al sentido común, y a las máximas de la lógica, que ninguno de los familiares directos de la Sra. Rosa notara alguna circunstancia extraña en el ánimo o comportamiento de la menor cuando supuestamente sucedían los hechos, o incluso posteriormente a ellos, que les hiciera sospechar mínimamente su existencia. Resulta incomprensible que los hechos no afectaran a la conducta o rendimiento escolar de la Sra. Rosa y nadie lo detectara en esos años.

E/.-En sede de valoración de la prueba, llama poderosamente la atención cómo se ha obviado en la sentencia aspectos tan destacados como que el lugar en el que sucedieron los hechos fue en una vivienda en la que también se encontraba Sofía, la abuela de la menor, quien podía entrar en el salón en cualquier momento.De hecho, las afirmaciones sobre su estado de embriaguez cuando la menor quedaba bajo su cuidadodurante el periodo de tiempo en el que supuestamente sucedieron los hechos, chocan frontalmente con lo declarado por la madre de Dña. Rosa, quien afirmó que su madre (abuela de la menor) comenzó a tener problemas con la bebida en 2012, momento en el cual dejó de llevar a su hija mayor al domicilio de su abuela(mins. 1:09:00 a 1:10:45 del primer vídeo referente al juicio oral).

CUARTO.-Se han desarrollado todas estas cuestiones en el motivo anterior, y las damos íntegramente por reproducidas en el presente.

QUINTO.-Por todo lo anteriormente señalado, solicitamos a esta Ilustrísima Sala que admita este motivo, anulando el fallo anterior y pasando a dictar una nueva sentencia en la que se declare la absolución de D. Feliciano.

Subsidiariamente, solicitamos a esta Ilustrísima Sala que admita el presente motivo, anulando la sentencia impugnada y retrotrayendo las actuaciones al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la falta.O en su lugar, procédase a una nueva individualización de la condena, teniendo en cuenta lo aquí alegado.

III.- TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY, PORINDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES

INDEBIDAS.

PRIMERA.-No se interesó por la defensa en trámite de calificación, para el caso de fallo condenatorio, que se apreciara y aplicara la atenuante de dilaciones indebidas, aunque ello no obstáculo para que pueda apreciarse en esta segunda instancia.

SEGUNDA.-En todo caso, entendemos que la apreciación de la atenuante debe concurrir como muy cualificada, para justificar el lapso temporal de paralización de la causa, indicándose que tal hecho no será imputable a la administración de justicia.

El íterprocesal donde se produce la mayor dilación en el procedimiento se concreta en las siguientes diligencias de efectivo impulso procesal:

El 25 de mayo de 2019 se dicta Auto de transformación en Procedimiento Abreviado (acontecimiento 105)

El 6 de noviembre de 2019 se dictó auto acordando la práctica de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal el día 23 de octubre de 2019. (acontecimiento 122) 6 meses después.

El 31 de enero de 2019 se realizó la última diligencia complementaria consistente en la práctica de la prueba preconstituida. (acontecimiento 174)

El 7 de septiembre de 2020 se dicta Auto de conversión del procedimiento a Sumario (acontecimiento 214), 9 meses después.

Se declara concluso el sumario el 2 de noviembre de 2020, 2 mesesdespués (acontecimiento 251).

Se dicta el Auto de confirmación de conclusión del sumario y se decreta la apertura del juicio oral el 16 de febrero de 2021 (acontecimiento 58), 3 mesesdespués.

Se dicta Auto de admisión/rechazo de pruebas propuestas el 5 de julio de 2021 (acontecimiento 107), 5 meses después.

Se dicta Diligencia de Ordenación el 16 de julio de 2021 en la que se señala para la vista oral para los días 11 y 12 de enero de 2022 (acontecimiento 117), para 6 meses después.

En todo caso, más allá de que la dilación que sufre el procedimiento, la que presenta una extensión que no responde a una excesiva complejidad de la causa ni de las actuaciones efectuadas por el órgano judicial, no puede ser oponibleni justificable, para salvar la aplicación de la atenuante como muycualificada, la situación de pandemia al menos en lo que se refiere a mimandante.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2014, indica que: 'el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un tiempo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado. Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad'.

Con ello, la apreciación de la atenuante tiene su fundamento en la afectación del paso del tiempo injustificado durante la instrucción de la culpabilidad en del acusado así como en la lesión de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre que no sea un retraso imputable al propio acusado.

Por ello, la aplicación de la atenuante deberá de ser atendida para cadaacusado, independientemente de la conducta procesal que presenten otrosacusados y que pudieran originar un retraso en la causa.

Igualmente, el retraso, por su entidad, debe de ser calificado como cualificada,no como atenuante simple.

Aplica nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 473/2015, de 14 de julio la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, no simple,en un supuesto donde se indica: 'En el caso que nos ocupa los hechos enjuiciados concluyen en el mes de julio de 2007, siendo la Sentencia que los enjuicia en la instancia de fecha 8 de julio de 2014, es decir,siete años posterior. Y no sóloparece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de unprocedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de lainvestigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento..'

Igualmente, en el auto n.º 665/2013, de 7 de marzo se indica que: 'Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala-

procedimiento abreviado n.º 14/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Madrid, como diligencias previas n.º 5881/2007 , en la que se condenaba a Remigio, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y muy cualificada de dilaciones indebidas (...) Tampoco se advierte en qué medida dicha condena ha podido vulnerar, como también se alega en el recurso, el principio de proporcionalidad. Si éste se pretende relacionar con la pena impuesta al recurrente, ha de tenerse en cuenta que la misma se ha fijado en nueve meses y un día de prisión, tras estimar la concurrencia de las atenuantes de drogadicción, y de dilaciones indebidas, esta última como muy cualificada; pena proporcionada a la gravedad de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado. En este caso seaprecia -confirma- por transcurrir casi 5 años desde la incoación de la causahasta el dictado de la sentencia.'

En nuestro caso, la instrucción hasta el enjuiciamiento se demora 4 años,con una instrucción que no presentó mayor complejidad.

Con ello y dada la especial afectación en nuestro caso, el que, desde ladeclaración de conclusión de sumario hasta la celebración de la vistapasaron 14 meses, sin considerar la instrucción, que no presentó dificultad alguna.

TERCERA. -Por todo ello, y dada la especial trascendencia de las mismas, entendemos que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como MUYCUALIFICADA.Subsidiariamente, en caso de que la Ilustrísima Sala no apreciase la concurrencia se esta atenuante como muy cualificada, RESULTA INNEGABLE LA EXISTENCIA DE LAS MISMAS,por lo que almenos debería dar lugar a su apreciación como una atenuante simple.

IV.- CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN: AL AMPARO DE LOS ARTS. 846Ter. .1 y . 3 Y 790 .1 y . 2 POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LAPRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ) Y ERROR EN LAAPRECIACIÓN DE LA PRUEBA, RESULTANDO EN UNA CONDENAIRRACIONAL, A LA LUZ DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

PRIMERA.-Tal y como se ha señalado en los dos primeros motivos, la prueba practicada a petición de las partes en el plenario y la que se llevó a cabo durante la instrucción(incluso la denuncia inicial que dio origen a este proceso) generan un elevado número de dudas en referencia a la extensión temporal de la supuesta agresión sexual continuada. La cuestión no es baladí, dado que precisamente este es uno de los principales elementos a los que atendieron las Ilustrísimas magistradas de la Audiencia Provincial para determinar que la pena impuesta al Sr. Feliciano debía ser de 15 años de prisión (la máxima que solicitaban las acusaciones). Por lo tanto, en caso de que la Ilustrísima Sala no aprecie los dos primeros motivos, es imprescindible que se tenga en cuenta el que se desarrollará a continuación, dado que la aplicación del principio in dubio pro reodebió y debe orientar cualquier decisión sobre la eventual condena que podría aplicarse al Sr. Feliciano, a la luz de las grandes contradicciones que salpicaron la instrucción, la práctica de la prueba y los razonamientos que finalmente realizaron las Ilustr. magistradas de la Audiencia Provincial.

SEGUNDA.-Nos vemos obligados a realizar una petición a sus Ilustrísimas Señorías antes de proceder con el desarrollo de este motivo: a continuación examinaremos algunos elementos que han sido expuestos con anterioridad (otros no han sido tratados todavía);sin embargo, dado que el presente motivo se orienta a la consecución de un objetivo totalmente distinto de los motivos anteriores, debe evaluarse de manera totalmente independiente a los anteriores, sin que deba partirse de ninguna idea preconcebida que impida evaluarlo de forma autónoma.

TERCERA.-Debe iniciarse la exposición de este motivo reproduciendo el párrafo de la sentencia 36/2022, de 4 de febrero del 2022, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Tras esta exposición, se realizarán una serie de consideraciones:

Página 28: 'Ha continuado la defensa quejándose del tiempo de los hechos, afirmando que la niña a los peritos les dice un año y en eljuicio ha dicho dos años. Y, aquí, debe aplicarse, según afirma dichadefensa, el principio in dubio pro reo. nuevamente, la Sala no puede atender a tal pretensión, toda vez que ha quedado probado que los hechos se inician cuando la menor cuenta con aproximadamente 6años, allá por el año 2010, y terminan cuando se produce la separación entre Feliciano y Sofía, sobre el año 2012. Por tanto, ninguna duda existe al respecto del tiempo del tiempo en que los hechos ocurren, por mucho que Rosa haya dicho a la perito que un año, pues también ha relatadoque se inician cuando tiene más o menos 6 años y hasta laseparación' (el subrayado es propio).

Debemos señalar que la propia Sala, por más que indique que no alberga duda alguna, también señala que la edad de inicio fue ' aproximadamente(a los) 6 años' o 'que se inician cuando tienemás o menos6 años'.Aplicando las normas de la lógica y la experiencia que tiene toda persona, sea jurista o no, difícilmente puede afirmarse que existe precisión y certeza cuando se emplean términos como 'aproximadamente' o 'más o menos', dado que estas expresiones precisamente lo que muestran es falta de certeza. Y, de nuevo, no podemos olvidar que la falta de precisión sobre el momento de inicio de un delito continuado, puede ser irrelevante si debatimos sobre la existencia de un delito que podría haberse llevado a cabo durante 20 o 19 años (por poner un ejemplo exagerado); pero si la individualización de la pena se apoya en gran parte en el hecho de que la supuesta actividad delictiva se extendió, a lo sumo, durante 2 años, es innegable que la edad y el momento de inicio y de finalización de los actos criminales resulta de suma importancia.

Por otra parte, el momento de inicio de la supuesta actividad criminal no es el único elemento que genera dudas, sino que la época en la que, supuestamente, se llevo a cabo el último episodio agresivo no está mucho más claro.

CUARTA. -Tal y como acaba de indicarse, la duración del supuesto delito continuado y el evento que le puso fin son una incógnita igual o mayor que el inicio del mismo. Repasemos qué se ha declarado en las pruebas practicadas y qué se ha razonado en la sentencia que aquí recurrimos:

1-En la primera exploración de Dña. Rosa ante la UVASI (mins. 25:30 a 26:40; también lo encontramos transcrito en la pág. 10 del ac. 84), ella expone lo siguiente (respondiendo a las preguntas de la Técnico):

Técnico NUM001: 'y has estado comentando que él te introducía los dedos, que te hacía daño y eso ocurrió en más ocasiones... ¿en cuántas ocasiones?'

' Rosa responde que cree que fue durante un año por ahí, que ella recuerde'.

Técnico NUM001: ' ¿y en ese momento tú qué edad tenías?'

' Rosa responde que ella tenía entre 6 y 7 años'.

Técnico NUM001: ' ¿en qué momento dejó de suceder eso?'

' Rosa responde a la pregunta que eso dejó de suceder cuando ella se cansó, ya le daba igual y ya no se quedaba allí, ya que se iba a su casa'.

Técnico NUM001: '¿y tú abuela seguía manteniendo la relación con esa persona?'

' Rosa responde que es ahí cuando empezaron los problemas, Rosa iba muchas veces a comer y su abuela siempre aparecía con un moratón o siempre se peleaban o chillaban o hacían cualquier cosa de estas.

Técnico NUM001: 'pero después de ese año que tú comentas, ¿volviste a quedarte a dormir en casa de tu abuela?'

' Rosa responde que hasta que ese hombre no se fue ella no se quedaba en casa de su abuela'.

Por otra parte, hay que señalar que Dña. Lorenza también indicó, en la denuncia que interpuso ante la Policía Local de DIRECCION000 (pág. 4 del ac. 1, ratificado por la denunciante en sede judicial, tal y como vemos en el ac. 29), que su hija le indicó que las supuestas agresiones sexuales se habrían producido cuando ella tenía 6 ó 7 años.

2-Tal y como hemos visto en el segundo ordinal de este motivo, la Ilustrísima Sala colige que las supuestas agresiones sexuales se habrían cometido durante 2 años, dado que la menor señaló en la prueba preconstituida que se reprodujo en el acto del juicio oral que estas se prolongaron desde que tenía '6 años' hasta que tuvo 'unos 8'(mins. 7:28 a 7:58 del segundo vídeo que conforma la prueba preconstituida).

Por otra parte, en esta misma exploración indica que las supuestas agresiones sexuales terminaron cuando su abuela y D. Feliciano se separaron (mins. 16:20 a 16:45 del segundo vídeo que conforma la prueba preconstituida).

Lo declarado por Dña. Victoria en la prueba preconstituida implica contrariedad (respecto a lo declarado en el pasado) e imprecisión por partes iguales. En primer lugar, afirma que las presuntas agresiones sexuales finalizaron cuando ella tenía ' unos 8'años.Sobra señalar, tal y como se ha indicado en el segundo ordinal de este motivo, que la expresión ' unos' implica falta de certeza sobre el dato que se está esgrimiendo.

Esta falta de precisión puede resultar inocua en otros ámbitos ajenos al Derecho Penal(o incluso dentro de un proceso penal, cuando la extensión en el tiempo es tal que un año o unos meses de diferencia resultan irrisorios); sin embargo, cuando nos encontramos en un proceso en el cual la individualización final de la pena depende de la duración en el tiempo de un supuesto delito continuado, y esta (dada las contradicciones e imprecisiones) oscila entre varios meses, un año o dos años, resulta totalmente intolerable llegar a una conclusión en perjuicio del reo, asegurando que los actos agresivos se desarrollaron durante el periodo más largo que ha sido afirmado en alguna ocasión por parte de los implicados en los supuestos hechos.

En la misma línea, debemos subrayar la gran contradicción que encontramos entre lo declarado por la menor en su primera entrevista ante la UVASI y lo expuesto por la misma en la prueba preconstituida, respecto al evento que puso fin a esta presunta etapa de delitos contra la indemnidad sexual de Dña. Rosa: si en la primera entrevista ante la UVASI, ella alegó que esta situación terminó cuando se cansó y dejó de ir a casa de su abuela, coincidiendo con una temporada de peleas y discusiones entre Dña. Sofía y su entonces pareja (una temporada cuya extensión temporal desconocemos); en la prueba preconstituida, Dña. Rosa pasa a decir que las agresiones sexuales tuvieron lugar hasta el momento en el que la pareja se separó (sin concretar más datos). Existe, por tanto, una contradicción más que obvia entre el presunto hecho que puso fin a este presunto delito continuado(a no ser que Dña. Rosa incurriera en un déficit explicativo en la prueba preconstituida, y realmente esa 'ruptura' no fuera el final de la relación propiamente dicho, sino la etapa de enfrentamientos entre ambos).

Nuevamente, la existencia de dos versiones totalmente enfrentadas respecto a la época y el hecho que puso fin a las agresiones sexuales alegadas, y dado que ambas son totalmente imprecisas respecto al momento en el que cesó el supuesto delito continuado (dado que si Rosa dejó de visitar la casa de su abuela cuando D. Feliciano y esta última empezaron a pelearse de forma más intensa y frecuente, no ha podido concretarse cuánto duró esta época de enfrentamientos y en qué punto Dña. Rosa dejó de visitar dicho domicilio), resulta injustificable que la Sala de instancia resuelva esta cuestión en perjuicio del reo, abrazando la tesis más perjudicial para el mismo, a pesar de todas las dudas, inconcreciones y contradicciones que son inherentes a dicha conclusión.

3-Tomemos como válida la conclusión a la que llegó la Sala de instancia (respecto al momento de la ruptura entre D. Feliciano y Dña. Sofía), aunque sea solo por un momento. Esta conclusión se basa, inequívocamente, en el testimonio que Dña. Lorenza (y en menor medida, su madre y su marido) vertió en el plenario, tras la ayuda que el Ilustrísimo representante del Ministerio Fiscal le brindó para que hiciese memoria. Esta versión establece el momento de la ruptura entre su madre y D. Feliciano cuando ella estaba embarazada de unos 7 u 8 meses de su hijo menor, quien nació en el 2013 (mins. 39:30 a 40:38 del primer vídeo relativo al juicio oral). La Sala asume, por tanto, que esta ruptura tuvo lugar a finales del año 2012(sin que resulte posible, al menos para esta defensa, establecer el mes exacto en el que se habría producido esto, dado que desconocemos cuándo dio a luz y de cuantos meses estaba embarazada cuando esto se produjo).

Sobre el establecimiento de la fecha de la ruptura nos adentraremos con mayor profundidad en el siguiente cardinal; sin embargo, debemos subrayar quetodos los testigos reconocen que la ruptura vino precedida por una época de fuertes discusiones entre ambos, siendo imposible determinar cuándo empezó esta misma. Sin embargo, hay que reseñar que la madre de la menor reconoce que su hija (Dña. Rosa) ya no quería quedarse en casa de su abuela en el año 2012,sin poder concretar exactamente en qué mes del año dejó de llevarla a dicho domicilio. Es más,no contentos con esto, Dña. Lorenza reconoce que los supuestos hechos habrían finalizado antes del 2012, cuando su madre todavía no tenía tantos problemas con el consumo de alcohol y estupefacientes, dando a entender que en el 2012 no llevaba a su hija a casa de su madre(mins. 1:09:40 a 1:10:40 del primer vídeo relativo al juicio oral), lo que reduce nuevamente la extensión temporal de las supuestas agresiones sexuales.

De esta testifical solo cabe deducir que la etapa de discusiones y peleas entre Dña. Sofía y D. Feliciano comenzó en el 2012, terminó con su relación a finales de dicho año y que Dña. Rosa no visitaba dicho domicilio en el 2012, por lo que las supuestas agresiones sexuales continuadas tuvieron que cesar el año anterior(o como mucho a principios del 2012, aunque esto entra en contradicción con lo que aducido por la madre de la menor en su testifical).

4-Tal y como acabamos de señalar, la intervención del Ilustrísimo representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral merece un análisis independiente: tal y como vemos en los dos primeros vídeos referentes a las sesiones del juicio oral,empezó los interrogatorios de Dña. Sofía(mins. 1:17:03 a 1:17:20, del primer vídeo referente al juicio oral) y de D. Carlos Manuel(mins. 14:08 a 14:20, del segundo vídeo referente al juicio oral) exponiendo cuándo situaba Dña. Lorenza la ruptura entre Dña. Sofía y D. Feliciano. Debemos subrayar la expresión 'exponiendo' con mucha fuerza, dado que no se trató de una pregunta dirigida o capciosa, sino de una auténtica explicación innecesaria y realizada con descaro, sin que la Presidenta del Tribunal llamase la atención al Ilustrísimo Sr. Fiscal por el hecho de estar condicionando la respuesta de los testigos con una intensidad injustificable.

Antes de continuar con el desarrollo de este análisis, vamos a reproducir la explicación y descripción que dirigió a ambos testigos:

Testifical de Dña. Sofía:

Fiscal: ' su hija nos ha manifestado que ella se casó en 2010 y que todavía estaban juntos(en referencia al Sr. Feliciano), ¿es así?'

Dña. Sofía: ' sí'.

Fiscal: ' y que ella tuvo a su tercer hijo en 2013, y que unos meses antes era cuando se había producido la ruptura, ¿es cierto?'

Dña. Sofía: ' sí, sí' (asevera la afirmación con un movimiento de cabeza hacia arriba y hacia abajo).

Testifical de D. Carlos Manuel:

Fiscal: ' nos ha manifestado Lorenza, por centrar los hechos, que aproximadamente la ruptura entre Sofía y Feliciano se produjo cuando ella estaba embarazada de su hijo pequeño. Aproximadamente por 2013 o por allí. ¿Es así?'

D. Carlos Manuel: ' sí'.

Resulta innegable que el Ilustrísimo representante del Ministerio Público condujo las respuestas de ambos testigos, evitando que pensaran, recordaran y pudieran llegar a dar una versión que entrase en contradicción con lo dicho por Dña. Lorenza. Las respuestas dadas por ambos testigos a esta cuestión fueron dirigidas a la conclusión que buscaba quien las formuló (el Ministerio Fiscal). Es más, si aplicamos la lógica más elemental, resulta evidente que los testigos iban a dar una respuesta afirmativa al fiscal, si les presentaba la pregunta de esa forma. Recordemos que cuando interrogó a Dña. Lorenza sobre esta cuestión, ella vaciló mucho y necesitó que le formularan varias preguntas para poder ubicar temporalmente la ruptura entre su madre y el Sr. Feliciano(mins. 38:40 a 40:40, del primer vídeo referente al juicio oral), llegando incluso a señalar fechas tan lejanas como el 2017.

Todos sabemos que ubicar temporalmente un hecho lejano resulta muy difícil para la mayoría de las personas, en especial si ese hecho tuvo lugar hace una década (o incluso más), y a esa persona se le expone que otra acaba de concretar una fecha. Se exime a los dos testigos siguientes del esfuerzo que supone hacer memoria, y por miedo a equivocarse y a contradecir a quien acaba de testificar, estos afirman y se adhieren a lo expresado por el Ministerio Público, sin pensarlo lo más mínimo.

De hecho, la cuestión de cómo afectan las opiniones ajenas y la facilidad con las que las absorbemos han sido objeto de estudio hasta la saciedad por la psicología y la sociología contemporánea, siendo el conocido como 'experimento de Asch' un gran ejemplo de cómo muchas personas, incluso conociendo la respuesta correcta a una cuestión, dudarán y terminarán decantándose por lo que otros han afirmado. Si esto sucede con cuestiones simples (como señalar qué línea tiene un tamaño más similar a otra de las tres que se muestran como modelo, en el caso del 'experimento de Asch'), no queramos pensar en qué sucede con cuestiones más complejas y que requieren un mayor esfuerzo mental (en este caso memorístico), como ubicar en fechas un hecho pasado y sumamente lejano.

En conclusión, resulta innegable que el Ministerio Público guió las respuestas de dos de los testigos (cuyo testimonio reforzó la convicción de las magistradas que componían la Sala), en una cuestión que, a la luz de los razonamientos expresados en la sentencia, era tan significativa como dudosa.Además, esta actuación del Ilustrísimo representante del Ministerio Fiscal se llevó a cabo sin que las magistradas que componían el Tribunal llamaran la atención del operador jurídico que las formuló, algo que resulta sorprendente: cuando se repasa el resto de las grabaciones del plenario, se comprueba que la Presidenta sí interrumpe algunos interrogatorios para señalar, por ejemplo, que se están repitiendo preguntas ya realizadas o que no se entiende el rumbo que siguen las mismas.

5-Por otra parte, esta representación se ve obligada a subrayar que en la página núm. 4 de las diligencias 2018-100447-167 (pág. 4 del ac. 1, ratificada en sede judicial por la denunciante, tal y como vemos en el ac. 29), en la cual se recoge la denuncia ante la Policía Local de DIRECCION000 (interpuesta por Dña. Lorenza), la madre de la menor indicó que los supuestos hechos sucedieron 'cuando su hija tenía entre 6 ó 7 años de edad'.

Como vemos, lo relatado por Dña. Lorenza, cuando interpuso la denuncia del 20 de febrero de 2018, coincide con lo relatado por su hija en la primera entrevista ante la UVASI. Aplicando las normas de la lógica y la experiencia, la denunciante simplemente reprodujo lo que su hija mayor le había relatado el día anterior (tal y como puso de relieve en su testifical en el acto del juicio oral, mins. 46:30 a 47:40 de la primera grabación del plenario), de tal manera que podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que Dña. Rosa mantuvo la misma versión las primeras veces que narró los supuestos hechos (fuera ante la abuela de su amiga, ante su propia madre o ante la Técnico NUM001 de la UVASI): que estos comenzaron cuando tenía 6 ó 7 años, sin poder concretar si fue a los 6 o a los 7. Y en cuanto a la duración de los mismos, tal y como hemos señalado al principio de este ordinal, declaró ante la Técnico NUM001 de la UVASI que los supuestos hechos duraron, a lo sumo, un año.

QUINTA.-En conclusión, esta representación cree, sin temor a equivocarse, que la duración temporal de la supuesta agresión sexual continuada, en caso de existir, es un elemento sumamente complejo y difícil de concretar, resultando especialmente difícil y peligroso el hecho de afirmar que esta se extendió a lo largo de 2 años.

A la luz de la prueba practicada y la resultante de la instrucción, queda claro que los datos que aportan (en lo que se refiere a la supuesta extensión temporal de los actos atentatorios contra la indemnidad sexual) son sumamente:

Contradictorios: con declaraciones de Dña. Rosa y de su madre que le otorgan una extensión que oscila entre varios meses y dos años.

Imprecisos: dado que no ha podido acreditarse con certeza si los presuntos actos delictivos terminaron con la separación entre Dña. Sofía y D. Feliciano o en el momento en el que comenzaron a intensificarse las discusiones entre ambos; tampoco ha podido concretarse con seguridad en qué momento del 2011 o del 2012 se supone que terminaron; tampoco ha podido señalarse, fuera de toda duda, a qué edad terminaron las presuntas agresiones (si fue a los 7 o a los 8 años); ni durante cuánto tiempo se extendieron, atendiendo a la edad inicial (dado que podrían haber empezado cuando estaba a punto de cumplir 7 años, y haber finalizar teniendo todavía 7 o acabando de cumplir 8, lo que implica una extensión muy inferior a la que las Ilustrísimas magistradas dieron por probada, pudiendo ser inferior al año).

Poco fiables: si se concluye que las presuntas agresiones sexuales finalizaron con la separación entre D. Feliciano y Dña. Sofía (un hecho que no creemos suficientemente acreditado, como acabamos de señalar), el único elemento para ubicar cronológicamente este hecho es la declaración de tres testigos, y las respuestas de dos de ellos han sido totalmente orientadas y condicionadas por el Ilustrísimo representante del Ministerio Fiscal, queda fuera de toda duda que estas deben eliminarse (es decir: no deberían tenerse en consideración).

En consecuencia, en caso de no prosperar el resto de motivos que cuestionan y solicitan la impugnación de la prueba practicada o de sus conclusiones, solo cabe afirmar con rotundidad que la extensión temporal de la presunta agresión sexual continuada es de concreción imposible (al menos con la prueba que se practicó y que consta en la causa) y que debió aplicarse el principio in dubio pro reo, pasando a considerar que su duración fue de meses (siendo esta la menor que puede deducirse de ese mismo contenido probatorio), y no de dos años (que era la máxima que podía extraerse de un acervo probatorio muy confuso y contradictorio).

SEXTA.-Procede, en conclusión, la estimación del presente motivo, dictando una segunda sentencia en la que se tenga en cuenta la menor extensión temporal de los supuestos hechos, procediendo a reducir la pena de prisión impuesta, así como la cuantía de la indemnización civil que consta en la sentencia ahora impugnada.

Por todo lo anterior,

SUPLICO A LA SALA DE LA AUDIENCIAque teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulado en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓNcontra la sentencia recaída en las presentes actuaciones y, previos los trámites legales oportunos, eleve a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados, y

SUPLICO A LA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIAque, atendiendo a las alegaciones realizadas en el presente escrito, proceda, PREVIO SEÑALAMIENTO DE VISTA,dicte sentencia en los siguientes términos:

A.-En estimación del PRIMER MOTIVOde apelación, revoquela sentencia impuesta, al considerar vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, procediendo a ordenar la libre absolución de mimandante, con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, se solicita que se reponga el procedimiento al momentoen el cual se produjo el quebrantamiento de la fórmula esencial del art. 726LECrim o se proceda a una nueva individualización de la pena en sentidofavorable a mi mandante.

B.-En estimación del SEGUNDO MOTIVOde apelación, revoquela sentencia impuesta, al existir error en la apreciación de la prueba, procediendo a ordenar la libre absolución de mi mandante, con todos los pronunciamientosfavorables.

Subsidiariamente, se solicita que se reponga el procedimiento al momentoen el cual se produjo el quebrantamiento de la forma esencial del art. 726LECrim o se proceda a una nueva individualización de la pena en sentidofavorable a mi mandante.

C.-En el supuesto de no estimación de los dos primeros motivos, de acuerdo con del TERCER MOTIVOde apelación, dicte un nuevo fallo, apreciando deoficio la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada dedilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ).

Subsidiariamente, se solicita que se dicte una nueva sentencia, aplicandola circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como atenuantesimple.

D.-Igualmente, en el supuesto de que no se estimen los dos primeros motivos, esta defensa solicita la íntegra estimación del CUARTO MOTIVOde apelación, procediendo a revocar parcialmentela sentencia impuesta, y pasando a dictarun nuevo fallo en el cual se aplique el principio in dubio pro reo,lo que conlleva disminuir, en sus justos términos, la pena de prisión y la cuantíade la indemnización a las que ha sido condenado mi mandante.»

CUARTO. -Traslado del recurso.

El 13 de junio de 2022 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al resto de partes personadas.

QUINTO. -Informe del Fiscal

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ministerio fiscal, este presentó dictamen

«EL FISCAL,despachando el traslado conferido en el procedimiento arriba referenciado, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano contra la Sentencia de fecha de 4 de febrero de 2022, IMPUGNA el recurso interpuesto e interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida con fundamento en las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-La parte recurrente fundamenta su primer motivo de impugnación en la consideración de que ha existido error en la apreciación de la prueba que ha supuesto vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo,consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española.

Es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba apta para enervarla, como destacan, entre otras muchas, las SSTS, Sala II, 377/16, de 16 de mayo, o 158/19, de 26 de marzo, a saber:

1.-Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

2.-Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva para otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la eventual conexión de antijuridicidad entre ellas.

3.- Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

4.- Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Respe cto de todos ellos, debe tenerse presente, en primer lugar, que la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal 'a quo' con estricto respeto a los principios de inmediación y contradicción, y de la que es consecuencia la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia, no puede ser, a juicio del Ministerio Público, rectificada, salvo en casos de error patente y notorio en el juicio valorativo o inexistencia válida de éste, por no existir pruebas de cargo aptas para enervar la presunción de inocencia o por ilicitud de las mismas. En palabras del Tribunal Constitucional, a la luz de la presunción de inocencia no se puede ' revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución Española , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable'(v. gr. STC 123/2006, de 24 de abril).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa debe tenerse prima faciepor cumplidos los requisitos segundo y tercero expresados con anterioridad, puesto que las objeciones planteadas por la parte recurrente carecen de la mínima solidez argumental. La prueba practicada ha sido constitucionalmente obtenida, esto no se discute ni siquiera en el recurso de apelación, pero además ha sido legalmente practicada en el plenario. Las críticas de la parte recurrente al interrogatorio del Fiscal carecen de cualquier fundamento, como prueba que ninguna objeción se planteó al respecto en el acto del plenario, y que solo ahora, ante la grave condena impuesta, han sido buscadas a posterioripara intentar dar sustento a la impugnación formulada. Debe señalarse, en cuanto a las preguntas atinentes a las fechas de determinados acontecimientos, que tan solo buscaban dar certeza temporal al marco de los hechos, en beneficio de también de la defensa, a fin de que la inevitable indeterminación del lapso temporal de unos hechos ocurridos a una niña de entre 6 y 8 años de edad, y acaecidos más de 10 años antes de la celebración del plenario, no acabasen por determinar una acusación sorpresiva para la defensa.

En efecto, cualquier persona con un mínimo de experiencia forense sabe perfectamente que formular preguntas sobre fechas concretas a un testigo cuando han pasado más de 10 años de los hechos objeto del interrogatorio es, ni más ni menos, que intentar que yerre en su testimonio, para posteriormente decir que ha mentido. Lo que el Fiscal, intentó, por el contrario, es fijar temporalmente acontecimientos que nada tienen que ver con los hechos denunciados, ni con la culpabilidad o no del acusado, pero cuyas fechas sí son fácilmente comprobables. La relevancia de la fecha de la ruptura del acusado con la abuela de la menor tiene relevancia por que ese es el momento en quesegún la narración de la menor,los hechos objeto de enjuiciamiento finalizaron. Y la única pregunta que se hizo a los testigos es si era cierto que tal ruptura se había producido en 2013, cuando la madre de la menor estaba embarazada de su segundo hijo, extremo este que cualquier persona sí puede recordar, a diferencia del año concreto en que acaeció dicha ruptura si se pregunta de forma inopinada. Pero en todo caso, ninguna consecuencia incriminatoria se deduce de la respuesta, que tan solo pone el punto final a los hechos enjuiciados según la versión de la menor.

Senta do que la prueba practicada lo fue de forma escrupulosamente respetuosa con los parámetros constitucionales y legales, debe analizarse si la misma es suficiente o no a los efectos de enervar la presunción de inocencia y si la misma ha sido racionalmente valorada por el Tribunal Sentenciador, o si, por el contrario, éste se ha apartado de las reglas de la lógica en el proceso valorativo, que, en definitiva, es lo que sostiene el recurrente.

No obstante, con carácter previo a profundizar en el análisis del material probatorio de cargo, debe partirse de una premisa fundamental, ya que, a juicio del Ministerio Fiscal, el recurrente utiliza la técnica de tomar uno por uno aspectos parciales de la valoración del Tribunal y analizarlos de forma aislada, para acabar concluyendo que el aspecto concreto del factumanalizado no se haya suficientemente probado, o que la inferencia que el Tribunal realiza para llegar a esa conclusión no es razonable.

Tal forma de operar en el análisis y discusión del hecho probado de una sentencia no es la correcta, a juicio del Fiscal, ya que el control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración del conjunto del material probatorio. El propio Tribunal Constitucional, en varias resoluciones, así lo precisa, v. gr., en STC 126/2011, de 18 de julio, al señalar que ' constituye doctrina reitera de este Tribunal que cuando se aduce la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos, sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones, no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal Sentenciador, ni de desagregación de los diferentes elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Lo límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria, para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado concretamente en la resolución judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria'.

Por tanto, en el marco de la presunción de inocencia, el Tribunal de alzada no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del Tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el Tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador ha dejado libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

Senta do lo anterior, el Fiscal niega que se haya producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente. El acervo probatorio existente contra el condenado, practicado en el plenario de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción es de gran contundencia y no deja lugar alguno a dudas sobre la culpabilidad del mismo, tal y como pormenorizadamente valora el fundamento jurídico primero de la Sentencia combatida. En efecto, por la declaración de la menor perjudicada, cuya declaración preconstituída se visionó en la Sala, cuya expresividad, coherencia, espontaneidad y ausencia de cualquier tipo de móvil espurio de resentimiento, enemistad o venganza son patentes para cualquier observador, se desprende con claridad la certeza de los hechos que han sido declarados probados por la sentencia impugnada. Las manifestaciones del resto de testigos confirman plenamente la declaración de la menor, al menos en dos aspectos: en primer lugar, como testigos directos de la afectación anímica de la menor, y en segundo lugar, como testigos referenciales que dan fe de que lo que les fue narrado a ellos por la perjudicada coincide en lo sustancial con lo que posteriormente refirió la menor en su exploración preconstituída. El mismo valor referencial tiene el testimonio de los técnicos de UVASI que exploraron a la menor, y cuya narración de nuevo es plenamente coincidente, en lo sustancial, con lo referido por la menor a presencia judicial y de las partes. Del mismo modo, en lo referente al aspecto pericial de los técnicos que depusieron en el plenario, se ratificaron, y explicaron ampliamente, que consideraban la declaración de la menor como creíble y válida, y que la menor presentaba un síndrome de estrés postraumático compatible con la vivencia de los episodios narrados por la perjudicada.

Por lo que se refiere a las supuestas contradicciones que la defensa trata de desgranar en su escrito de recurso, no son tales. En primer lugar, las exploraciones practicadas por la UVASI no fueron introducidas en el plenario (no podían serlo, evidentemente, pues no son pruebas realizadas de forma contradictoria). No fueron visionadas y no fueron propuestas por la defensa como prueba documental. Simplemente su contenido fue introducido de forma referencial por las técnicos que las practicaron, cuyas declaraciones dejaron claro que, sustancialmente, lo narrado por la menor en aquellas sesiones, coincidía con lo manifestado en la exploración judicial. Si la parte observó contradicciones (inexistentes desde luego para el Fiscal) debería haber tratado de aclararlas en la exploración preconstituída, que precisamente a tal efecto debe ser realizada de forma contradictoria. Por lo que se refiere a la declaración de Concepción, parece que la parte recurrente se queja de que la Sentencia no dé por probadas unas felaciones que la menor no narró y que ningún otro testigo manifestó haber oído de la menor. Por lo demás, la declaración de esta testigo debe recordarse que es una testifical de referencia sobre una testifical referencial, ya que la supuesta aparece en una declaración de la prima de la madre de la menor, a la que ésta contó los hechos que, a su vez, la menor le había contado a ella. Evidentemente, tal declaración no puede ser tenida en consideración a los efectos de hallar una posible contradicción en la declaración de la menor.

Respe cto a la cuestión del posible acoso o bullying sufrido por la menor, simplemente no está acreditada la posible repercusión que el mismo pudo tener en la misma. De nuevo debe reseñarse que la alusión a las entrevistas en la UVASI no es admisible, puesto que dicha prueba no se practicó en el plenario, y pese a que la parte lo propusiese en su escrito de defensa, lo cierto es que en el plenario no solicitó el visionado, que, además, no era admisible, puesto que eran declaraciones no contradictorias, y existía una declaración preconstituida y contradictoria que sí se visionó.

Todo ello confirma un panorama probatorio en que la Sala opta por la única interpretación razonable del conjunto de los datos expuestos, máxime cuando el acusado ni siquiera dio explicación alguna ni negó los hechos, en uso de los derechos que constitucionalmente le asisten, a saber, que el recurrente realizó de forma reiterada tocamientos a la menor en la casa que compartía con la abuela de la pequeña, que llegaron a incluir la introducción de dedos en la vagina, y en una ocasión, al menos parcialmente, del pene, y que finalizaron cuando el acusado se separó de la abuela de la menor.

SEGUNDA.-La parte recurrente, en la articulación del segundo motivo, denuncia posibles errores en la valoración de la prueba que no tendrían alcance constitucional, al no afectar el derecho a la presunción de inocencia, y que se refieren a la no correcta valoración de las pruebas de cargo y de descargo.

Respe cto de esta cuestión, debe reseñarse, en primer lugar, que el recurso de apelación implica, por su efecto devolutivo, que el Tribunal ad quemasume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quono sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunalad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium(v. gr, SSTC 105/2003 o 136/2006). Esta facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, derecho consagrado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y que forma parte del contenido de garantías del proceso debido o proceso justo, consagradas en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias que las derivadas del contenido del derecho a la presunción de inocencia, pero es necesario reconoce, como lo hace la propia Sala II del TS en numerosas ocasiones, que no es fácil precisar cuál sea ese mayor ámbito de decisión frente al cauce estricto de la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Así pues, el Tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, pero ello se topa con un ámbito excepcionado de vital importancia: la inmediación. El Tribunal Supremo, Sala II, en STS 107/2005, de 9 de diciembre, señala que ' el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos'.

En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen pruebas nuevas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no es el supuesto de autos. Y de otro lado, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria pero tan solo en aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Según la STS, Sala II, 158/2019, de 26 de marzo, puede ' tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

Insis te la parte en introducir aquí la queja por el no visionado de las entrevistas grabadas por los técnicos de la UVASI, y de nuevo debe dejarse constancia de que dicha prueba documental no fue propuesta por la defensa en el plenario, ya que no se solicitó su introducción ni su visionado en la fase de prueba documental. Y de nuevo debe aclararse que aunque se hubiese propuesto no podría haber sido admitida por el Tribunal, pues se trata de grabaciones de sesiones terapéuticas que no han sido practicadas a presencia judicial ni de las partes, y por lo tanto no reúnen las garantías necesarias para su introducción en el proceso ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y menos aún existiendo en autos una exploración preconstituída a presencia judicial, con todas las garantías y salvaguardando el principio de contradicción.

Por lo demás, aparte de esa queja, del examen detallado del escrito de recurso se infiere claramente que no existen ni nuevas pruebas en la segunda instancia, ni se denuncia la falta de apreciación por el Tribunal del resultado de otras pruebas que hayan sido practicadas en el plenario y de las que pudiesen deducirse consecuencias distintas a las obtenidas por la sentencia recurrida. Por lo tanto, el motivo denunciado se limita a inferencias erróneas o errores de valoración evidentes y de importancia que, de ser apreciados, pudieren modificar el sentido del fallo, y siempre teniendo en cuenta que no pueden referirse a ámbitos en que la inmediación sea fundamental.

Como se ha dicho anteriormente, el recurrente, en su escrito impugnatorio, trata de separar o disgregar cada razonamiento de la sentencia para refutarlo de forma aislada y sin conexión contextual. Ello, como se razonó ut supra,no es procedente, ya que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone una valoración conjunta de la prueba. Lo que en definitiva hace el recurrente es contraponer la lógica interna de dos versiones, a saber, la de la acusación pública, avalada por el testimonio de la perjudicada, por las declaraciones de los testigos y por los informes de los técnicos que depusieron en el plenario, y la de la defensa (no la del acusado, ya que no ofreció versión alguna), y las inferencias que de tales elementos de prueba hace la sentencia para fundamentar su conclusión condenatoria.

En realidad, la crítica efectuada por la defensa lo es respecto de las inferencias que realiza el propio Tribunala quopara considerar acreditados los hechos referidos en la declaración de la perjudicada. Lo cierto, como se puede comprobar con la lectura del fundamento jurídico primero de la Sentencia, es que tanto la declaración de la perjudicada, la de los testigos y la de los peritos sí han sido valoradas por el Tribunal, y con exhaustividad, aunque no lo hayan sido en la forma que a la parte recurrente le hubiese resultado conveniente. Todas las inferencias que realiza el Tribunal en su juicio valorativo, han sido analizadas y justificadas con detalle en la Sentencia impugnada, en la que se expone prolija y razonadamente el motivo por el que se considera que las mismas abonan la tesis de la existencia de los abusos reiterados. Por tanto, a juicio del Fiscal, las inferencias del Tribunal se basan en datos fácticos comprobados, y no en meras alegaciones, y constituyen una explicación perfectamente razonable y exhaustivamente motivada.

TERCERA.-El tercer motivo de apelación se circunscribe a la alegada ex novocircunstancia de dilaciones indebidas, que pese a que la parte ni alegó en sus conclusiones, ahora se pretende que sea apreciada con el carácter de muy cualificada.

El fundamento de la atenuación prevista en el ordinal sexto del artículo 21 del Código Penal reside en la consideración de que el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o de reinserción social del culpable que son los fines que la justifican. Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene reseñando que el derecho a la no existencia de dilaciones indebidas viene configurado como ' la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones se produzcan a causa de verdaderas paralizaciones del procedimiento'.

En el presente caso, es cierto que han transcurrido tres años y once meses desde el descubrimiento de los hechos y hasta el acto del juicio oral, pero sin que el Fiscal constate que se hayan producido periodos reseñables de paralización de la tramitación, más allá de las derivadas de la situación derivada de la pandemia de Sars-CoV-2. Por ello, ni la duración global del procedimiento, ni la inexistencia de paralizaciones reseñables, justifican la apreciación de la atenuante ahora postulada, y mucho menos con el carácter de muy cualificada, ya que la atenuante simple ya recoge dilaciones que deben ser tanto 'extraordinarias' como 'indebidas'.

CUARTA.-La parte recurrente reproduce sustancialmente en su cuarto motivo de impugnación los motivos primero y segundo, denunciando que el error en la valoración de la prueba determina que se haya impuesto una extensión no ajustada a los hechos realmente acaecidos. Puesto que, como ya se ha dicho, el Fiscal considera que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quoes irreprochable, no cabe sino reiterar la oposición del Fiscal a la acogida a este motivo, por los mismos motivos ya consignados ut supraen el cuerpo del presente escrito.

Por todo lo anterior, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida, por ser plenamente ajustada a Derecho y valorar adecuadamente la prueba plenamente válida y practicada con todas las garantías en el acto del plenario.»

SEXTO. - Admisión del recurso

Remitidos a esta sala y recibidos en la misma, el 29 de julio de 2022 se admitió a trámite el recurso.

SEPTIMO. -

Por providencia dictada el 13 de septiembre de 2022 se señaló para deliberación y votación el día 6 de octubre de 2022 a las 10:30 horas.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia excepto donde dice «e incluso, en una ocasión, penetración parcial de su pene en la vagina» que se suprime, dándose el resto aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

1 De la desestimación delprimermotivo de apelación interpuesto al amparo del art. 846 ter. 1 . y 2 ., 791 1 . y 2 . y 792.3. Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim .) por no existir vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 y 24.2 Constitución Española CE ), ni contradicción flagrante entre los distintos indicios probatorios que conlleven un fallo condenatorio irracional e injusto, ni vulneración del principio in dubio pro reo.

1.1Se lee en el motivo que su finalidad «(...) consiste en poner en evidencia que las pruebas practicadas adolecen de una serie de contradicciones, imprecisiones y defectos que las convierten en instrumentos dudosos y deficientes para lograr el fin al que se enfocan: esclarecer los supuestos acontecimientos.»

Para analizarlas seguiremos, en lo posible, el orden del recurso.

No obstante, tanto en este como en los motivos segundo, tercero y cuarto se insiste en querer demostrar las contradicciones en que, en el sentir del apelante, habría incurrido Marí Trini al poner en relación lo dicho por esta en la prueba judicial preconstituida de fecha 31 de enero de 2020, visionada en el juicio oral, con lo dicho por ella en sus entrevistas en la Unidad de Valoración del Abuso Sexual Infantil ( UVASI.)

El apelante destaca que solicitó en su escrito de defensa (A 93 de la Audiencia Provincial, AP) la «visualización» de las citadas entrevistas al referirse a la «documental cuya reproducción se interesaba» y añade «por lo que la única deducción lógica es que este material no fue reproducido por las Ilustr. Magistradas, a pesar de que así se solicitó por la defensa», lo que le lleva a afirmar que 'existió un quebrantamiento de una de las formas esenciales del proceso ( art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECRIm.) y a considerar que «debe dictarse un fallo que ordene reponer el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta» o subsidiariamente que se proceda a una nueva individualización de la pena impuesta.

1.2 Es adecuado analizar ahora, por ser común a los citados motivos, si se pueden utilizar las declaraciones efectuadas por Marí Trini en las entrevistas realizadas en la UVASI a los efectos de detectar eventuales contradicciones con lo que dijo en la prueba judicial preconstituida.

1.3 En el aspecto formal resulta que:

i) En el escrito de defensa se interesó el «visionado del CD de las entrevistas de la UVASI con la menor» y el recurrente argumenta como si ello se hubiera admitido, sin tener en cuenta que en el A 107 AP obra el auto de la AP en el que se lee que no se admite tal prueba «por entenderla innecesaria sin perjuicio de introducirse por vía documental.»

ii) La defensa pudo, en virtud de los artículos 785.1 y 786.2 de la LECRIm, «reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral» y no lo hizo, como se desprende del inicio del Vídeo (V) 2.

iii) Tampoco consta introducida por «vía documental», según se percibe en el V 5 a partir del minuto (m) 09.45, pues la defensa no se refiere a ella y admite la «introducida» en el plenario y la introducción del A 10 efectuada por el Ministerio Fiscal (MF.)

En cualquier caso, la introducción por este medio sería inadecuada pues la entrevista no es un documento sino una conversación entre Marí Trini y la perito, con independencia de que se documente en una grabación.

En efecto, El Tribunal Constitucional ( TC) advirtió ya en su sentencia 303/93 que no puede darse tratamiento de documento a lo que no lo es, como la declaración de un imputado o de un testigo pues no es «prueba documental sino-lo que es distinto- documentada o con reflejo documental.»

No se ha podido, por tanto, infringir el artículo 726 de la LECRIm porque el presupuesto estructural del mismo es que nos encontremos ante un auténtico documento.

Iv) La defensa tenía en su poder el informe de la UVASI sobre la credibilidad de Marí Trini y los CD con las entrevistas practicadas en dicha unidad pues el Juzgado de instrucción nº 1 de Manacor (JI1M) acordó su entrega a la representación y defensa de Onesimo en providencia de 4 de febrero de 2019, Acontecimiento (A) 94, por lo que la defensa pudo analizarlos con sosiego y detalle antes de la declaración de Marí Trini en prueba preconstituida, celebrada el 31 de enero de 2020 con intervención del juez y de las partes.

En estas condiciones la defensa tuvo en tal momento la posibilidad, a través de la psicóloga que preguntaba a Marí Trini y previa venia judicial, de hacerle las preguntas que fueran pertinentes sobre lo dicho por ella en las entrevistas en la UVASI y si no las formuló fue porque no quiso.

1.4 Desde el ángulo de visión material tales entrevistas no constituyen prueba por ser extraprocesales y haberse realizado sin posibilidad de intervención de la autoridad judicial ni de las partes por lo que no concurren los requisitos exigidos por constante jurisprudencia para la existencia de prueba preconstituida que exige su práctica de modo inobjetable, por cumplir todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes , y su introducción en el juicio oral para someterla a contradicción por las partes.

Una entrevista, según la segunda acepción del Diccionario de la lengua Española de la Real Academia (DRAE) es «la vista, concurrencia y conferencia de dos o más personas en un lugar determinado para tratar o resolver un negocio» y, en el caso, la entrevista semiestructurada era el instrumento técnico adecuado a utilizar por la perito de la UVASI para efectuar el peritaje que se le había, judicialmente, encargado referente a la credibilidad de Marí Trini.

Este concreto objeto de la pericia fue ratificado por la perito en juicio donde, a preguntas de la defensa, dejó claro que solo se pronunciaba sobre la credibilidad de la testigo sin que le incumbiera tener por acreditados o no los hechos y ello es así por ser esto función típica y exclusivamente judicial.

Ello determina que aunque se hubieran aportado los CD y visionado su contenido no constituiría prueba en sentido técnico.

Por otra parte, la perito solo podría dar la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones de Marí Trini sin aportar lo propio de los testigos, es decir «datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos ( STS 34/2018, de 23 de enero.)»

El mismo apelante, en el punto séptimo número 2 de este motivo, cambiando su incesante utilización en el recurso de las entrevistas efectuadas en la UVASI y de documentación no judicial y no introducida en el plenario, escribe que «Es por todos sabido, que el acervo probatorio que debe valorar un tribunal de instancia es el que se practica e introduce en la fase de plenario, tal como ordena nuestra ley rituaria.»

Adviértase, que el artículo 714 de la LECRIm para poder valorar la declaración de Marí Trini que pudiera existir en el sumario exigiría que fuera una declaración prestada ante la autoridad judicial con todas las garantías, que existiera una disconformidad en lo sustancial entre esta y la prestada en el juicio oral por Marí Trini, que cualquiera de las partes pidiera su lectura y que después de leída el presidente hubiera invitado a Marí Trini a que explicara la «diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe »y nada de esto se hizo ni podía hacerse pues existe una única declaración de la menor con el rango de prueba preconstituida.

1.6 En relación a la época de los acontecimientos, cuestión suscitada en primer lugar en el recurso, el Hecho Probado (HP) Primero declara que:

« Onesimo entre los años 2010 y 2012, era pareja sentimental de Graciela, con quien convivía. Graciela era la abuela de Marí Trini, nacida en NUM000 de 2004, lo que hacía que Marí Trini pasara muchos días en el domicilio de su abuela, junto al acusado.

En el período mencionado, entre los años 2010 y 2012, contando Marí Trini con 6 o 7 años, en el domicilio de la abuela, y cuando Onesimo era pareja sentimental de ésta y convivía en dicho domicilio, aprovechando que Marí Trini acudía a dicho domicilio y que se encontraban solos...»

Así, en puridad, los hechos se sitúan cuando Marí Trini, entre los años 2010 y 2012, contaba seis o siete años, es decir se ciñen al período que va desde el 27 de noviembre de 2010, en que cumplió seis, al 27 de noviembre de 2012, en que cumplió los ocho.

No se ha podido concretar, como deriva del texto de los HP, las fechas exactas del inicio y fin de las actividades de Onesimo que se declaran probadas, pero ello no es inusual en asuntos de este tipo por sus propias características como son, entre otras, la intervención de menores, su desarrollo en secreto y la tardanza en denunciar los hechos por el impacto paralizante en el menor, todo lo que propicia una cierta indeterminación que, por todo ello, no es signo, por sí sola, de irrealidad de lo denunciado

La declaración judicial preconstituida de Marí Trini en relación al período que duraron los hechos se recoge en el Fundamento de Derecho (FD) Primero de la sentencia en el que se lee que « Marí Trini ha relatado que cuando tenía 6 años y hasta aproximadamente a los 8 años, cuando iba a casa de su abuela, que era muy a menudo, Onesimo, a quien conocía por Jesús, le hizo actos de contenido sexual. Relató que la primera vez, que contaba unos seis años» (página, p, 5.)

En la p. 6 se indica que «En relación a cuánto tiempo duraron los hechos manifestó ( Marí Trini) que dejaron de suceder cuando su abuela ( Graciela) y Onesimo se separaron. Que sucedieron durante dos años, de los 6 a los 8 años suyos.»

En la transcripción de dicha prueba preconstituida obrante al principio del recurso, m.a. 0:18:27, se lee:

«Psicóloga: Vale, ¿qué edad tenías esa primera vez que pasó? que nos has contado del vaso de agua, que nos has dicho que esa fue la primera vez que pasó y empezó todo

Marí Trini: Sí

Psicóloga: (Ininteligible) con tus palabras, ¿Qué edad tenías Rosa?

Marí Trini: Seis años

Psicóloga: Seis años ¿y hasta cuando duró esta situación?

Marí Trini: Yo tendría unos ocho años, por ahí

Psicóloga: ¿Durante dos años estuvo pasando esto?

Marí Trini: (Asiente)

Psicóloga: ¿Con la frecuencia que tú nos estabas diciendo? ¿Cada día que ibas ahí?

Marí Trini: Sí »

Por ello, se estima correcta la conclusión de la AP, plasmada en el HP, referente a que los hechos ocurrieron cuando Marí Trini tenía 6 o 7 años en la medida que dijo que se produjeron entre que tenía 6 años y «hasta que tendría unos ocho años, por ahí» pues Marí Trini no asegura, como acabamos de ver, que ya tenía ocho años sino solo que era «por ahí.»

Es importante destacar, también, que Marí Trini no se refiere nunca al año 2010, 2011 o 2012 siendo la referencia que se hace en el HP a estos años, así identificados, una conclusión matemática a la que se llega atendida la fecha de su nacimiento y la edad que dijo tener al inicio y final de los hechos.

1.7 La defensa invoca a su favor el testimonio, en el plenario, de Rafaela (madre de Marí Trini) sobre la fecha del cese de la convivencia de su madre ( Graciela ) y Luis Miguel pero lo cierto es que al ser interrogada por el MF, a partir del minuto aproximado (m.a.) 37:04 dijo que su madre Graciela y Onesimo vivieron juntos en Mallorca desde que llegaron a la isla, en abril o mayo de 2005, hasta 2013; que ella se casó el 24 de septiembre de 2010 y seguían juntos y que al tener su tercer hijo en 2013 ( Graciela y Onesimo ) ya no estaban juntos pues se separaron al saber que sería un niño, a los 7 u 8 meses de embarazo.

Rafaela a partir del m. a. 1:09:40 al 1:10:40 dijo «que en 2012 Marí Trini ya no quiere quedarse en casa de mi madre es cuando ellos ya están de pelea grande... ellos ya están que no están juntos y los hechos están más atrás, los hechos son anteriores a 2012.»

Esta última declaración no desvirtúa ni impide que los hechos acaecieran «entre los años 2010 y 2012», que es lo que se lee en el HP, pues solo excluiría todo el 2012 y los hechos habrían ocurrido entre el 27 de noviembre de 2010, en que Marí Trini cumplió los seis años, y el 31 de diciembre de 2011 fecha en que ya habría cumplido los siete años, lo que implicaría un período de catorce meses y seis días.

La preposición «entre» que es la utilizada en el HP denota, según el DRAE 'la situación o estado en medio de dos o más cosas' de modo que los hechos habrían ocurrido en este período de tiempo acotado pero no implica que acaecieran a lo largo del mismo pues entonces debería haberse aplicado la preposición «durante.»

1.8 En cuanto a la fecha en que «presuntamente finalizaron los hechos» en el apartado Séptimo del motivo el apelante combate la testifical de Graciela y de Alvaro (pareja de Rafaela), practicada en el juicio oral, y afirma que «Las Ilustr. Magistradas no deberían haber aceptado estos dos testimonios de manera acrítica, sino que deberían haberlos desechado de plano al haber sido condicionados y manipulados por el Ilustr. representante del MF.»

Para fundar tales afirmaciones transcribe, en el recurso, lo siguiente:

« Testifical de Dña. Graciela (mins. 1:17:03 a 1:17:20, del primer vídeo referente al juicio oral):

Fiscal: 'su hija nos ha manifestado que ella se casó en 2010 y que todavía estaban

juntos (en referencia al Sr. Feliciano), ¿es así?»

Dña. Graciela: «sí».

Fiscal: «y que ella tuvo a su tercer hijo en 2013, y que unos meses antes era cuando se había producido la ruptura, ¿es cierto?»

Dña. Graciela «sí, sí» (asevera la afirmación con un movimiento de cabeza hacia arriba y hacia abajo).

Testifical de D. Alvaro (mins. 14:08 a 14:20, del segundo vídeo referente al juicio oral):

Fiscal: «nos ha manifestado Rafaela, por centrar los hechos, que aproximadamente la ruptura entre Graciela y Onesimo se produjo cuando ella estaba embarazada de su hijo pequeño.

Aproximadamente por 2013 o por allí. ¿Es así? »

D. Alvaro: «sí». >

Analizado el V 1 se observa que las preguntas fueron formuladas en un tono totalmente alejado del «condicionamiento» o «manipulación» denunciados de modo que ni la presidencia, ni la acusación, ni la propia defensa los advirtieron; que los testigos comprendieron las preguntas y las contestaron con normalidad y que no se produjo incidente o protesta alguna en este momento del juicio.

Las preguntas no son «capciosas», porque carecen de un planteamiento engañoso, ni «sugestivas», pues no provocan una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento, ya que cabía una respuesta negativa, de no ser cierto lo preguntado y, también, aclarar, en su caso, las afirmaciones que contenían.

Se lee en el recurso «Esta defensa no alberga duda alguna: la Sala de instancia afianzó sus conclusiones (respecto a la extensión temporal de los supuestos hechos) amparándose en lo afirmado por estos dos testigos, quienes reforzaron lo indicado por Dña. Rafaela»

La literalidad del mismo texto demuestra que es una mera suposición y, en todo caso, las preguntas y las respuestas de las testificales ahora analizadas se referían no a la extensión temporal de los supuestos hechos sino a la fecha de la ruptura de la convivencia entre Onesimo y Graciela, extremo que, además, no se incluye en el HP.

1.9 En segundo lugar, el recurrente, para sostener su versión de que Marí Trini mantuvo «la misma versión las primeras veces que narró los supuestos hechos (fuera ante la abuela de su amiga, ante su propia madre o ante la Técnico NUM001 de la UVASI): que estos comenzaron cuando tenía 6 ó 7 años, sin poder concretar si fue a los 6 o a los 7» invoca:

« la página núm. 4 de las diligencias 2018-100447-167 (pg. 4 del ac. 1, ratificada por la denunciante en sede judicial, como podemos ver en el ac. 29), en la cual se recoge la denuncia ante la Policía Local de DIRECCION000 (interpuesta por Dña. Rafaela), la madre de la menor indicó que los supuestos hechos sucedieron «cuando su hija tenía entre 6 ó 7 años de edad». Este dato coincide con lo relatado por su hija en la primera entrevista ante la UVASI.»

Nos remitimos a lo ya dicho sobre la imposible valoración de lo dicho por Marí Trini en las entrevistas grabadas en la UVASI por no ser prueba testifical practicada en el proceso con las debidas garantías.

El que se introdujera en el juicio oral el A. 84, informe de la UVASI, que destaca en negrita lo que habría dicho Marí Trini a la perito de dicho organismo en su entrevista para el peritaje, y que se introdujera ello a través de las preguntas que le fueron formuladas a la perito en juicio no convierte en prueba testifical lo dicho por Marí Trini en la entrevista, ya que el documento citado solo lo recoge, o documenta, y la perito no es testigo de los acontecimientos que Marí Trini pudiera relatarle sino solo del relato en sí.

Por otra parte, los documentos ahora invocados no fueron introducidos en el juicio pues si bien en la petición a) de prueba documental del escrito de defensa se solicitaba la lectura «del Atestado policial completo (A 2 y 219 del sumario) en el auto de la AP de admisión de pruebas (A 107 AP) se admitió 'solo la que sea documento' y es evidente que el relato contenido en la denuncia no lo es y que en el mismo auto se rechazó la lectura de la 'declaración de la denunciante (A 30 y 247 del sumario.)»

La sala no puede, en estas condiciones, valorar las declaraciones que ellos pudieran contener ni utilizarlas para establecer la contradicción sostenida por el apelante que implicaría como el mismo escribe, tener en cuenta las declaraciones de Maribel en policía y en el juzgado, darlas por buenas, en cuanto Rafaela habría dicho que las agresiones sexuales «se habrían producido cuando ella tenía 6 o 7 años» según confesión de Marí Trini, y deducir de ellas la contradicción en que habría incurrido Miriam en la prueba preconstituida en la que dijo que «los hechos terminaron cuando su abuela y el Sr. Onesimo se separaron.»

En definitiva, sobre la época en que acaecieron los hechos existe la prueba indicada practicada, con todas las garantías, en el juicio oral o preconstituida y visionada en este, lo que la hace valorable por la AP y la valoración y motivación de esta no es irracional por absurda o contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia.

El que no haya podido concretarse más no impide que la AP pudiera concluir, como hizo, que los hechos acaecieron «entre 2010 y 2012.»

1.10 En tercer lugar el apelante, como ya hemos visto en 1.5, en el número 2 del punto séptimo de este motivo sostiene, frente a lo que pretende en el resto de su escrito, que para valorar la declaración de Miriam la sala solo tenía su declaración en la prueba preconstituida de 30 de enero de 2020, que se reprodujo en el juicio oral.

Lo que llama la atención al recurrente es que en base a ella se pudiera declarar probado, como se hizo, que en una ocasión hubo una «introducción parcial del pene en la vagina» cuando ello no deriva de dicha prueba preconstituida.

En la página 6 de la sentencia (FD Primero) se lee que:

«Continuó ( Marí Trini) contando (en la prueba preconstituida que se visionó en el juicio) que, al menos en una ocasión, Onesimo intentó penetrarle vaginalmente, pues le bajó los pantalones, se puso encima de ella, en el sofá de la derecha, y le tapó la boca para que no gritara. Que le hizo mucho daño y ella se echó para atrás, no pudiendo introducir el pene del todo.»

En el juicio oral se vio la grabación de la prueba preconstituida y para aclarar este punto conviene utilizar, por su fidelidad, la transcripción de la misma ofrecida por el apelante en su recurso.

La parte que interesa ahora abarca en el V 2 entre el m. a. 0:19:00 al 0:20:44 y es la siguiente:

«Psicóloga: Y que te hacía algo con los dedos ¿verdad?

Marí Trini: (Asiente)

Psicóloga: (Ininteligible) te hacía...

Marí Trini: Me los introducía en...

Psicóloga: ¿En dónde?

Marí Trini: En la vagina

Psicóloga: ¿En la vagina?

Marí Trini: Sí

Psicóloga: Vale y dices que te hacía daño estabas diciendo

Marí Trini: Daño (a la vez que lo dice la psicóloga), sí

Psicóloga: ¿Siempre te hacía daño?

Marí Trini: Sí

Psicóloga: Alguna vez pasó algo (ininteligible) los dedos, pero ¿pasó algo más o algo diferente en alguna otra ocasión?

Marí Trini: Sí, pero no lo recuerdo bien.

Psicóloga: Cuéntanos

Marí Trini: Pero creo, que yo recuerde una vez lo intentó pero al principio ya me hizo mucho daño y yo ya me eché para atrás.

Psicóloga: ¿Qué intentó? Cuéntanos lo que recuerdes

Marí Trini: Se bajó los pantalones e intentó introducirme el...

Psicóloga: ¿El qué?

Marí Trini: El pene

Psicóloga: ¿El pene?

Marí Trini: Sí

Psicóloga: ¿Dónde te lo quiso introducir?

Marí Trini: En la vagina

Psicóloga: ¿En la vagina?

Marí Trini: Sí

Psicóloga: ¿Recuerdas algo de esta situación que nos puedas contar?

Marí Trini: Sí, me puso en el sofá de la derecha y pues él se acostó encima mío y me tapó la boca para que yo no chillara, pero en un momento me hizo mucho daño porque me sujetó con fuerza y yo me fuí para atrás del tirón.

Psicóloga: Tú dices que se puso encima tuyo

Marí Trini: Sí

Psicóloga: ¿Tú cómo estabas?

Marí Trini: Tumbada boca arriba

Psicóloga: Tumbada boca arriba

Marí Trini: Sí

Psicóloga: ¿Y él se puso encima tuyo?

Marí Trini: (Asiente)

Psicóloga: (Ininteligible)

Marí Trini: Un poquito, lo..., lo único que podía para atrás

Psicóloga: Vale, y no llegó a...

Marí Trini: No

Psicóloga: Introducirte nada

Marí Trini: No, en ese momento no

Psicóloga: ¿Y en algún otro momento?

Marí Trini: No me recuerdo de más

Psicóloga: No recuerdas más, esa es la ocasión que recuerdas de que pasara algo parecido a eso ¿no?

Marí Trini: Sí

Psicóloga: Vale, el resto de ocasiones...

Marí Trini: Con los dedos

Psicóloga: Lo de los dedos

Marí Trini: Sí»

De ello solo puede deducirse que Marí Trini dijo que Onesimo intentó introducirle el pene en su vagina, que en ese momento no llegó a introducirle nada y que no se acuerda de más momentos similares.

Para llegar a otra conclusión habría que interpretar que al decir Marí Trini «una vez lo intentó pero al principio ya me hizo mucho daño y yo ya me eché para atrás» se referíria a que el «mucho daño» se lo ocasionó el pene de Onesimo al principio de su introducción.

Sin embargo, ello parece desmentido por lo que también contó Marí Trini al decir que «Sí, me puso el sofá de la derecha y pues él se acostó encima mío y me tapó la boca para que yo no chillara, pero en un momento me hizo mucho daño porque me sujetó con fuerza y yo me fui para atrás del tirón», pues más bien parece que el «mucho daño» fue causado por cuanto Onesimo sujetó con fuerza a Marí Trini y esta se fue hacia atrás del tirón que por el principio de introducción del pene en la vagina relatado.

La psicóloga que intervino en la prueba preconstituida también interpretó las palabras de Marí Trini como reveladoras de un mero «intento de introducción del pene», no como una introducción parcial del mismo, pues al resumir lo declarado por Marí Trini dijo, como hemos visto, « Marí Trini respecto a las situaciones que pasaban con él, que nos estabas contando, has contado varias ...(ininteligible), bueno has contado pues que te metía los dedos, has contado intento de introducción del pene...»

La sentencia, en fin, no detalla el motivo de su conclusión en este concretísimo punto.

Por todo ello, y en aplicación en todo caso del principio según el que la duda favorece al reo, ha de suprimirse de los HP la frase «(...) e incluso en una ocasión, penetración parcial de su pene en la vagina», aunque ello no tenga repercusión penal dado lo restante declarado probado y el tenor del tipo por el que Onesimo viene condenado.

1.11 En cuarto lugar, en el punto 3 del número séptimo del recurso el apelante ve contradicción, que restaría credibilidad a Marí Trini, en el hecho de no haber declarado nunca Marí Trini que Onesimo le había «obligado a practicar sexo oral.»

Se basa el recurrente en la declaración en juicio de Yolanda, prima de Rafaela, según la que lo primero que le dijo (a Rafaela) es que Onesimo «hacía que le hiciera una felación» y que «lo primero que le pregunté (a Rafaela) fue ¿hubo penetración? y me respondió hubo felación. Y a los 2 o 3 días me llamó y me dijo que si había habido penetración.»

Se trataría de una presunta contradicción por omisión de un hecho no investigado en esta causa y sobre la que nunca fue preguntada Marí Trini, por lo que no podría fundarse en ella una eventual falta de credibilidad en su testimonio.

Yolanda sería testigo de referencia de lo que le habría dicho Rafaela que a su vez sería mero testigo de referencia de tal manifestación.

Además, Rafaela no dijo nada de ello en el juicio oral en el que insistió en que Marí Trini nunca le dio detalles concretos.

En estas condiciones no puede utilizarse lo anterior para desacreditar la declaración de Marí Trini hecha en la prueba preconstituida contradictoriamente y vista en el juicio oral.

1.12 En quinto lugar, en el punto séptimo número 4 del recurso se vuelven a invocar, para buscar ciertas contradicciones, la exploración ante la UVASI de Marí Trini y los mismos folios contenidos en los A analizados en el anterior 1.9 relativos a declaraciones de Rafaela que estos pudieran contener.

Para evitar reiteraciones y en aras de la brevedad nos remitimos a lo dicho en 1.9 y en 1.1 a 1.5 donde se concluye que no cabe establecer contradicción, en sentido técnico, entre lo que se pueda haber dicho en actuaciones que no constituyen prueba judicial contradictoria, al ser extraprocesales, y las que merezcan tal calificación, por haberse practicado en el plenario o preconstituidas judicialmente con posibilidad de intervención de las partes.

En concreto, el apelante afirma que Rafaela dijo en el plenario, m. a. 59:40 a 59:59, que las supuestas amenazas 'solo consistían en hacer daño a la abuela de la menor, pero no hacerle daño a la misma.'

En el V2, a partir del m. a. 59:59 Rafaela es preguntada por la defensa si Onesimo amenazaba y contesta que ' Onesimo amenazaba que le haría daño a mi madre ( Graciela.)'

Es importante destacar que Rafaela en el plenario dijo que cuando Marí Trini habló de los hechos con Rafaela esta le preguntó si eran verdad, por ser hechos muy graves, y Marí Trini le contestó «mamá es verdad , he sufrido abusos y no entró en ciertos detalles en ese momento» (V 2 m. a. 0:46:08.); que al MF dijo ( Rafaela) que «hablamos muy poco, es verdad que detalles exactos ( Marí Trini) no me ha dado, creo, o quiero creer, que es por la poca gravedad del asunto» y a la defensa que Marí Trini «no entra en detalles conmigo» ( V2 m. a. 1:00:39.)

Así las cosas, no es extraño que Rafaela desconociera ciertos detalles por no habérselos contado Marí Trini y esto no puede poner en duda, o suponer contradicción, con la declaración de Marí Trini en la prueba preconstituida en la que dijo:

«(V 2 m. a. 0:13:19) Todo empezó un día que mi abuela ( Graciela) estaba un poco tomada y se quedó dormida en el sofá y estábamos viendo la tele y yo estaba allí y él ( Onesimo) estaba en el otro salón, el pequeño. Luego él salió y me dijo que si podía traerle un poco de agua.

Entonces, yo cogí y le llevé el agua y él me dijo «vamos a jugar a un juego» y yo pues le dije que sí (empieza a llorar) y luego, me bajó el pantalón y empezó con sus dedos a tocarme y a mi..., él me hacía daño y le decía que parara y él me miraba y se reía y eso eran todos los días y me decía que si no me quedaba ahí, iba a hacer daño a mi madre, a mi abuela y a todo el mundo. Entonces mi madre cuando llegaba la hora de yo venir de la escuela yo sabía lo que me esperaba y ya me, se me cerraba el estómago y yo no quería comer y luego mi madre me decía vámonos y yo a ella le decía que no, que yo no me quería ir, me quería quedar con mi abuela y todo eso y al final me quedaba y todos los días pasaba lo mismo....

(V2 m.a.0:14:49) .... Y después de eso, un día estábamos así y en frente del sofá había un sofá a la izquierda, uno a la derecha, una chimenea y delante de la chimenea había un sofá cama, delante del sofá cama había una mesita pequeña y un día había un juguete mío de plástico, no me acuerdo de que color era y me hizo un movimiento que él me hizo daño y yo me moví y cuando me moví tiré el muñeco, entonces se escuchó que alguien se levantaba y venía y era mi abuela ( Berta)y él me dijo «cállate, no llores ni digas nada», entonces yo me senté y me callé y mi abuela dijo que qué pasaba y él dijo «nada, estamos viendo la tele» porque la tele la dejaba encendida, entonces mi abuela decía «bueno, pues ya está» y cogía y cerraba la puerta y se iba a dormir otra vez...

(V2 m.a.0:21:59 y ss) ... Onesimo me dijo que yo no podía decir nada nunca (por eso no le dijo nada a su abuela)...me dijo ( Onesimo) que como yo dijera algo las que íbamos a salir perdiendo éramos nosotras porque esto era un juego nada más...»

A continuación, en la transcripción obrante al principio del recurso, se lee:

«Psicóloga: ¿Nunca se lo contaste a nadie?

Marí Trini: (Niega con la cabeza) No, por miedo

Psicóloga: ¿De qué?

Marí Trini: De que él me hiciera algún daño

Psicóloga: (Inaudible) ¿Tú alguna vez escuchaste amenazas o te dijo alguna cosa... (ininteligible)?

Marí Trini: Yo un día no me quedé en su casa y al día siguiente ya habían..., peleando, mi abuela y le pegó.

Psicóloga: (Inaudible)

Marí Trini: No, solo fue ese

Psicóloga: (ininteligible)

Marí Trini: Solo fue ese día y pues ya tuve miedo y ya hacía lo posible para quedarme y llorar, tirarme al suelo, mirar a mi abuela y decirle por favor que me dejara quedarme...

A la vista de todo ello no es «muy osado», como pretende el recurrente, que la AP formara la convicción expresada en el HP según la que Onesimo realizó actos de contenido sexual sobre la menor Marí Trini «...bajo la advertencia de que si contaba algo a la familia haría daño a su abuela, lo que provocó un gran temor en la menor, por lo que accedía y volvía a casa de la abuela reiteradamente...» pues este temor por la abuela es el más destacado por Marí Trini en toda su declaración, era el más real dada la situación de convivencia de Berta con Onesimo y , además, era el más eficaz para conseguir que Marí Trini siguiera acudiendo a la casa, como si nada pasara, y se mantuviera callada y sin llorar.

1.13 En sexto lugar, por lo dicho en el anterior 1.12 y en los 1.9 y 1.1 a 1.5, no puede ser término de comparación, para demostrar contradicción en Marí Trini , lo que hubiera podido decir Marí Trini en la segunda entrevista de la UVASI confrontándolo con lo declarado por Rafaela en el acto del juicio en relación a los motivos por los que Marí Trini no quería ir a la playa, como se intenta en el número 5 del punto séptimo del primer motivo.

1.14 En séptimo lugar, en la alegación Octava del motivo se denuncia que existe «error en la valoración de la prueba pericial» practicada en el acto del juicio en el que las firmantes de los informes de la UVASI y de la Unidad Terapéutica para Menores Víctimas de Abusos Sexuales (UTASI) los ratificaron y respondieron a las preguntas de todas las partes y de la presidenta del tribunal sobre el objeto de su pericia.

La prueba pericial es una prueba de carácter personal, no documental, según constante jurisprudencia (por todas, STS 823/2017), consistente en emisión de informes sobre cuestiones técnicas que si bien suelen documentarse por escrito necesitan ser ratificados en el juicio ( artículos 723 a 725 de la LECRIm.)

En el caso, la pericial fue practicada en juicio con todas las garantías legales y por ello es plenamente valorable como prueba.

Sin embargo, según el recurso, ambas pruebas adolecen de un defecto que «fue desdeñado en la sentencia, y este es el acoso escolar y personal que ha sufrido Dª. Marí Trini durante prácticamente toda su vida.»

La defensa no preguntó, en juicio, acerca del acoso a la técnica del UVASI y sí lo hizo a la de la UTASI (V 3 desde m. a. 1;19:43 al final) y esta respondió que «(...) creo que ( Marí Trini) algo tuvo (de acoso)...no sé si repitió curso...( Marí Trini tuvo) daños en los dientes, esto lo dijo alguna vez, se cayó de pequeña...yo creo que ella me relata algunas situaciones en el colegio...que algunos niños se reían...le afectó al ser más pequeña...no sé la edad...( Marí Trini tuvo) dificultad con los dientes...le ocasionó malestar, hoy no, se arregló la boca ...quería estar más guapa (...)»

Lo que se ha transcrito, y el resto de su peritaje, que se aprecia en el V5, demuestra que la perito psicoterapeuta de la UTASI, con más de veinte años de experiencia en exámenes de este tipo y seis de los cuales en la UTASI, tuvo en cuenta el acoso si bien concluyó que no había base alguna para atribuir al acoso el específico estado de Marí Trini que el HP Segundo concreta en que Marí Trini a consecuencia de los hechos que se han declarado probados en el HP Primero «(...) sigue tratamiento psicológico , habiendo afectado a su desarrollo psico-sexual de manera muy grave, y presentando sintomatología por estrés postraumático, lo que requiere un largo tiempo de terapia.»

No hay rastro de que, como pretende el apelante, el acoso lo haya sufrido Marí Trini «prácticamente toda su vida», ni de que la perito lo «hubiera desdeñado» pues lo que esta dijo es que si bien le ocasionó malestar «hoy no», con lo que se descarta todo tipo de influencia del acoso lejano en su situación actual por lo que no puede afirmarse, como se hace en el recurso, que el peritaje sea «sumamente cuestionable» por el hecho de no estimar secuela alguna del acoso infantil en la sintomatología actual de Marí Trini pues no hay ningún dato objetivo que apunte en esta dirección.

En cambio, la técnica psicoterapeuta NUM002 de la UTASI dijo en el plenario que Marí Trini tiene una «afectación muy grande» o de «especial gravedad», que había requerido hasta el día del juicio 41 sesiones de terapia, debida a su estrés postraumático, del que es parte la afectación psicosexual que le ocasiona una importante dificultad sexual, incluso con su pareja, de modo que, como contestó a la presidenta, «no ha podido tener relaciones sexuales todavía» y que le impide, a pesar de sus 18 años, un desarrollo normal de la sexualidad en «los deseos, en las ganas» e indicó que quienes padecen estas afecciones no se recuperan en un cien por cien; que siempre hay alguna cosa que puede estimular su recuerdo, y que habrá recaídas o secuelas.

Nos remitimos aquí, y damos por reproducidas, las páginas 22 a 24 de la resolución recurrida que recogen con gran detalle el resultado de esta prueba pericial.

La AP podía en atención a este peritaje y al resto de la prueba practicada, detallada en el FD Tercero de su sentencia, formarse la convicción que expresó en el mismo (p 24) según la que Marí Trini:

«(...)presenta una sintomatología que no puede tener otra causa que no sean los hechos ocurridos, pues el bullying al que se ha hecho referencia en los interrogatorios, ni se ha acreditado más allá de ciertas risas de niños respecto de Marí Trini por el estado de su boca, ni se ha acreditado que tuviera afectación en la menor, pues habría ocurrido muchos años antes de poner la denuncia, sin que se haya detectado por la psicoterapeuta afectación en su sintomatología por este motivo. Presenta, además, un claro rechazo a las miradas de los hombres, que no sólo relata la psicoterapeuta sino también sus padres y abuela. Síntomas que difícilmente pueden responder a un bullying de niños que se pudieran reír de la boca de Marí Trini por el mal estado de sus dientes»

En definitiva, ha existido prueba pericial practicada con todas las garantías y el que esta no atribuyera al acoso infantil la importancia que pretende el recurrente no demuestra, como venimos analizando, error alguno ni en el peritaje ni en la valoración por parte de la sala de instancia y tampoco que estemos, como se pretende en este punto del recurso, ante una infracción del artículo 726 de la LECRIm debida a la «falta de argumentación sobre uno de los puntos fundamentadores de la pretensión absolutoria formulada» que supone una «infracción de normas esenciales» y que comporta «indefensión para la parte» ya que «al ignorar los motivos de la decisión judicial no podrá impugnarla en forma adecuada y eficaz.»

La invocación del artículo 726 de la LECRIm. no se explica en el recurso ni se comprende por su simple cita pues, en cualquier caso, el examen por sí mismo del tribunal al que se refiere este artículo dice relación con auténticos documentos, no con simples manifestaciones documentadas.

La falta de argumentación tampoco concurre en el caso, como hemos comprobado, por lo que no cabe hablar de indefensión por ignorancia de motivos que impidan la impugnación eficaz de lo resuelto.

Todo ello lleva a desestimar la pretensión principal efectuada en este punto, que solicitaba un fallo que ordene reponer el procedimiento al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la falta' y la subsidiaria que se refería a una nueva individualización de la pena por no haber analizado, en dicho trance, el acoso padecido.

1.16 En octavo lugar, Las alegaciones Novena, Décima, Undécima y Decimosegunda (sic) giran en torno al error valorativo cometido por la AP.

En la Novena se dice que la AP ha incurrido en un 'error en la apreciación de la prueba con vulneración del «derecho a la presunción de inocencia del condenado al no alcanzar la categoría de prueba de cargo la declaración de la víctima, por carecer de cualquier elemento objetivo externo que la corrobore» y ello por «darse un excesivo valor probatorio a la declaración de la víctima que no se corresponde con la solidez de su testimonio.»

En la Décima, se citan la STS 1505/2003, de 13 de noviembre, que contiene unos criterios orientativos, como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación , que han de observarse en la valoración de la declaración de la víctima «cuando esta opera como única prueba de cargo», que se dicen mantenidos por la STS 678/2019, de 6 de marzo, y por la STS 814/ 2015, de 20 de febrero de 2015 que afirma que «en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del derecho penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia.»

La sentencia de la AP no ignora esta jurisprudencia sino que la aplica al caso de la mano de las sentencias del TS de 31 de enero de 2005; de la 721/2010, de 15 de julio y de la de 2 de febrero de 2017 y así en su FD Primero dedica sus páginas 8 a 10 a la «ausencia de incredibilidad» en la declaración de Marí Trini; las páginas 11 a 25 a su «verosimilitud» y a los elementos corroboradores y las páginas 25 y 26 a su «persistencia e la incriminación.»

Todo ello se da aquí por reproducido en aras de la brevedad y su denso contenido no se estima desacreditado por las generalidades alegadas en esta parte del recurso aunque conviene destacar que la ausencia de incredibilidad la funda la AP en el informe de las peritos que declararon en juicio, y que aceptó por su propia coherencia, que descarta que Marí Trini presentara característica, trastorno o enfermedad que pudiera influir en su credibilidad y afirma que la sala ha podido así percibirlo de modo que «no existe elemento que pueda demostrar la irreal percepción o falsa vivencia de lo que Marí Trini sostiene» (p 24) , no apreciándose motivos espurios que reflejen odio, resentimiento, venganza o enemistad.

En relación a la verosimilitud del testimonio de Marí Trini la AP la basa en la lógica de la declaración, en el suplementario apoyo de datos objetivos y en el peritaje rendido en juicio de las peritos de la UVASI y de la UTASI, que desarrolla en las páginas 11 a 25, y , por otra parte, la persistencia en la declaración es inherente en un caso en que la prueba consistió en una única declaración de Marí Trini practicada judicialmente como prueba preconstituida.

Es importante resaltar que la defensa al descender al caso no concreta sus alegaciones pues, frente a todo lo dicho por la AP, se limita a destacar:

«Esa ausencia de corroboraciones periféricas u objetivas y la presencia de varias contradicciones en sus declaraciones, todas ellas ratificadas y/o puestas de manifiesto en el acto del plenario y que la Audiencia simplemente ha descartado sin ningún tipo de razonamiento lógico, impiden que la declaración de Marí Trini pueda sostener un pronunciamiento condenatorio al no poder ser catalogada como prueba de cargo.»

El resumen de las corroboraciones existentes se encuentra en las páginas 24 y 25 de la sentencia (FD Segundo) en el que se lee:

«Así, hubo ocasión en tanto que Maite y Onesimo se quedaban en casa de Graciela solos, o cuando ésta estaba en la sala contigua a la salita donde ocurrían los hechos. Además, Graciela tenía problemas de alcohol, lo que facilitaba que Onesimo no tuviera problemas de que ésta pudiera darse cuenta de lo que sucedía. Marí Trini describe la salita como también lo ha hecho Graciela, dando detalles que Graciela confirma como la colocación de los sofás, o que Graciela no podía ver toda la habitación a través de la 'ventanita' que separaba ambas instancias. No existe ni un solo motivo para pensar o inferir que Marí Trini haya podido inventar lo sucedido, y, al respecto, el informe de ambas peritos es claro y concluyente. Marí Trini no cuenta nada de lo sucedido a sus familiares por culpa y vergüenza, y lo cuenta a Gustavo cuando se ve en la situación de la nieta de ésta, N, que habría vivido una situación similar: siente que la pueden creer. Marí Trini presenta una sintomatología que no puede tener otra causa que no sean los hechos ocurridos, pues el bullying al que se ha hecho referencia en los interrogatorios, ni se ha acreditado más allá de ciertas risas de niños respecto de Marí Trini por el estado de su boca, ni se ha acreditado que tuviera afectación en la menor, pues habría ocurrido muchos años antes de poner la denuncia, sin que se haya detectado por la psicoterapeuta afectación en su sintomatología por este motivo. Presenta, además, un claro rechazo a las miradas de los hombres, que no sólo relata la psicoterapeuta sino también sus padres y abuela. Síntomas que difícilmente pueden responder a un bullying de niños que se pudieran reír de la boca de Marí Trini por el mal estado de sus dientes. Además, la alegada depresión de Onesimo, en nada obsta a que los hechos hayan acontecido, como rotundamente ha afirmado el médico forense. Y a todo lo anterior, ha de destacarse que Marí Trini no cuenta sólo lo sucedido con el acusado sino que también cuenta que su abuela bebía mucho, estaba alcoholizada, lo que evidencia que la niña no inventa nada, sólo cuenta lo vivido. En definitiva, por todo lo expuesto, se colman las exigencias de verosimilitud en la declaración de la víctima Marí Trini.»

En realidad, el recurso se remite en este punto a las alegaciones que ya hemos analizado y rechazado en los números anteriores y su afirmación (alegación Undécima) de que «los demás elementos de prueba presentan...igualmente contradicciones e incertidumbres que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no permiten el acceso de la declaración incriminatoria de la denunciante a la categoría de prueba de cargo» hace, simplemente, supuesto de la cuestión.

1.17 Todo lo anterior determina que no haya motivos para absolver a Onesimo, ni para, subsidiariamente, anular la sentencia de instancia «retrotrayendo las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la falta (sic)» pues ninguno de los puntos destacados por el recurrente y analizados puede desembocar en ello.

No existe el «sesgo valorativo» denunciado en la alegación Décimosegunda (sic) si se pretende que la valoración «en conciencia» prevista en el artículo 741 de la LECRIm ha sido utilizada por la AP «como una especie de patente de corso para no razonar el porqué de la consideración de unos hechos como probados o no» pues lo que venimos diciendo lo desmiente.

En su alegación Decimotercera se contiene, además, una última petición alternativa consistente en que se proceda a «una nueva individualización de la condena, teniendo en cuenta lo aquí alegado» pero parece más seguro y ajustado a derecho resolver este tema en el cuarto motivo de recurso dirigido específicamente a este fin.

2. De la inexistencia del error en la valoración de la prueba pretendido en el segundo motivo de apelación interpuesto al amparo de los artículos 790 y 792.3 de la LECRIm .

2.1 El recurrente escribe que:

«Los argumentos utilizados en el anterior motivo de apelación, tienen la finalidad de acreditar que las declaraciones de la denunciante y testigos propuesto por la acusación , así como la pericial realizada por la Técnico NUM002 de la UTASI, no son aptas para enervar la presunción de inocencia de mi patrocinado.»

Asimismo, añade que:

«(...) por ello en la medida en pueden proyectarse igualmente en la alegación de que la Audiencia ha cometido un error en la apreciación de la prueba , los damos por reproducidos en su totalidad en el presente motivo , interesando que se analicen por la Sala , desde esa otra perspectiva impugnativa, regulada en el art. 790.2 de la LECRIm' e insiste, punto cuarto de este motivo, en que 'se han desarrollado todas estas cuestiones en el motivo anterior y las damos íntegramente por reproducidas en el presente»

2.2 Según el anterior planteamiento si los argumentos utilizados por el recurrente sirven para uno u otro motivo la respuesta dada en el anterior deberá servir para desestimar este máxime si ya se incluía en él, como hemos visto, la pretendida valoración errónea de las pruebas en él detalladas y ello ha sido resuelto en dicho lugar tras el análisis de sus alegaciones.

2.3 Ha de desestimarse el motivo que contiene un suplico idéntico al del anterior motivo.

3 De la inexistencia de dilaciones indebidas.

3.1 El tercer motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

3.2 Este tipo de motivo exige, conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, el escrupuloso respeto de los HP y ello hace que no pueda prosperar pues en ellos no hay base para apreciar dilación indebida alguna.

3.3 En cualquier caso, la reciente STS 632/22, de 23 de junio, enseña que:

«(...) quien invoca la atenuación (de dilaciones indebidas) -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.»

El recurrente no ha satisfecho esta «cualificada carga descriptiva» pues únicamente expone que:

«El íter procesal donde se produce la mayor dilación en el procedimiento se concreta en las siguientes diligencias de efectivo impulso procesal:

El 25 de mayo de 2019 se dicta Auto de transformación en Procedimiento el Abreviado (acontecimiento 105)

El 6 de noviembre de 2019 se dictó auto acordando la práctica de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal el día 23 de octubre de 2019. (acontecimiento 122) 6 meses después.

El 31 de enero de 2019 se realizó la última diligencia complementaria consistente en la práctica de la prueba preconstituida. (acontecimiento 174)

El 7 de septiembre de 2020 se dicta Auto de conversión del procedimiento a Sumario (acontecimiento 214), 9 meses después.

Se declara concluso el sumario el 2 de noviembre de 2020, 2 meses después (acontecimiento 251).

Se dicta el Auto de confirmación de conclusión del sumario y se decreta la apertura del juicio oral el 16 de febrero de 2021 (acontecimiento 58), 3 meses después.

Se dicta Auto de admisión/rechazo de pruebas propuestas el 5 de julio de 2021 (acontecimiento 107), 5 meses después.

Se dicta Diligencia de Ordenación el 16 de julio de 2021 en la que se señala para la vista oral para los días 11 y 12 de enero de 2022 (acontecimiento 117), para 6 meses después.»

Además, los plazos indicados no son reales de modo que entre el 25 de mayo de 2019 y el 23 de octubre de 2019 no han transcurrido ni cinco meses, en lugar de los seis pretendidos; entre el 31 de enero de 2019 y el 7 de septiembre de 2020 no han transcurrido ni ocho meses y se dice que transcurrieron 9 meses; entre el 7 de septiembre de 2020 y el 2 de noviembre de 2020 no han transcurrido ni dos meses frente a los dos pretendidos; entre el 16 de febrero de 2021 y el 5 de julio de 2021 no han mediado los cinco meses pretendidos y entre el 16 de julio de 2021 y el 11 y 12 de enero de 2022 no han transcurrido aún los seis meses que se dicen.

Conviene, en aras de la tutela judicial efectiva, ver que pasó en el proceso.

- El procedimiento se incoó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor (JI3M) el 28 de febrero de 2018 (A 4 JI3M) en el que se acordó la incoación de Diligencias Previas y la inhibición al Juzgado Decano de Manacor.

- El 28 de febrero de 2018 (A 6 JI1M) el JI1M recibe el asunto que le correspondió por reparto

- El 23 de marzo de 2018 (A 7JI1M) el JI3M dicta auto de incoación de diligencias previas y acuerda oír en declaración a Rafaela el día 25 de abril de 2018; oficiar a la UVASI para que emita informe de credibilidad de Marí Trini; oír en declaración a Onesimo el 9 de mayo de 2018; oír en declaración a Graciela el 17 de mayo de 2018 y el mismo día a Plácido; averiguar el domicilio de los testigos Gustavo y Yolanda y recabar hoja histórico penal de Onesimo librándose los despachos pertinentes ( A 10 a 17 JI1M.)

- El 10 de abril de 2018 el JI1M (A 21 JI1M) dicta providencia en la que acuerda la citación, para el 30 de mayo de 2018, de los testigos Gustavo y Yolanda , al ya haber facilitado la Guardia Civil sus domicilios.

- El 20 de abril de 2018 (A 25 JI1M) la defensa presenta escrito solicitando nueva fecha para la declaración de Onesimo por 'estar fuera del territorio nacional' el día previamente señalado y el juzgado accede y señala para el 6 de junio de 2018 (A27 JI1M.)

- La Guardia Civil remite oficio al JI1M, fechado el 12 de junio de 2018 (A 49 JI3M), por el cual solicita que se acuerde la reseña fotográfica y genética de ADN de Onesimo y el día 30 de junio de 2018 el juzgado (A 50 JI1M) dicta providencia para que comparezca Onesimo , el 26 de julio de 2018, para que manifieste si presta su consentimiento a la obtención de tal muestra.

- El 9 de julio de 2018 se dicta diligencia de ordenación (A 54 JI1M) por la que se da traslado al MF del procedimiento a los efectos del artículo 324 de le LECRIm y el MF (A 57 y 58 JI1M) interesa de conformidad con dicho artículo y la Circular 5/2015 de la Fiscalía General del Estado el dictado de auto en le que se acuerde la ampliación del plazo máximo y que se fije la conclusión de la instrucción el 20 de diciembre de 2020.

- El 25 de julio de 2018 se dicta providencia (A 67 JI3M) por la que se da traslado de dicha petición, por una audiencia, a las partes y el 4 de septiembre se dicta auto acordando la ampliación hasta el 20 de diciembre de 2020 (A 68 JI3M.)

- El 12 de noviembre de 2018 (A76 JI1M) la defensa solicita copia material del informe de la UVASI de la menor y de su madre así como copia del CD de la UVASI referente a la exploración de la menor y de su madre, ante lo que el juzgado da traslado al MF que en escrito de 14 de enero de 2019 (A 86 JI1M) no se opone y el juzgado acuerda su entrega en providencia de 4 de febrero de 2019 (A 94 JI1M)

- El 11 de enero de 2019 se dicta providencia (A 85 JI1M) por la que se requiere a la UTASI por si la menor ha sido remitida y para que aporte informes que tenga de la misma y el 29 de enero de 2019 (A 97 JI1M) la jefa de negociado del servicio de familia manifiesta la imposibilidad de remitir el informe de Marí Trini debido a que el caso está en la lista de espera dela UTASI y el 8 de febrero de 2019 el juzgado acuerda el traslado del oficio a las partes.

- El 12 de marzo de 2019 el Fiscal interesa que el juzgado actúe de conformidad con los artículos 777, 779.1 y 780 de la LECRIm.

-El 25 de mayo de 2019 se dicta, por el JI1M Auto de transformación en Procedimiento el Abreviado (acontecimiento 105)

-En escrito fechado el 29 de junio de 2019 la defensa solicita el sobreseimiento y archivo de la causa (A 113 JI1M) y el 30 de julio de 2019 se dicta Providencia dando traslado al MF para que emita informe sobre dicha petición (A115 JI1M.)

-En fecha 23 de octubre de 2019 el MF solicitó, conforme al artículo 780.2 de la LECRIm, diligencias complementarias consistentes en que se uniera a las actuaciones el informe de la UTASI, que 'se encuentra pendiente de elaboración' y que se proceda a la exploración judicial de la menor y que 'con el fin de evitar la victimización secundaria tal declaración se efectúe con el carácter de prueba preconstituida' (A 119 JI1M)

-En auto de 6 de noviembre de 2019 el JI1M accede a lo solicitado y señala la exploración de la menor, como prueba preconstituida, para el día 29 de noviembre de 2019, con citación de las partes (A 122 JI1M) y a tal efeto se libran los despachos pertinentes.

-En escrito fechado el 18 de noviembre la defensa solicitó el señalamiento de nueva fecha, por imposibilidad de asistir al tener el letrado un señalamiento previo para tal fecha (A130) y al día siguiente el JI1M dictó providencia acordando nuevo señalamiento para el dia 13 de diciembre a las 10:00 horas (A 133 JI1M.)

-Este señalamiento fue también infructuoso por justificar Rafaela un viaje previamente decidido y con los billetes comprados (A143 JI1M) dictándose nueva providencia señalando la exploración para el día 31 de enero de 2020 (A147 JI1M.)

-El JI1M dicta nueva providencia el 4 de febrero de 2020 para que el MF y, en su caso, la acusación personada (la de Rafaela) en el plazo común de diez días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa (A175 JI1M)

-En escrito fechado el 19 de febrero de 2020 la acusación particular presentó escrito de conclusiones provisionales (A 192 JI1M)

-El JI3M ordenó su unión a loa autos en providencia de 30 de junio de 2020 e indicó que 'una vez presentado escrito de acusación o de sobreseimiento se acordará' (A 206 JI1M)

-El 2 de julio de 2020 el MF remitió escrito al juzgado en el que solicitaba la transformación del procedimiento en sumario al resultar de la exploración de la menor una «penetración por vía vaginal» ( A 209 JI1M)

-En auto de 7 de septiembre de 2020 el JI1M acordó la transformación en sumario (A 214 JI1M) y en auto de 30 de septiembre de 2020 se incoó sumario (A223 JI1M.)

-El 14 de octubre de 2020 se dictó auto de procesamiento de Onesimo (A 228 JI1M) ; el día 30 de octubre se le recibió declaración indagatoria (A 248 JI1M.)

- En auto de 2 de noviembre de 2020 se acordó la conclusión del sumario con emplazamiento de las partes ante la AP (A25 JI1M); en diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2022 (A 258 JI1M) se acordó el emplazamiento (A 258 JI1M), remitiéndose el sumario a la AP el día siguiente (A 260 JI1M) , que acusó recibo el 4 de diciembre (A 273 JI1M) y el mismo día se participó al MF la recepción de las actuaciones (A 6 AP)

-El 4 de diciembre de 2020 se dicta diligencia de ordenación en la que se acuerda, en base al artículo 627 de la LECRIm el pase al MF para instrucción por término de cinco días (A 7 AP.)

-El 10 de diciembre de 2020 el MF presenta escrito en el que dice estar «conforme con el auto que declara concluso el sumario, solicita su aprobación, y que se decrete la apertura del Juicio Oral respecto del Procesado» (A 25 AP.)

-En diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2020 se confiere el traslado para instrucción del artículo 627 de la LECRIm. a la acusación particular (A 28 AP) y el 1 de febrero de 2021 se hace lo mismo en relación a la defensa (A 46 AP) y manifiesta estar instruida en escrito fechado el 16 de febrero ( A 54 AP ) y el mismo día se dicta diligencia de ordenación dando traslado de la causa a la ponente a los efectos del artículo 628 de la LECRIm. (A 56 AP.)

-El mismo día 16 de febrero de 2021 la AP dicta auto en el que confirma la conclusión del sumario; se abre el juicio oral conta Onesimo y se comunica la causa al MF para que en término de cinco días califique los hechos (A 58 AP) y el 9 de marzo de 2021 el MF presenta escrito de conclusiones (A 72 AP.)

-El mismo día 9 de marzo se dicta diligencia de ordenación para comunicar la causa por cinco días a la acusación particular a los efectos de calificación provisional de los hechos (A 74 AP) y esta la presenta el 11 de marzo de 2021 (A 79 y 80 AP.)

-El 12 de marzo de 2021 se dicta diligencia de ordenación dando traslado de la calificación de la acusación particular a la defesa del procesado para que en cinco días califique provisionalmente los hechos (A 81 AP) y el 23 de marzo de 2021 la defensa presenta escrito de conclusiones provisionales (A 86 AP.)

-El 24 de marzo de 2021 se dicta una nueva diligencia de ordenación para que la defensa califique los hechos en cinco días por cuanto al parecer la defensa no había recibido el previo escrito del MF (A 88 AP) y el siguiente 6 de abril lo presenta (A

- El 8 de abril de 2021 se dicta diligencia de ordenación en la que se tiene por cumplimentado el trámite comferido a la defensa y se pasa la causa a la ponente para el examen de las pruebas (A 97 AP) y esta dicta providencia de 22 de abril de 2021 para requerir a la defensa determinadas aclaraciones (A 100 AP.)

-El 5 de julio de 2021 se dicta auto en el que se admiten unas pruebas y se rechazan otras y se acuerda que pasen las actuaciones a la Letrada de la Administración de Justicia (LAJ) responsable de la agenda programada para el señalamiento de la fecha de comienzo de las sesiones del juicio oral (A 107 AP.)

-El 16 de julio de 2021 la LAJ, atendiendo a los criterios del párrafo quinto y sexto del artículo 659 de la LECRIm., señala el inicio del juicio oral para el 11 y 12 de enero de 2022 a la 09:45 (A 117 AP.)

De lo anterior se deduce que no existieron, en el procedimiento concretas dilaciones ni paralizaciones que puedan considerarse «extraordinarias e indebidas», ni señaló la defensa, como sabemos le incumbía, «el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción.»

Sí afirmó el recurrente que entre el auto de conclusión del sumario, de 20 de noviembre de 2020, y la vista , que se inició el día 11 de enero de 2022, «pasaron 14 meses», en realidad algo más de trece sin llegar a catorce, pero ello no significó la paralización del procedimiento pues en el ínterin se produjeron los acontecimientos acabados de reseñar de modo que la vista se señaló el 16 de julio de 2021 para el 11 de enero de 2022, a menos de seis meses de distancia y mediando, además, el mes de agosto, en el que vacan los tribunales, por lo que eran menos de cinco meses hábiles en los que había , además y como es notorio, un cúmulo de días festivos en los sucesivos meses de octubre, noviembre, diciembre y enero y vista que, además, fue señalada según la agenda programada atendiendo a los criterios de los párrafos quinto y sexto del artículo 659 de la LECRIm. y sin que conste que en este punto se haya apartado el caso de lo que ocurre normalmente en casos semejantes en cuanto a su señalamiento ni que el proceso, en su conjunto, se aparte de los« márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.»

Por todo ello, no se cumplen las exigencias de la STS 632/22 para la existencia de dilaciones indebidas, según la que:

«(...) la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.»

Tampoco, a la vista de todo ello, se infringe la doctrina recogida en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( TC) 83/22, de 27 de junio, que reza:

«Este tribunal ha declarado con reiteración que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE):

(i) «[E]s una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si esta puede considerarse justificada, porque no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración [de este] derecho»(por todas, STC 54/2014 , de 10 de abril , FJ 4).

(ii) El derecho fundamental referido no puede identificarse con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad ( STC 142/2010, de 21 de diciembre , FJ 3). Como hemos subrayado, más recientemente, en las SSTC 89/2014 , de 9 de junio, FJ 4; 99/2014 , de 23 de junio , FJ 4, y 74/2015 , de 27 de abril , FJ 4, con cita de la jurisprudencia precedente, la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso.

(iii) En coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, ha declarado este Tribunal que «el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando. Tales son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades» (por todas, la STC 63/2016, de 11 de abril , FJ 4).

Se trata de una doctrina que, como se indica en esta sentencia, resulta coherente con la emitida por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en diversas resoluciones. Entre otras, las sentencias de 12 de octubre de 1992 (TEDH 1992,65), asunto Boddaert c. Bélgica , § 36; 28 de junio de 1978, asunto König c. Alemania , § 99; 27 de junio de 1968 (TEDH 1968, 2) , asunto Neumeister c. Austria , § 21; 16 de julio de 1971 (TEDH 1971, 2) , asunto Ringeisen c. Austria , § 110; 25 de marzo de 1999 (TEDH 1999, 10) , asunto Pélissier y Sassi c. Francia [GS], § 67, y 16 de julio de 1971, asunto Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca , § 45.»

En definitiva, en nuestro caso, no se advierten injustificadas inacciones o paralizaciones procesales, ni actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica, ni errores de tramitación causantes de incidencias inútiles, ni la dilación puede identificarse con la duración global de la causa ni con el eventual incumplimiento de los plazos procesales, ni hay exceso extraordinario e indebido entre la fecha de señalamiento del juicio y la de su celebración ni se ha acreditado la infracción del margen ordinario de procesos del mismo tipo, todo lo que lleva a la desestimación del motivo.

4. De la no vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) y de la inexistencia de error en la apreciación de la prueba determinantes de una condena irracional a la luz de las pruebas practicadas.

4.1 La sentencia de la AP dedica su FD séptimo, p 42 y 43, a la individualización de la pena para lo que tiene en cuenta lo siguiente;

«-En primer lugar, Marí Trini contaba con muy corta edad al tiempo de los hechos, entre 6 y 8 años de edad. Si bien la edad se ha valorado para acudir al art. 183.1 CP, entendemos que hay mayor gravedad atendiendo a la edad infantil de dicha menor, y no próxima a la adolescencia o preadolescencia (entre los 11 y 13 años), pues su afectación en su desarrollo como persona, especialmente en la vertiente de la sexualidad, se ha visto comprometida por mucho más tiempo.-

-En segundo lugar, los hechos ocurren durante dos años. Esta circunstancia ha dado lugar a la continuidad delictiva, pero entendemos que es más grave tan amplio espacio de tiempo que aquél que hubiera durado, por ejemplo, tres o cuatro meses y que también habría dado lugar a esa continuidad. Ese mayor espacio de tiempo agrava el hecho.

-En tercer lugar, las secuelas y consecuencias padecidas por Marí Trini, tras diez años desde los hechos, sin que todavía esté recuperada, padeciendo una afectación muy grave, incluso en el presente, hace que el hecho sea especialmente grave.»

4.2 El recurrente no critica el primer y tercer punto del razonamiento pues únicamente alega que los hechos no ocurrieron «durante dos años.»

4.3 Si, conforme hemos indicado, los HP únicamente sostienen que los hechos ocurrieron «entre» los años 2010 y 2012 pero no «durante» dos años, como ahora se dice en este FD, podría pensarse que de no existir el primer y tercer argumento debería prosperar este motivo.

4.4 Ello no es así no solo porque permanecen incólumes estos dos argumentos, por no combatidos, sino porque los hechos duraron catorce meses y seis días, en la interpretación más favorable al reo, y esta larga duración también agrava objetivamente el hecho aún cuando no llegue a los dos años mencionados en el FD Séptimo.

4.5 No ha existido la pretendida «condena irracional» y debe señalarse, en fin, que en este punto del recurso el apelante no dedica motivación alguna a la crítica de la responsabilidad civil , extensamente argumentada en el FD Octavo ( 43 a 45) y que se da aquí por reproducida, leyéndose simplemente en su alegación Sexta de este motivo que procede estimarlo y dictar una segunda sentencia «en la que se tenga en cuenta la menor extensión temporal de los supuestos hechos, procediendo a reducir la pena de prisión impuesta, así como la cuantía de la indemnización civil que consta en la sentencia» y en la letra D) del suplico que se dicte un nuevo fallo en el que se aplique el principio in dubio pro reo, lo que conlleva disminuir , en sus justos términos, la pena de prisión y la cuantía de la indemnización a las que ha sido condenado mi mandante.»

La indemnización concedida es la solicitada tanto por el MF como por la acusación particular y en el FD Octavo se aplica la doctrina jurisprudencial que expone a la base fáctica siguiente:

«En nuestro supuesto es procedente imponer la responsabilidad civil correlativa al daño moral y secuelas ocasionado a Marí Trini; perjuicios morales que fluyen naturalmente del propio atentado perpetrado contra la libertad sexual de la víctima acontecido de manera reiterada. Marí Trini se halla en tratamiento psicológico y presenta una afectación muy grave, un estrés postraumático que le ha generado un trastorno psico-sexual muy grave, hasta el punto de que, habiendo transcurrido tantos años desde los hechos, resulta que aún presenta una sintomatología derivada de éstos muy grave, que le afecta en sus actividades cotidianas y especialmente en su desarrollo sexual, impidiéndole mantener relaciones sexuales. La técnico NUM002 afirmó con rotundidad que Marí Trini no podrá recuperarse al cien por cien. Ha requerido de terapia y un largo trabajo, para recuperar su estabilidad emocional, social y de desarrollo, como ha puesto de manifiesto la psicóloga que le trata, y que, en la actualidad todavía sigue con dicho tratamiento.»

La sala no puede sino compartir dicho FD Octavo que, por lo dicho, no ha sido combatido de modo argumentado en el recurso.

5. De la imposición de costas al recurrente.

5.1 Han de imponerse las costas al apelante, incluidas las de la acusación particular, por haber sido desestimado el recurso ( artículos 123 del CP y 239 de la LECRIm. y STS 208/2017, de 28 de marzo.)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Maria Isabel Juan Danus, que obra en nombre y representación de D. Onesimo, contra la sentencia nº 36/22, de 4 de febrero de 2022, dictada por la sección primera de la AP de Palma en el Rollo PO 45/20 procedente del sumario 3/20 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor y CONFIRMARLA.

2º IMPONER al apelante las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así, por la presente nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.