Sentencia Penal Nº 31/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000030/2022

NIG: 3802241220180000805

Resolución:Sentencia 000031/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000057/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: SAT GUANCHA AGRICOLA 9591; Procurador: PILAR DE LA FUENTE ARENCIBIA

Apelante: Teodosio; Procurador: RAQUEL GUERRA LOPEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. D.ª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de abril de 2022.

Visto el recurso de apelación de sentencia n.º 30/2022 de esta Sala, correspondiente al sumario ordinario n.º 345/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Icod de los Vinos, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n.º 57/2021 se dictó sentencia de fecha 3 de enero de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debemos absolver y absolvemos a Teodosio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.5º en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en atención a que la suma de las cantidades defraudadas supera los 50.000 euros, a las

penas de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con imposición de las costas devengadas, no incluyéndose las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil deberá abonar a la entidad SAT 9591 Guancha Agrícola, en la persona de su representante legal, la suma a la que asciende el perjuicio causado que es de 364.715,15 euros, así como los intereses legales de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 3 de enero de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

PRIMERO.- Teodosio, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado por sentencia de 3 de febrero de 2016, firme en igual fecha, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de estafa por el que se le impuso la pena de 3 meses de prisión que le fue sustituida por la de multa de 6 meses a razón de 4 euros la cuota diaria, pena que dejó cumplida el 15 de julio de 2016, trabajó como auxiliar administrativo para la entidad SAT 9591 Guancha Agricola, con domicilio social en la finca El Majuelo nº 2 de La Guancha, desde el mes de mayo de 2003 hasta el día 26 de junio de 2017. Entre sus funciones estaba la elaboración de su nómina y la del resto de trabajadores de la administración, así como la de parte de los trabajadores pertenecientes al régimen de campo. También tenía atribuidas determinadas funciones fiscales como la elaboración de algunos modelos tributarios, en concreto, el 190, que es el resumen anual de las retenciones de los trabajadores practicadas en las nóminas y el 111, que es el modelo que se usa para pagar a la AEAT las retenciones e ingresos a cuenta.

SEGUNDO.- Teodosio se ocupaba en exclusiva de la elaboración de las nóminas y para ello tenía instalado en su ordenador un programa destinado a tal fin que solo él usaba. Una vez realizadas, hacía mensuslmente un listado de transferencias para el pago de las nóminas en dos formatos: papel y electrónico (pen drive). Presentaba la relación en papel al encargado de contabilidad de la empresa, Jesús Carlos, quien lo firmaba y lo entregaba a Teodosio para que lo presentara en la oficina de Los Silos de la entidad bancaria Caixabank con la finalidad de hacer efectivo el pago de dichas nóminas.

TERCERO.- Aprovechando esta mecánica, con claro ánimo de obtener un beneficio ilícito, y valiéndose de que Jesús Carlos revisaba en los listados en papel las cantidades correspondientes a cada trabajador, pero no cotejaba esas cantidades parciales con los totales y tampoco revisaba el pen drive, así como aprovechándose de que la entidad bancaria, para llevar a cabo la transferencia, solamente confirmaba que los sumatorios del formato papel y del formato pen-drive coincidieran, elaboraba dos listados de transferencias distintos, uno donde incluía el importe de pago de su nómina calculada según lo establecido en su contrato y en el convenio colectivo del campo que era el que presentaba a Jesús Carlos para su firma y otro en el que alteraba al alza el importe de su nómina y que era el que figuraba en el pen drive.

CUARTO.- Con esta forma de proceder, en el período comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2017, el encausado causó un perjuicio económico a la entidad SAT 9591 Guancha Agrícola de 364.715,15 euros.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Teodosio, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Acusación Particular ejercida por la entidad SAT GUANCHA AGRICOLA 9591.

TERCERO. El 24 de marzo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de la misma fecha, se acordó señalar para el 20 de abril de 2022 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo el presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho, no así los hechos probados en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona y falla.

Fundamentos

PRIMERO. El primero de los motivos del recurso del Sr. Teodosio denuncia infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE) por falta de prueba de cargo suficiente valorada racionalmente. Se desarrolla a través de las siguientes alegaciones:

1) En primer lugar, considera irracional la conclusión a la que llega la Audiencia sobre las funciones que él tenía atribuidas por la empresa (las que se describen en los hechos probados y en el fundamento derecho primero), porque son superiores a las que contempla el Convenio Colectivo de referencia al folio 307, BOCA 6-11-2021: operaciones elementales administrativas tales como archivo, apuntes contables bajo supervisión del oficial, telefonista, mecanografía en máquina o en ordenador o en otras similares.

Cabe indicar, el respecto, lo siguiente:

a) Esta argumentación del recurso contradice la declaración del propio condenado. En efecto, tal como recoge la sentencia: 'El encausado negó los hechos en su totalidad, incluso afirmó que no se ocupaba de tramitar las nóminas. Dijo que era auxiliar administrativo y que sus funciones, cuando empezó su relación laboral con la empresa, eran ocuparse del archivo, el teléfono y la mensajería. Al año, le atribuyeron más responsabilidades consistentes en tramitar las altas y bajas de los trabajadores y trasladarse a los centros de trabajo para hablar con los encargados y el personal. En lo que afecta a las nóminas, recalcó que no las elaboraba, ya que esa era una tarea que correspondía a Jesús Carlos, el jefe de administración, y que él se limitaba a introducir los partes de trabajo en unas hojas de Excel donde reseñaba determinada información como las horas que hacía cada trabajador, centro en el que desempeñaba su labor, incentivos, etc., pero ningún dato económico'.

b) La declaración de la sentencia acerca de las funciones que realmente desempeñaba el Sr. Teodosio, tal como se indica en el recurso, no encaja en las que define el Convenio. En efecto, la sentencia, atendido el resultado de la testifical, le reconoce las siguientes:

Elaboración de nóminas.

Elaboración de los listados de nóminas que se incluían en la contabilidad.

Gestionar con la entidad bancaria el pago de las nóminas.

Preparar los contratos de los trabajadores y las altas y las bajas en la Seguridad Social.

Realización de todos los trámites con la Seguridad Social.

Realización de modelos tributarios (111 y 190), y su presentación ante la AEAT.

Encargarse de las gestiones referidas a los trabajadores del campo, y ser su persona de referencia en la empresa.

Recepción de notificaciones de todo tipo, incluidas las de las Administraciones.

c) Ahora bien, no por ello los juzgadores de instancia realizan una valoración irracional de la prueba. Tienen en cuenta, por una parte, la categoría profesional reconocida al acusado y el salario que le hubiera correspondido y, de otra, lo que realmente percibió y cómo obtuvo un lucro, que se cifra en 364.715,15€, quedando acreditado, a su juicio -criterio que compartimos- la utilización de engaño bastante, elemento nuclear de la estafa.

d) Y es racional el planteamiento de la Audiencia porque, aún dando por cierto que el acusado hubiera desempeñado tareas superiores a las de su categoría, no por ello le correspondería un derecho automático a la percepción de las retribuciones del grupo siguiente, en este caso las asignadas al oficial administrativo. Para percibir retribuciones superiores a las de su categoría el Sr. Teodosio debería haber obtenido el reconocimiento de la empresa (lo que, como analiza con acierto la sentencia, no sale del contrato ni fue admitido por ninguno de sus representantes), o bien haber acudido a los tribunales, instando el procedimiento que regula el art. 137 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la jurisdicción social, acumulando, en su caso, tal como prevé el citado precepto, las acciones de reclamación de categoría profesional y de diferencias salariales correspondientes, cosa que no hizo. Por el contrario, recurriendo al engaño, abusando de la confianza depositada en él y prevaliéndose de las funciones que le habían sido encomendadas, el condenado realizó las operaciones precisas para obtener las cantidades que, al parecer (eso se desprende del recurso), a él le parecieron correctas por el desempeño de funciones superiores a las de su categoría, cantidades que, por cierto, excedían de las que obtenían incluso los máximos responsables de la empresa.

En definitiva, la Audiencia ha motivado suficientemente su decisión, ha tenido en cuenta tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sus conclusiones resultan lógicas y racionales tal como viene exigiendo la jurisprudencia constitucional ( sentencias TC 104/2011, 16/2012, 125/2017).

2. Al amparo del mismo motivo se denuncia error en la valoración del documento original consistente en contrato de trabajo de fecha 28 de abril de 2004 que, según expone el recurrente, establece que la retribución anual pactada entre don Teodosio y SAT Guancha Agrícola era de 34.000 € netos.

La sentencia realiza las siguientes consideraciones sobre el añadido que aparece en el contrato de trabajo:

Figura en esa pericial, (se refiere a la realizada a instancias del acusado por don Estanislao) entregado por el encausado al perito un contrato de trabajo de fecha 27 de abril de 2004 (folio 1128) que tiene una cláusula adicional puesta a máquina en la que dice que su retribución anual será de 34.000 euros netos distribuidos en 15 pagas incluida la paga extraordinaria de verano, la de Navidad, y la paga de beneficios. El mismo contrato aportado por la acusación particular, tras solicitarlo al SEPE (folios 12 y 49), carece de esa cláusula y todo indica que es el verdadero en atención a la valoración de la prueba realizada anteriormente y por la que se ha descartado que el encausado percibiera 32.000 euros al año. Además, aunque el testigo Gervasio, graduado social y auditor socio laboral, señaló que es posible que cuando las partes firman un contrato de trabajo la copia que se remita al SEPE no coincida con la que se quedan las partes, también afirmó que eso no era habitual y que sí hay una cláusula adicional se debería comunicar al SEPE. Por otro lado, la cláusula adicional del contrato aportado por Teodosio es contradictoria con la cláusula tercera del mismo contrato donde dice que percibirá su retribución según el convenio. A ello hay que añadir que las testificales de las personas relacionadas con SAT Guancha indican que los trabajadores de administración de la entidad no percibían ni perciben retribuciones variables, retribuciones que solo están previstas para los trabajadores del campo como consecuencia de ciertos pluses como, por ejemplo, la aplicación de productos fitosanitarios.

En contra de lo afirmado en el recurso, la sentencia no atribuye al encausado la manipulación del documento (no se formuló acusación por falsedad documental), sino que se limita a no conceder validez al añadido, y no lo hace de manera arbitraria o caprichosa, sino que lo justifica de manera precisa y lógica con los argumentos que acabamos de transcribir y que esta Sala comparte, sin que sea óbice para ello que no haya sido respondido el oficio remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remitiera copia de los contratos de trabajo suscritos entre SAT Guancha Agrícola y don Teodosio ni practicado la pericial sobre la autenticidad de la cláusula que establece la retribución de 34.000 euros. En un loable ejercicio del derecho de defensa el recurso se extiende en el análisis de los documentos remitidos por el SEPE. Sin embargo, hay hechos incontrovertidos y concluyentes que respaldan el criterio de la Audiencia: a) ningún empleado de la empresa percibía tan alta remuneración; b) si la cláusula fuera verdadera, ¿qué sentido tendría que el Sr. Teodosio recurriera al engaño (hecho no negado), confeccionando dos listados diferentes?

3. Se denuncia también el error en la valoración de la prueba documental consistente en cartas de pago y justificantes de transferencia obrantes a los folios 855 a 868, en total 45.562,48€ por cuotas de retención IRPF no ingresadas, más 5.455,22€ de intereses y 15.583,90€ de sanción, todo ello correspondiente a 8 procedimientos incoados por la AEAT.

El Sr. Socas sigue insistiendo en que él adelantó tales cantidades con el compromiso de la empresa de restituirle posteriormente su importe.

La sentencia recurrida razonó lo siguiente:

Respecto a las cartas de pago de impuestos realizadas por Teodosio (folios 1168 y siguientes) por un importe total de 66.198,16 euros no ha resultado probado que existiera acuerdo alguno entre la empresa y el encausado al respecto, siendo más plausible, en caso de verificarse que realmente realizó tales pagos, que los asumiera 'motu proprio' para evitar despertar en la empresa cualquier tipo de sospecha sobre cómo estaba haciendo su trabajo y que ello pudiera conllevar una revisión más exhaustiva del mismo o de los listados, algo de lo que se había librado simplemente por la confianza que en la empresa tenían en aquellos documentos por pensar que el programa los generaba de manera automática, tal y como expresó el gerente Leandro.

Es cierto que la sentencia no niega que el pago lo realizara el Sr. Teodosio, pero sí cuál fue la motivación de este para asumir un pago que no le debería corresponder, lo que conduce a cuestionar la existencia del acuerdo de restitución. Este razonamiento no puede ser tachado de ilógico o arbitrario, sino que está presidido por las reglas del sentido común: ningún trabajador, aunque se haya equivocado en algún trámite burocrático, asume tal responsabilidad. De ahí que la única explicación plausible, a la vista del engaño, que el condenado mantuvo a lo largo de los años, fue asumir el pago (principal, intereses y recargo) para ocultar el delito. Y precisamente aquí se halla la explicación de que el encausado asumiera también el pago del principal por las cuotas no retenidas, en total 45.562,48 €.

4. Error en la valoración de la prueba documental consistente en las nóminas (folios 878 a 1013) y certificados de retenciones de los ejercicios 2008 a 2016 (folios 869 a 877).

El recurrente cuestiona también las dudas que expresa la sentencia acerca de la verosimilitud y credibilidad de las nóminas (folios 878 a 1013) y de los certificados de retenciones de los ejercicios 2008 a 2016 (folios 869 a 877) porque, según expone:

... no se ha aportado ni practicado en el acto del juicio oral prueba alguna por la querellante o la acusación pública que acredite que dichos documentos no son auténticos' y, por el contrario, 'las pruebas practicadas acreditan que la información contenida en las nóminas y certificados de retenciones son correctas. Y así se observa en el informe pericial aportado por la querellante, elaborado por AEG Consultores, (folios a 818), ya que las cantidades indicadas en la página 15 de dicho informe (folio 815) como cobradas por don Teodosio, cuadran al céntimo con las cantidades que se indican en los certificados de retenciones (folios 869 a 877) aportados por don Teodosio, así como las indicadas en las nóminas. Estas son también las mismas cantidades que se indican en el Informe de don Estanislao, aportado por la defensa (folios 1126 a 1124). En consecuencia, todos los importes cobrados por don Teodosio e indicadas en sus nóminas, cuadran con los importes de los certificados de retenciones, y con las cantidades transferidas, no habiéndose acreditado manipulación alguna de tales documentos, ni la existencia de ninguna discrepancia o ánimo de ocultar dicha información, que formaba parte de la contabilidad de la empresa y de las cuentas anuales.

Frente a tal alegato, las conclusiones a las que llega la Audiencia se basan en el dictamen del perito economista don Salvador, quien compareció al acto del juicio para ratificar su informe y someterlo a contradicción. En su intervención, tal como se consigna en la sentencia, el perito explicó 'que no tuvo a su disposición las nóminas de Teodosio, por lo que obtuvo los datos de las sumas efectivamente cobradas por el encausado de los modelos 190 de los ejercicios 2009 a 2017 porque especifica las cuantías anuales correspondientes a las percepciones íntegras (retribución dineraria y rentas exentas), el descuento por la Seguridad Social a cargo del trabajador y el descuento a cuenta del IRPF, de forma que resume el total de percepciones de cada trabajador en cada año. El perito también analizó los listados elaborados por el encausado y realizó una estimación de las nóminas teniendo en cuenta las percepciones íntegras en base al contrato de trabajo y al convenio colectivo, así como aplicando los descuentos en concepto de cuota laboral de la Seguridad Social y de retención a cuenta del IRPF. Siguiendo esos criterios, comparó la percepción íntegra (coste salarial para la entidad) y la cuota patronal de la Seguridad Social (coste de cotización para la entidad) que resultan de las cantidades efectivamente cobradas por Teodosio y las comparó con los mismos conceptos que resultan de las nóminas que le hubiese correspondido cobrar sobre la base de su contrato y el Convenio Colectivo aplicable. Ello dio como resultado el cuadro que se expone en el folio 815 de los autos y que especifica las cantidades totales defraudadas en cada año desde el 2009 al 2017 y que son las siguientes: 2009: 41.146,56 euros; 2010: 43.098,92 euros; 50.610,14 euros; 2012: 28.751,91 euros; 2013: 29.944,22 euros; 2014: 24.631,04 euros; 2015: 46.818,59 euros; 2016: 79.741,84 euros; y 2017: 24.971,93 euros. Esto supone que, entre el período comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2017 los salarios percibidos por encima de su contrato y del convenio colectivo han supuesto un daño para la entidad de 364.715,15 euros.'

Por el contrario, la Audiencia explicita las razones por las que no tuvo en cuenta el informe pericial presentado por la querellada, y es porque el referido perito parte de los datos que le suministró la parte y que en modo alguno han quedado acreditados: a) el supuesto acuerdo sobre el abono de la sanción de la AEAT, ya analizado; y b) la supuesta retribución de 34.000 euros netos al año. Al respecto, debe insistirse, tal como señala la sentencia que nadie en la empresa, ni siquiera el gerente, cuyo sueldo al inicio era de 2.400 euros y en la actualidad de 2.800 euros, percibía los 34.000 euros al año que dijo Teodosio que cobraba cuando su contrato pasó de temporal a indefinido, o los 82.000 euros que llegó a ingresar en el año 2016, lo que desmonta también su alegación acerca de la credibilidad o verosimilitud de las nóminas y certificados de retención.

En consecuencia, también en este aspecto la sentencia de la Audiencia se halla perfectamente motivada y se basa en la actividad probatoria desarrollada con plenas garantías, por lo que ningún reproche cabe realizar a sus acertadas conclusiones.

SEGUNDO. Indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP: improcedencia del delito de estafa por inexistencia del elemento típico de engaño bastante que determina la libre absolución del condenado en virtud del principio acusatorio.

Con cita de las SSTS 580/2000, de 19 de mayo (RJ 2000, 3533) y 1012/2000, de 5 de junio (RJ 2000, 5241) se argumenta en el recurso que en el caso de autos, pese a calificarse los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa, sin embargo, no concurre el requisito del engaño 'bastante'. Invoca el recurrente, en tal sentido, la doctrina jurisprudencial acerca del deber de autoprotección de la víctima, con cita de las SSTS 1148/2004 de 18.10 (RJ 2004, 7326), 898/2005 de 7.7, 1276/2006 de 20.12 (RJ 2007, 387), 368/2007 de 9.5 (RJ 2007, 4731) y 581/2009 de 2.6 (RJ 2009, 6627).

Como hemos afirmado en la reciente sentencia 11/2022, de 2 de marzo de 2022 (recurso de apelación 9/2022), ya firme, según la más reciente jurisprudencia solo las conductas gravemente negligentes, burdas, de gran torpeza, excluyen la tutela penal. El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activa desarrollada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Solo debe descartarse el engaño bastante cuando sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado; en el entendido de que interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS 15-7-11; 23-12-13; 26-3-14; 15-4-14). Así, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( SSTS 15-1-19; 6-2-20; 14-5-20).

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos -y sin desconocer que una conducta más diligente por parte de los responsables de administración y contabilidad de la empresa podría haber detectado antes el fraude e, incluso, haberlo evitado-, no lo es menos que el querellado gozaba de la confianza de la dirección de la empresa y de sus compañeros de trabajo, y fue precisamente prevaliéndose de esa confianza y urdiendo un ardid no tan simple, en cuanto que, dado el escaso volumen de empleados, estaba en sus manos el manejo en exclusiva del programa de confección de nóminas, realizó las alteraciones oportunas para conseguir un beneficio propio desde 2009 a 2017. Nos remitimos a los argumentos expuestos en la sentencia, que no han sido combatidos eficazmente mediante el recurso, en el sentido de que el acusado 'se aprovechó de que solo él tenía el control del programa de nóminas y de la confianza que la empresa tenía en que esos listados salían de forma automática del programa, de manera que, aunque Teodosio presentaba los listados al contable Jesús Carlos, este no los revisaba realmente, sino que se limitaba a verificar que la cantidad total coincidía con la de la transferencia. Tampoco la entidad bancaria examinó nunca los listados, sino que se limitó a verificar que el total del formato papel coincidía con el total del formato pen drive, de forma que para conseguir su enriquecimiento ilícito, no solo llevó a engaño a la empresa en la que trabajaba, sino también a la entidad bancaria. Además, para evitar despertar sospechas o suspicacias y conseguir su fin se aseguraba de que solo él recogiera el correo y las notificaciones dirigidas a la entidad, por lo que incluso llegó a hacerlo cuando estaba de vacaciones, pues no debe olvidarse que los datos que declaraba en el modelo 190 sobre percepciones salariales eran las que realmente percibía tras alterar al alza sus emolumentos en los listados.'

En definitiva, como exige la jurisprudencia, estamos ante un engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, y en modo alguno la conducta de la empresa y de sus responsables puede ser tachada como extremadamente negligente, burda o de gran torpeza. No puede prosperar, por tanto, la pretensión del recurrente, que, dando por supuesto que no concurre el comentado elemento típico, interesa la libre absolución del condenado por aplicación del art. 24.2 CE, toda vez que los hechos no serían constitutivos de estafa, sino de apropiación indebida, y ello porque en trámite de conclusiones definitivas la acusación se adhirió a la calificación del Ministerio Público y retiró la suya provisional alternativa de apropiación indebida.

TERCERO. Subsidiariamente -para el caso de no prosperar los precedentes motivos- el recurrente invoca el error de apreciación de prueba y error de subsunción por inaplicación del art. 252 CP.

Considera el recurrente que, como no concurre el engaño, los hechos declarados probados en todo caso serían constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP, en la modalidad de distracción de dinero con vocación de permanencia, exceso de atribuciones, infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y causación de perjuicio patrimonial.

Pocos comentarios requiere la desestimación del motivo. Partiendo del relato de hechos probados, que permanece incólume, al haber sido desestimados en los precedentes fundamentos los reproches relativos al error en la valoración de la prueba, debe decaer también la censura relativa a la infracción legal por inaplicación del art. 252 CP.

En efecto, la calificación jurídica que realiza la Audiencia es correcta. Los hechos declarados probados reúnen todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ser calificados como un delito continuado de estafa agravado, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, siendo subsumibles en el artículo 248.1 y 250.1.5º CP en relación con el 74 del mismo texto legal, por revestir especial gravedad 'atendiendo al valor de la defraudación', en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y por realizar el autor los hechos, mes a mes, entre los años 2009 y 2017, es decir, con proximidad temporal y guiado por idéntico designio.

Aunque estafa y apropiación indebida guardan ciertas concomitancias, presentan también nítidos elementos diferenciadores. El fundamental es el engaño. En este caso ha quedado perfectamente establecido que el empleado obtuvo los desplazamientos patrimoniales, mes a mes, mediante el ardid descrito en la sentencia -confección de documentos falsos-- y precisamente como consecuencia de ese engaño, que precede al cobro de la cada una de las nóminas falsificadas.

También en la apropiación indebida hay, en cierta manera, engaño, porque se quiebra la confianza depositada por el sujeto pasivo. Sin embargo, ese engaño no es el determinante de la entrega de la cosa, sino que se produce con posterioridad a una entrega previa que la futura víctima, sin vicio alguno de voluntad, realiza. Como señala el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 08-07-2020, nº 375/2020, rec. 4186/2018):

Ambos delitos, estafa y apropiación indebida están castigados con la misma pena, y además, el subtipo cualificado objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida.

l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar.

ll.- Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

En el caso de autos el engaño (ha quedado perfectamente descrito en la sentencia y ya hemos analizado por qué es bastante) precede a la quiebra de confianza y a los actos de disposición patrimonial. Toda la argumentación del motivo acerca de la relación de confianza carece de relevancia porque, como hemos indicado, se trata de un elemento común con la estafa. Concurren, además, los restantes requisitos de la estafa: el error esencial originado en el sujeto pasivo como consecuencia del engaño, lo que determina el desplazamiento patrimonial, en este caso mediante el pago de cantidades superiores a las que correspondían al querellado; es más que patente el ánimo de lucro y, por último, tampoco cabe poner en duda la relación causal entre el ardid empleado por el acusado y el perjuicio patrimonial ocasionado a la querellante.

CUARTO. Infracción por indebida aplicación del art. 22.8 CP al no poder apreciarse agravante de reincidencia.

Haciendo supuesto de la cuestión, el recurrente estima que no podría apreciarse la agravante de reincidencia toda vez que los hechos son constitutivos de apropiación indebida. Cita como infringida la doctrina contenida en la STS 5/2003, 14 de Enero de 2003. Sin embargo, tal como hemos indicado, los hechos han sido correctamente calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de estafa y, habiendo quedado probado que el querellado ya fue condenado por sentencia de 3 de febrero de 2016 (ffirme el mismo día), del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife por delito de estafa, es claro que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación con el art. 66.1.6º CP.

QUINTO. Errónea individualización de pena: indebida aplicación del tipo agravado del art. 250.1.5º CP; infracción art. 74 CP; infracción del art. 66 CP.

Considera el recurrente que la sentencia individualiza erróneamente la pena por lo siguiente: 1) indebida apreciación de la agravante de reincidencia; 2) indebida aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP (superar el valor de defraudación los 50.000 €.

Señala que la pluralidad de disposiciones en su caso se valoraría desde la perspectiva de continuidad delictiva, pero no por la vía del art. 250.1.5º CP. Considera infringido el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en su reunión de 30 de octubre de 2007 (para la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida) puesto que no alcanzando ninguna de las disposiciones individuales la suma exigida en el tipo, se opta por esta agravación que punitivamente supone aplicar el subtipo agravado en vez de prescindir de esa calificación y optar por el tipo básico en su modalidad continuada. Añade que la sentencia escoge la vía de mayor intensidad punitiva sin justificación alguna puesto que de haber tomado la pena correspondiente al tipo básico (6 meses a 3 años) y entendido verdaderamente que no procede duplicidad punitiva y no hay realmente una defraudación individual superior a los 50.000 €, tendría que haber considerado tomar, en vez de la especial gravedad de la defraudación que no concurre, la continuidad delictiva. Expone el apelante que, si hubiera hecho esta operación, se tomaría la pena del tipo básico (6 meses a 3 años) en su mitad superior con arreglo al art.74.1 CP. Ello -sigue diciendo- determinaría una pena en su mitad superior de un 1 año y 9 meses a 3 años que es muy inferior a la que ha barajado, erróneamente, el tribunal de instancia. Concluye que bajo ningún concepto se justificaría una pena de 3 años y 6 meses de prisión que quedaría extramuros de la aplicación del tipo básico apreciando continuidad delictiva y sin que proceda a nuestro juicio una pena de prisión que supere la de 1 año y 9 meses antes referida.

Sin embargo, la sentencia no vulnera los criterios señalados por el citado acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que, con claridad, indica que 'El delito continuado siempre [siempre, resalta la esta Sala] se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP queda sin efecto cuando la aplicacion sea contraria a la prohibición de doble valoración.'

Con ello, en este caso no se aplica, en beneficio del condenado, la regla primera del art. 74 CP, con lo que no hay más agravación (en sentido usual, no técnico penal) que la imposicion de la pena en la mitad superior, pero de ahí no cabe deducir que ha de quedar en esa mitad (un año y nueve meses), y sólo hasta tres años, como pretende el apelante, y ello por dos razones: la primera, que la horquilla legal alcanza seis años de prisión, con lo que aún puede subirse la pena (motivándola) y, de otro lado, que opera la circunstancia agravante (ahora sí utilizada en sentido técnico jurìdico del art. 22.8 CP, una vez confirmado que el delito cometido es el de estafa del art. 250 CP) con el efecto penológico del art. 66.1.3º CP, que es la de imponer la mitad superior de la pena (como mínimo), con lo que existe un mínimo de dos años y medio y un máximo de seis años de prisión. Y, dentro de esa amplia horquilla punitiva, la Sala de instancia se ha decantado por tres años y medio, que apenas es un año más de la mínima (cuando podría ser hasta seis) razonando la sentencia de instancia que la cantidad defraudada es 'elevada' (esta Sala cuantifica esa elevación indicando que multiplica por siete el mínimo legal del subtipo), que el engaño duró 'un largo lapso de tiempo' (que esta Sala concreta en ocho años), que 'se aseguró, ocupándose de forma exclusiva -incluso en vacaciones- de la correspondencia y notificaciones [para] que no se sometiera a examen su trabajo' (o sea, que actuó de forma cuasialevosa - art. 22.1 CP- mediante mecanismos que aseguraran su ocultación) a lo que esta Sala añade la ausencia de condena por el delito (que hubiera operado en concurso ex art. 77 CP) de falsedad del art. 392 CP (que elude ante la falta de acusacion y ello, a su vez, por el defecto de la instrucción en cuanto a la probanza pericial de la añadida clásula al contrato de trabajo, vid. folio 854 vto.), todo lo cual incluso hubiera permitido incrementar aun más la condena, hasta más de la mitad del margen punitivo, pero que no lo ha hecho la Sala de instancia. Deja consignado aquí, este Tribunal de apelacion, que tal moderación es razonable teniendo en cuenta la incidencia de la doctrina de la autotutela antes analizada que, si bien no tiene la intensidad suficiente para producir el efecto exoneratorio, sí que puede valorarse en la cuantificación de la pena, dentro de la horquilla legal, pues en alguna medida se aprecia una cierta desidia en el control de la contabilidad por parte de los superiores jerárquicos del apelante. Combinando y ponderando los tres elementos antes expuestos debemos concluir que la pena establecida por la Sala de instancia es adecuada, al haberla concretado en la mitad del margen legal.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO. Infracción del art.109 y 116 CP, así como el principio de carga de la prueba que rige en la acción civil ejercitada en el proceso penal.

Postula el apelante la reducción de la cantidad fijada en concepto de respondabilidad civil porque, según su criterio, deben descontarse dos conceptos:

1. De un lado, las cuotas patronales correspondientes a los salarios artificiosamente incrementados, que la pericia de la firma AEG, a la que antes se ha hecho alusión, fijó en 40.864 euros. Debe indicarse, de entrada, que la pericia se topó con una especial dificultad para la labor de cuantificacion de los perjuicios, porque el condenado, con el probable fin de asegurar aun más su impunidad, había destruido (o, sustraído, pues no aparecen en la sede de la empresa), sus hojas de salario, a excepción de la del último mes.

2. De otro lado, las cantidades ingresadas en la AEAT directamente por el apelante y de su propio patrimonio, en concepto de retenciones no pagadas por la empresa. Este ingreso, como bien razona la sentencia, lo hizo el condenado con la misma finalidad antes apuntada, (para que no se descubriera el fraude) ya que él, que controlaba toda la entrada de documentacion, ocultó la reclamacion de la AEAT, y, abonando su importe, trató de asegurarse la impunidad.

Se trata, respecto a este segundo punto, de tres cantidades que suman, según la cuenta del recurrente, 66.601,6 euros. Y, de entrada, respecto a estas cantidades, en ningún caso podrían tenerse en cuenta los componentes de intereses y sanción, que evidentemente en ningún caso pueden ser imputados a la empresa, sino a la conducta del condenado. Con esto, las cantidades a deducir serían, en todo caso, de 28.494, 15.881 y 1.186 euros, (que suman 45.571 euros, según la cuenta de esta Sala, y no los 66.601 cuya deducción reclama el recurrente) que son el principal reclamado por la AEAT por retenciones no ingresadas.

Para comprobar si efectivamente esas tres cantidades que suman 45.571 euros, junto con los 40.864,17 euros de la cuota patronal de la Seguridad Social antes indicada (apartado 1), hay que comprobar si, partiendo de las dos pericias practicadas, pues, además de la ya doblemente aludida practicada por la firma AEG (folios 801 y ss), obra igualmente otra pericia inicial, efectuada por el titulado mercantil Sr. Bienvenido (pericia obrante a los folios 438 a 457), operando ambos sobre los listados o nómina (ante la ausencia de las hojas de salario) del apelante para analizar si el artificioso incremento de salario se hizo sobre el neto (o sobre el listado de pago que se remitía a la entidad bancaria) o se hizo sobre el íntegro.

En el primer caso, el sobresueldo no tiene incidencia en cuotas de Seguridad Social ni de retenciones a la AEAT por el concepto de IRPF, puesto que estarían calculadas estas sobre el salario que debería haber cobrado, mientras que en caso contrario (lo alterado es el salario íntegro) sí que se produce una sobrerretención y una sobrecotización, que constituyen un perjuicio para la empresa, aparte de beneficiar al condenado (en particular, por el aumento artificioso de cotizacion, lo que aumenta también artificiosamente la base reguladora de las prestaciones y lo que, a su vez, aumenta las pensiones a las que pueda tener derecho, en todo caso la de jubilación, en su día).

Abordando el examen de tales documentos, comparando el sueldo que debería haber cobrado con el realmente percibido, (superior merced al ardid), a fin de constatar si el artificioso aumento se produjo en el salario íntegro o en el neto, se observa que la mecánica del engaño consistía en la elaboración de un primer listado (listado de dos páginas) en el que figuraban las cantidades correctas (salario según Convenio Colectivo y contrato, este último sin el artificioso añadido obrante al folio 854 vto.) y un segundo listado (también de dos páginas) en el que aparecen las cantidades artificiosamente incrementadas. El condenado presentaba a la firma la página 1 del primer listado (cantidades correctas) junto con la página 2 del segundo listado (que contenía los sumatorios pero sobre las cantidades artificiosamente incrementadas), con lo que conseguía la firma del jefe de contabilidad validando los documentos y autorizando la transferencia bancaria.

De esta manera, el importe defraudado opera sobre las cantidades salariales íntegras, con lo que el perjuicio patronal abarca no solo la percepción neta de los salarios artificiosamente incrementados, sino el coste adicional de la cuota patronal a la Seguridad Social, correcta y detalladamente calculada por la segunda de las pericias (la primera se limita a cuantificar el sobresueldo solo en cantidades netas, vid. folio 443)

Por tanto, nada hay que descontar de la cantidad indemnizatoria fijada por la sentencia, lo que conduce a la desestimación de este último de los motivos, y, con él, del recurso.

SÉPTIMO. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodosio contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 3 de enero de 2022, resolución que confirmamos; con declaración de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la de los acusado sen su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.