Sentencia Penal Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 26/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Procedimiento Abreviado 26/2010

Asunto:300735/2010

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 71/2007

Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE CORDOBA

Contra: Isaac

Procurador:MIGUIEL ANGEL CALVO DEL POZO

Abogado:.LUIS FLORES CASTRO

Ac.Part.: Leovigildo

Procurador: FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA

Abogado: ANTONIO JORGE ALVAREZ

SENTENCIA Nº 310/10

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

En Córdoba a 9 de diciembre de 2.010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Siete de Córdoba, por el delito de falsedad y de estafa contra Isaac , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 01-12-1.972, hijo de Francisco y de Mercedes, con instrucción, con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Calvo del Pozo y asistido del Letrado Sr. Flores Castro, y como acusador particular Leovigildo , representado por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistido del Letrado Sr. Jorge Alvarez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre , acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a las acusaciiones formuladas se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día dos de diciembre de 2.010, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390,2º y 3º y art. 74 , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa agravada de los arts. 250, 1-3º y 74, todos del Código Penal , de los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor directo el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. pidió se le impusiera al acusado las penas de prisión de cinco años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de seis euros y costas. Responsabilidad Civil.-El acusado indemnizará a la entidad financiera Cajasur en la suma de ochocientos euros, que se incrementará con el interés determinado en el art. 576,1 de la L.E.C.

QUINTO.- Por su parte, la acusación particular, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390, 2º y 3º y art. 74 , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa agravada de los arts. 250, 1º y 3º y 74, todos del Código Penal , de los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor directo el acusado, noconcurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera al acusado las penas de prisión de cinco años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de seis euros y costas.- Responsabilidad civil.- El acusado indemnizará a la entidad financiera Cajasur en la suma de ochocientos euros, que se incrementará con el interés determinado en el art. 576.1 de la L.E.C.".

SEXTO.- La Defensa en el mismo trámite y acto procesal solicitó introducir en el punto IV Atenuante de dilaciones indebidas elevando el resto a definitivas.

SEPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: El acusado Isaac , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en la tarde del 19 de marzo de 2004, con ocasión de las visitas realizadas al despacho del abogado don Leovigildo , sito en la C/ Pelagio, nº 21 de esta capital -cuyos servicios profesionales había contratado con motivo de la separación matrimonial de su esposa-, se apoderó de un talonario de cheques emitido por la entidad financiera Cajasur, correspondiente a la cuenta corriente número NUM001 , de titularidad de la comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", de la que era administrador el referido letrado.

Posteriormente, el acusado rellenó de su puño y letra tres de los cheques sustraídos, concretamente los números NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se hallaban en blanco, extendiéndolos al portador, estampando él mismo u otra persona a su ruego dos firmas ficticias, al ser mancomunada la cuenta de la indicada comunidad de propietarios y apercibirse de tal circunstancia por indicación de una empleada de la primera sucursal donde se presentó al cobro el primero de los cheques.

Pues bien, el primero fue extendido con fecha 10 de mayo de 2004, por importe de 300 euros, y presentado al cobro por el propio acusado, como queda dicho, el 12 de mayo siguiente en la sucursal de Cajasur de Campo de San Antón, consignando al dorso su firma y su número de DNI, no sin antes haberse ausentado momentáneamente para salvar el defecto de la falta de una de las firmas que le había puesto de manifiesto la empleada de la sucursal.

El segundo de los cheques fue extendido con fecha de 15 de mayo de 2004 por importe de 300 euros y entregado por el acusado a su cónyuge Eva María , de la que se hallaba separado, para pagarle el atraso de pensiones alimenticias, siendo presentado al cobro por la mencionada Eva María el 17 de mayo siguiente en la oficina Cajasur de Ronda de Marrubial, la cual, desconociendo el origen ilegítimo del mismo, estampó al dorso su firma y su DNI.

El tercero de los cheques se extendió por un importe de 200 euros, consignándose como fecha de libramiento la de 17 de mayo de 2004, siendo presentado al cobro ese mismo día en la oficina de Cajasur de Santuario, plasmando el acusado su DNI y su firma en el reverso.

La entidad Cajasur abonó los respectivos importes confiada en la apariencia de legitimidad de los respectivos cheques, habiendo repuesto los fondos a la titular de la cuenta, esto es, la comunidad de propietarios " DIRECCION000 ".

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a analizar la calificación jurídica que merecen los referidos hechos, debe la Sala responder a la cuestión previa planteada al inicio del juicio por el acusado, mediante la que invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, esgrimiendo la indefensión que le provoca el auto de fecha 11 de julio de 2007 dictado por el magistrado instructor, a través del cual se acomodaban las diligencias previas a los trámites del Procedimiento Abreviado, y ello por entender que sólo se calificaba provisionalmente la conducta por él protagonizada como constitutiva de hurto, pero en modo alguno se hablaba de falsedad o estafa. Pues bien, en modo alguno puede ser atendido este alegato, en la medida en que ningún tipo de indefensión le ha provocado al acusado la palmaria irregularidad del auto, y ello porque lo primero que debió de haber hecho es recurrir el mismo por no contener las previsiones del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cosa que no hizo, así como tampoco poner de manifiesto la irregularidad al evacuar el tramite de calificación sabiendo como sabía al detalle qué hechos se le imputaban, los que, en cualquier caso, desde el principio conocía implícitamente, pues en todo momento el instructor consigna en el auto la sustracción de un talonario ajeno de la mesa del bufete de quien era su abogado, lo que evidencia la posibilidad de delitos de falsedad y estaba, no resultado de recibo venir ahora extemporáneamente, y con cierta deslealtad procesal, a esgrimir a última ahora mentada anomalía procesal

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (cheques) del artículo 392 , en relación con los artículos 390.1.2º y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del mismo Código . En principio, como tiene dicho este tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2010 , enjuiciando una situación similar, los hechos también serian constitutivos de una falta de hurto (por la sustracción de los cheques), si bien dicha falta queda absorbida por los indicados delitos, conforme al articulo 8, apartados 3 y 4, del Código Penal ; aparte de que los cheques, por sí mismos, no tienen valor alguno, al estar fuera del mercado (en este sentido y para un caso idéntico, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 ).

Este tribunal ha alcanzado la convicción de que el acusado cometió dichos delitos, principalmente por el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada, que acredita sin género de dudas que el texto manuscrito obrante en el anverso (no obstante la falta de pericia sobre la autoría de las firmas) fue realizado por el acusado Isaac , lo que en un orden lógico hace presumir la autoría material y personal, o por otro a su ruego, de las indicadas firmas, especialmente cuando ello sólo a él podrían beneficiarle, y cuando la coartada del acusado es rocambolesca y nada creíble, cual sería que en pago de unos trabajos realizados a la madre del abogado, éste le diese unos cheques pertenecientes a la comunidad de propietarios que administraba, consintiendo que Isaac los rellenara y luego se los devolviese para estampar las firmas. Al hilo de lo expuesto, conviene apuntar que conforme a reiterada jurisprudencia (por ejemplo, sentencias de 26 de diciembre de 2008 y 29 de abril de 2010 ), el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento o quien confeccionó sólo su texto (que por sí nada valdría sin la firma). Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido, la sentencia del mismo Alto Tribunal de 7 de febrero de 2005 recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga u ostente el condominio del hecho (en igual sentido, sentencias de 27 de mayo de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de febrero de 2004 y 28 de mayo de 2006 ).

TERCERO- Consecuentemente, cabe concluir la autoría del acusado respecto del delito de falsedad en documento mercantil, puesto que sustrajo los cheques con intención de rellenarlos con datos ficticios y cobrarlos en diversas sucursales de la entidad expedidora del talonario. A su vez, existe delito de estafa, porque creando engaño con la apariencia de regularidad del cheque, que va firmado, con todas sus menciones correctamente expresadas, se consigue el desplazamiento patrimonial consistente en el abono de los cheques en las ventanillas de la entidad de crédito. No empece a ello, es decir, no desvanece la concurrencia de un engaño bastante, respecto del talón en primer lugar descrito, el hecho de que el propio Sr. Leovigildo , según información recibida de la entidad financiera, pusiese de manifiesto en su declaración la existencia de una patraña burda, ante la no menos forma tosca de actuar de la empleada de la entidad que, comprobando por el carácter mancomunado de la cuenta corriente que faltaba una de las firmas, autoriza el pago después de que el acusado se ausentase momentáneamente para recabar la firma que se echaba en falta.

Por lo que se refiere al delito de falsedad, como establece la jurisprudencia, en esta modalidad comisiva la acción típica consiste en alterar un cheque o pagaré formalmente auténtico en cuanto a su estructura mercantil o contenido del formulario legal, pero cuya autenticidad depende de la veracidad y realidad de los datos que la legislación mercantil exige que se incorporen al formato. Y por lo que se refiere a la estafa, aunque en principio ésta sería incardinable en el subtipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal , en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 8 de marzo de 2002, este tribunal no puede ignorar que en la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entrará en vigor el mes próximo, dicho subtipo agravado desaparece, puesto que como dice el apartado XV del Preámbulo de dicha Ley Orgánica "El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio -que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumentos y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria" . Por tanto, por razones de economía procesal, a fin de no provocar innecesariamente una ineludible e inexorable revisión de condena en tan corto espacio de tiempo, debe aplicarse el tipo básico de la estafa, en los términos de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

CUARTO- Como ha quedado expuesto, ambos delitos -falsedad y estafa- tienen el carácter de continuados, conforme al artículo 74 del Código Penal , puesto que el acusado, ejecutando un plan preconcebido, realizó una pluralidad de acciones para falsificar los tres cheques y para presentarlos en días sucesivos en distintas sucursales bancarias para obtener su cobro. A su vez, tales delitos se encuentran en relación de concurso ideal-medial (artículo 77 del Código Penal ), ya que el delito de falsedad es medio para cometer el delito de estafa.

QUINTO .- En la comisión de los hechos ha concurrido en el acusado la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en su acepción ordinario o normal y no como muy cualificada, cual impetra la defensa del acusado, del artículo 21.6 del Código Penal , de dilaciones indebidas. Y es que, en efecto, sin llegar a esas consecuencias en el ámbito penológico que aduce el acusado, el procedimiento ha tenido una tramitación con una duración -entre la incoación de las diligencias y la celebración del juicio oral- de más de seis años, con periodos en los que ha estado completamente paralizado sin que se practique actuación alguna. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2010 , el derecho a ser enjuiciado y a la resolución del caso sin dilaciones indebidas, de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución, debe se interpretado conforme a la Convención Europea de Derechos Humanos y que, por lo tanto, debe entenderse como indebida la duración de un proceso cuando no resulte razonable (artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Indudablemente la duración antes descrita no es razonable, cuando no consta que el imputado hayan tenido una conducta procesal obstruccionista. Ahora bien, no puede ser apreciada como circunstancia muy cualificada, porque también concurren datos y elementos que hasta cierto punto motivan la dilación, como, entre estos, los avatares sufridos en la pericial al haberse remitido en principio un material incompleta y tenerse que subsanar la omisión, y, lo que es más importante, el paradero desconocido en que se colocó durante un tiempo que impidió la práctica de la diligencia correspondiente para referida pericial.

SEXTO.- Teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancias modificativa anterior (artículo 66.1.1ª del Código Penal ) y atendiendo a que tratándose de delitos continuados -artículo 74 - debe imponerse la pena de la infracción más grave en su mitad superior (en este caso, la falsedad, puesto que tiene la misma pena de prisión pero añade una pena de multa que no se prevé para la estafa) y a que resulta más favorable para el reo la punición conjunta de los delitos en relación de concurso medial (artículo 77.2 ), procede imponer a Isaac la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses, a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y, conforme al artículo 56 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .- A tenor del artículo 109 del Código Penal , debe condenarse al acusado al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, que en este caso se cifra en los 800 euros ilícitamente extraídos de la cuenta bancaria perteneciente a la comunidad de propietario " DIRECCION000 " mediante los cheques falsificados, cantidad que será satisfecha a la entidad "Cajasur", que, al reponer el dinero en la cuenta corriente, es a la postre la perjudicada.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse las costas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar como condenamos al acusado Isaac , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso ideal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ya definida, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil, condenamos al acusado a que indemnice a entidad Cajasur en la cantidad de 800 euros, con el interés previsto en el articulo 576 LEC .

Estese a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de naturaleza del condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.