Sentencia Penal Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 104/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 104/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO 1/13.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00310/2013

En Burgos, a veinticinco de Junio del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITOS DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO,contra Luis Miguel cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Pilar Olalla Martínez y defendido por la Letrada Dª Ana Mª García Borné, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y Angelica representada por la Procuradora Dª Carmen Ortega Revilla y asistida por la Letrada Dª Marta Fernández de Rivera Minguito; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 38/13 de fecha 19 de Febrero de 2.013 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'UNICO.- El acusado Luis Miguel mayor de edad, con NIE NUM000 , de nacionalidad marroquí y en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales que se halla casado con Angelica desde hace 16 años y con quien tiene 4 hijos en común, cuando el día 1 de Enero de 2.013 sobre las 18 horas entabló una discusión con su esposa hallándose ambos junto a sus hijos menores de edad en el domicilio común sito en CALLE000 número NUM001 - NUM002 NUM003 de Burgos y en el curso de la cual el acusado guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física de su esposa le propinó una patada en la mano y una bofetada en la cara, causándole lesiones consistentes en hematoma en el dorso de la mano derecha por las que requirió de primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico.

Asimismo Luis Miguel tras la agresión y guiado por el ánimo de amedrentar a su esposa le ha dicho 'has llamado a la policía, así que cuando se marche te voy a matar'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 38/13 recaída en la primera instancia de fecha 19 de Febrero de 2.013 dice literalmente: ' Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor responsable criminalmente, de un delito de MALTRATO DE OBRA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ya definido, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Angelica domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 años y costas. De un delito de AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Angelica , domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 años. Y al pago de las costas procesales.

Asimismo deberá indemnizar a Angelica en la cantidad de 30 € por lesiones sufridas, con los intereses del art. 576 de la L.E.C .'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Luis Miguel alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Luis Miguel , alegando:

.- Error en la apreciación de la prueba, al considerarse probados los delitos imputados al recurrente en base a la declaración de la denunciante y a la constancia objetiva de las lesiones, así como por datos periféricos como el parte de sanidad del mismo día y el informe forense al día siguiente. Sosteniéndose, sin embargo, que fue una discusión iniciada por la esposa; se denegó las medidas de protección interesadas por Angelica , al no concurrir una situación objetiva de riesgo, (Auto que no fue objeto de recurso alguno), y continuó conviviendo con el mismo hasta el dictado de la sentencia; así como que constan dos previas sentencia absolutorias, (con referencia también a lo largo de su escrito de recurso a un goteo de denuncias). Sin negar que tuviera lugar una discusión, y que en el curso de la misma se produzca un forcejeo recíproco por motivo de un trozo de pollo, en el que pudo producirse el único hematoma de la mano objetivado en el informe médico forense. Resaltando la extrañeza por esta parte recurrente, en que a los 10 minutos de la patada y tortazo ya presentara hematomas. Hechos que han sido negados con rotundidad y desde el primer momento por el recurrente. Ella quiso que la policía hiciese constar que manifestó a los agentes de la agresión fue presenciada por los cuatro hijos menores, cuando no se encontró a ninguno a la llegada al domicilio, (el recurrente dijo que la hija menor estaba en el comedor, pero negando su presencia en la cocina, donde se desarrolló la discusión).

.- Infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, con referencia a un error cometido en el fundamento de derecho segundo párrafo primero, considerando autor a una persona diferente del ahora recurrente, y por un delito del art. 153.1 y 3, otro del art. 171.4 y 5 y una falta del art. 620.2 del Código Penal , ante lo que se sostiene ser una sentencia de corta, copia y pega de otra anterior, con evidente inexistencia de una motivación adecuada, e indefensión para el recurrente. Considerando, además, elevadas las penas impuestas y de excesiva duración la prohibición de aproximación y comunicación impuesta.

.- No se razona por qué no se da validez a la declaración de Luis Miguel , en contraposición con la de la esposa respecto de la que se considera por el recurrente que ofrece ambigüedades, es parcial y no plenamente corroborada por los testigos. Y, con referencia a que los agentes de la policía son testigos de referencia.

Solicitándose por todo ello la absolución del recurrente.

Por lo que, versando el primero de los motivos del recurso sobre el error en la valoración de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

De modo que por lo que se refiere al presente caso, por la Juzgadora de instancia, base su conclusión condenatoria en la valoración de la declaración de la víctima, considerando que concurren en la misma los requisitos exigidos por la jurisprudencia para producir la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , según expone en la sentencia ahora recurrida.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, partiendo de la postura exculpatoria del acusado Luis Miguel , quien en el acto de juicio, tras admitir su relación matrimonial con Angelica , desde hace unos 16 años, teniendo cuatro hijos en común, en relación con lo ocurrido el día de los hechos refirió que cuando él salió del trabajo sobre las cinco y media, fue a la cocina a buscar algo comer, estaba despejada de alimentos, acudió a la nevera, encontró carne que metió en el microondas, entonces ella vino corriendo le quitó el trozo carne, le insultó, y yéndose de la cocina se fue a llamar a la policía, no siendo la primera vez que lo hace sino la cuarta, (cuando llegó la policía, él estaba cocinando). Negando que él la hubiese golpeado, ni la dio una patada en la mano ni una bofetada en la cara, en ningún momento, añadiendo que es su mujer y la madre de sus hijos y la respeta, pero que ella lo que quiere es conseguir dinero y echarle de la casa para fastidiarle, en este momento gana muy poco 300 €, le quiera echar para conseguir ayuda del Ayuntamiento. Y preguntado por el hematoma que ella presentaba, constó que puede ser que tuviese hematoma, pero no sabe cómo se lo causó. Así como que cuando ocurrido lo del pollo su hija estaba en la habitación. Y preguntado en relación con los daños en el televisor, lo achacó a que pudo ser cuando le quitó el trozo de carne. Igualmente, en su declaración prestada como imputado en fase de instrucción, admitió la realidad del incidente producido cuando el cogió un trazo de pollo para cocinarlo, y en cuando al hematoma de ella, en esa declaración también admitió que lo tenía en la mano, si bien, tratando de justificar en ese momento la causa de su producción en que en el forcejeo entre ambos por el pollo, que él se lo pudo hacer sin querer, y que la televisión se rompió igualmente en el forcejeo, (folios nº 72 y 73).

Mientras que, sin embargo, Angelica tras hacer referencia también, en el acto de juicio, a que lleva 16 años casada con el acusado, siendo la relación unas veces buena y otras veces mala, en cuando a lo ocurrido el día 1 de Enero de 2.013 afirmó una discusión en el domicilio familiar, debido a que al llegar él, le quita la comida de la nevera que compra para los niños (pollo para cocinar en el microondas), y ella se lo recrimina, él la insulta, incluso por su padre que está muerto, ella le quita la comida diciendo que él no contribuida a la comida de los niños, y se fue al salón, y que él la pegó cuanto fue al salón con el pie, se le cayó el pollo que cogió él y lo tiró al televisión (le rompió al pegar con el pollo en el mismo), y a ella la dio una patada con la pierna en la mano de ella, y una bofetada, la empujó y cayó al suelo. Así como que ella llamó a la policía (tardaron en llegar un cuarto de hora), y como al colgar el teléfono él la amenazó diciendo que ahora la iba a matar y que iba a conseguir de él, (encontrándose éste en la cocina cuando llegaron los agentes). Así como que fue al centro de salud, ante la insistencia de los agentes, que vieron que tenía la mejilla roja y la mano con un moratón. Y preguntada por la presencia de los menores mientras ocurrieron los hechos, contestó que al principio cuando tuvieron lugar los primeros insultos estaban todos, pero en el momento de la agresión física el niño mayor había salido con sus hermanos, salvo la niña. Coincidiendo con sus anteriores declaraciones, prestadas tanto en dependencias policiales (folios nº 15 y 16), como ante el Juzgado de violencia sobre la mujer (folios nº 68 y 69).

De modo que ante estas dos posturas de ambas partes en clara contradicción, al igual que hace la sentencia recurrida, cabe tener en cuenta la jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración que cabe dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).

En sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.' Siendo este el mismo criterio recogido por esta Sala de Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima.'

Elementos todos ellos que, por lo que se refiere en este caso, (coincidiendo con la Juzgadora de Instancia), cabe concluir que si concurren en las manifestaciones de la denunciante al describir la actuación agresiva y amenazante del acusado hacía ella, el día 1 de Enero de 2.013, siendo persistente y coincidente en todas sus manifestaciones al relatar lo ocurrido en dicha fecha, según se expuso anteriormente.

A lo que se añade, como segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración de la misma como prueba de cargo, se encuentra en que de lo actuado no queda acreditado que su actuación pueda responder a un móvil de odio o venganza, aun cuando el acusado sostiene al respecto que la denuncia lo ha sido por motivos económicos.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de la denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, como es por una parte la realidad del incidente que ese día tuvo lugar entre el matrimonio, por motivos económicos, como se admite incluso por el propio acusado, dado que ambos esposos refieren que lo que motivó el inicio del mismo fue un trozo de pollo que el acusado cogió de la nevera, (alegando ser la única comida que encontró mientras que la esposa indica que se opuso por ser comida de sus hijos a cuya compra él no había contribuido), y que ambos forcejearon cuando la esposa se lo trató de quitar, siendo a partir de aquí cuando se producen las discrepancias en cuanto a lo ocurrido a continuación, si bien, el acusado no niega ni los desperfectos en la televisión ni el hematoma que ella presentaba, aunque tratando de justificarlo en el hecho del forcejeo y descartar toda intencionalidad por su parte.

Pero, además, también se cuenta con las declaraciones testificales de los dos agentes de la policía nacional que comparecieron al domicilio del matrimonio, los cuales si bien según se insiste por la parte recurrente no presenciaron cómo se desarrollaron los hechos, sin embargo en sus declaraciones si afirman haber observado los signos evidenciando el uso de violencia que presentaba a esposa, así como su estado de nerviosismo, y la rotura del televisor. En este sentido, el agente nº NUM004 refirió que al llegar a la vivienda, él se entrevistó con la mujer, mientras que su compañero lo hizo con el hombre (estaba en la cocina, cocinando), que ella dijo que la había dado un tortazo y que tras llamar a la policía le dijo que la iba a matar. Puntualizando que relatan lo que ella les contó, pero que ellos vieron las contusiones en la mano (era un color rojizo en cara y en la mano), y ella estaba muy nerviosa, y el televisor roto. Y a su vez, su compañero, el agente nº NUM005 dijo que se entrevistó con el detenido (su anterior compañero lo hizo con la mujer, que tenía rojeces en la muñeca), quien le dijo que momentos antes había tenido disputa con su mujer, así como que éste estaba cocinando allí, y no le dijo nada más, estaba tranquilo.

Y por otro lado, con la objetivación de las lesiones que presentaba la esposa, la cual fue asistida en el Centro de Salud el mismo día 1 de Enero de 2.013 de policontusiones (folio nº 25), junto con el informe médico forense obrante en los folios nº 66 y 67, fechado al día siguiente 2 de Enero de 2.013, en el que se reseña en la exploración física llevada a cabo 'hematoma de 2x2 cm., en dorso de la mano, a nivel de segunda articulación metacarpofalángica de segundo dedo de mano derecha'. E informe que se ratificó en el acto de juicio por la Médico Forense, donde volvió a reiterar que observó el hematoma en dorso de mano derecha, lo examinó directamente, siendo de 2 x2 cms, y que el motivo de la lesión es por golpes, (compatible con patada en dorso de mano derecha), precisando previsiblemente de cuatro días de curación. Y a preguntas de la Defensa en relación con lo que se hizo constar en el atestado ' observando un gran hematoma a la altura de la muñeca, dedos pulgar e índice, en el momento de la intervención', (folio nº 2), de cómo es posible dado el escaso periodo de tiempo transcurrido desde la agresión que sostiene la denunciante, a lo que la Médico Forense contestó que un hematoma puede aparecer en poco tiempo dependiendo de la intensidad del golpe, e insistiendo que el día que la reconoce el hematoma se corresponde con la data de los hechos.

De modo que, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite también a esta Sala inclinarse, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por la víctima, y considerar que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambos esposos junto con lo manifestado por los dos agentes y la Médico Forense, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello se desestima el primero de los motivos del recurso de Apelación, así como por los mismos razonamientos las alegaciones recogidas en el apartado tercero del escrito de recurso sobre el no haberse razonado el por qué no se da validez a la declaración del acusado.

SEGUNDO.- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el segundo motivo de recurso, sobre la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se analizó en anteriores fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, dando credibilidad a la versión de la víctima, en la que como se indicó concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo capaz de producir la enervación de este principio. Lo que lleva también a desestimar este motivo de recurso.

A lo que se añade que las alegaciones realizadas, sobre lo que por esta Sala se consideran errores materiales cometidos en la sentencia recurrida, en atención a la totalidad del texto de la misma, en cuanto a que en el fundamento de derecho segundo se considera la autoría del ahora recurrente en relación con un delito del art. 153.1 y 3, un delito del art. 171.4 y 5 y una falta del art. 620.2 todos ellos del Código Penal , y con el nombre de Basilio , y que ello en todo caso deberá ser subsanado por la Juez de Instancia o a través de la interposición del correspondiente recurso de aclaración, pero sin que en base a ello se pueda avalar como ahora se pretende por el recurrente, una falta de motivación ni tampoco la causación de indefensión al mismo, (cuya nulidad además se no insta), puesto que como se desprende de su escrito de recurso si ha sido conocedor de la fundamentación por la que se le condena en el fallo de la sentencia como autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género y de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género.

Y con rechazo también, por último, de las consideraciones que se hacen en relación con unas penas elevadas y una excesiva duración de la prohibición de aproximación y comunicación. Puesto que estando a la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, dichas penas se fijan en atención a los hechos y circunstancias concurrentes, y a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, fijando para cada uno de los dos delitos las penas de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años; y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Angelica , domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 años.

En relación con lo cual debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Y con respecto a la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

De modo que dado que tanto el art. 153.1 fija la penas de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Pero al quedar probado que los hechos se produjeron en el domicilio familiar y además en presencia al menos de uno de los hijos menores, (como así así lo afirma la víctima indicando que al inicio del incidente estaban presentes todos sus hijos pero que después el mayor se llevó a sus hermanos quedándose tan solo la niña; admitiendo a su vez el acusado que la niña estaba en la habitación; y el agente nº NUM005 dijo que había menores, aunque no supo precisar cuántos). Resultando por ello de aplicación el nº 3 de ese mismo precepto ' Las penas previstas en los apartados 1 y 2 art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.2 EDL 1995/16398 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.'

Y a su vez, el art. 171.4 prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Y en el número 5 segundo párrafo ' se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad superior cuando el delito de perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de esteCódigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

Por ello la pena de 9 meses de Prisión en aplicación de todo ello se fija en el mínimo legal que es posible, y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 año y la prohibición de aproximación y comunicación, (impuesta para cada uno de los dos delitos de los que el acusado es penalmente responsable), es acorde con lo dispuesto en el art. 57. 2 del Código Penal ' En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.'

Estableciendo a su vez dicho apartado secundo ' No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea .'.

Por lo que en aplicación de toda esta normativa al presente caso, no cabe efectuar objeción alguna ante las penas fijadas por la Juzgadora de Instancia, y en sus respectivas extensiones, lo que lleva también a confirmar la sentencia en cuanto a las mismas.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Abderrahm Magharaoui, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel contra la sentencia nº 38/13 dictada en fecha 19 de Febrero de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 1/13 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.