Sentencia Penal Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1089/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-11/006723

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2011/0006723

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1089/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Sumario / Sumarioa 2/2012

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA DE IRUN

NUM000 - NUM000

SENTENCIA Nº 310/2013

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENOS

En San Sebastián, a 19 de diciembre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.089/2012, dimanante del Sumario nº 2/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Irún, por un delito de homicidio en grado de tentativa y de lesiones, contra don Pelayo , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1972 En Colombia; y contra don Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1977 en Guacarí (Colombia), ambos representados por el Procurador don José María Carretero Zubeldía y defendidos por el Letrado don Miguel Escribano Uzcudun; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Eva Alonso Lorenzo.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 CP imputado a Jesús Manuel y un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16.1 y 62 CP imputado a Pelayo . Interesó las siguientes penas:

Por el delito de lesiones: 5 años de prisión para Jesús Manuel junto a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En el caso de que se acredite que el imputado se encuentre en situación administrativa irregular en España solicita la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España por tiempo de diez años.

Por el delito de homicidio en grado de tentativa: la pena de 9 años de prisión para Pelayo , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Jesús Manuel deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Isidoro la cantidad de 800 euros.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar los días 14 de octubre y 8 de noviembre de 2013 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO. La Fiscal modificó sus conclusiones definitivas en el sentido de interesar para Jesús Manuel la pena de 9 años de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Los acusados Pelayo y Jesús Manuel , ambos mayores de edad, de nacionalidad colombiana y en situación administrativa regular en España, sobre las 3.30 horas del día 30 de diciembre de 2011 tuvieron una breve discusión con Santos , quien se encontraba en la puerta del bar Bávaro, situado en la calle Cipriano Larrañaga de la localidad de Irún (Guipúzcoa), en compañía de su cuñado Benedicto y la esposa de éste, Belinda , así como de otros dos conocidos: Isidoro y Héctor .

La discusión vino motivada porque al pasar caminando los acusados junto a Santos le empujaron con el hombro y éste les recriminó tal hecho, comenzando entonces un intercambio de palabras mutuos en el que los acusados dijeron a Santos que le iban a matar, hasta que intervino Isidoro y consiguió separarles.

A continuación, los dos acusados se dirigieron al vehículo propiedad de Pelayo , con placas de matrículas ....-BJG , que se encontraba estacionado a escasos minutos del lugar y ambos cogieron sendos cuchillos y regresaron al lugar donde se encontraba Santos .

Cuando los acusados se dirigían hacia Santos , se encontraron con Isidoro caminando por la calle; en ese momento, Jesús Manuel se acercó a éste y con ánimo de menoscabar su integridad física le intentó clavar el cuchillo que portaba pero Isidoro a fin de evitarlo usó tanto las manos como su propio cinturón; en la acción de evitar el golpe con el cuchillo Isidoro sufrió una herida incisa en el dorso de la mano derecha de unos 3 cm, una lesión puntiforme de 3 cm en el antebrazo derecho y en el izquierdo, una lesión de unos 10 cm en el cuello y una erosión lineal de 2 cm en el lóbulo de la oreja derecha.

Entretanto Pelayo se dirigió hacia Santos , que permanecía en la puerta del bar Bávaro, y con la intención de acabar con su vida le intentó clavar el cuchillo que portaba; escasos segundos después llegó Jesús Manuel , quien con el mismo fin de acabar con la vida de Santos le golpeó, hasta que uno de los dos acusados, sin que se haya podido determinar en concreto cuál de ellos, le clavó el cuchillo, causándole una herida abdominal con perforación de colon transverso, una lesión del parénquima pancreático y una lesión vascular en la raíz mesentérica, lo cual le produjo hemoperitoneo y shock hipovolémico.

SEGUNDO.- Las heridas sufridas por Isidoro requirieron, además de una primera asistencia sanitaria, tratamiento quirúrgico consistente en cuatro puntos de sutura y tardaron 7 días en curar, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y le causaron un ligero perjuicio estético.

Las heridas sufridas por Santos requirieron varias intervenciones quirúrgicas para su sanidad y curaron en 133 días, de los cuales 92 estuvo imposibilitados para sus ocupaciones habituales y 35 de ellos hospitalizado. Santos ha sido indemnizado por ambos acusados y por tal motivo ha renunciado expresamente a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.

TERCERO.- Jesús Manuel , de nacionalidad colombiana, ha sido condenado ejecutoriamente por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, firme el 21 de octubre de 2010 , por un delito de lesiones a la pena de 14 meses de prisión, pena que se suspendió por el plazo de dos años el mismo día 21 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el momento de los hechos el acusado Jesús Manuel tenía sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas en las horas precedentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Debate jurídico.

Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena de los dos acusados como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa así como de un delito de lesiones para el acusado Jesús Manuel .

Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitivo que Jesús Manuel se acercó a Isidoro , quien caminaba por la calle, y con ánimo de menoscabar su integridad física le intentó clavar el cuchillo que portaba pero Isidoro lo evitó usando tanto las manos como su propio cinturón; en la acción de evitar el golpe con el cuchillo Isidoro sufrió una herida incisa en el dorso de la mano derecha de unos 3 cm, una lesión puntiforme de 3 cm en el antebrazo derecho y en el izquierdo y una lesión de unos 10 cm en el cuello y una erosión lineal de 2 cm en el lóbulo de la oreja derecha.

Entretanto Pelayo se dirigió hacia Santos , que permanecía en la puerta del bar Bávaro, y con la intención de acabar con su vida le intentó clavar el cuchillo que portaba; escasos segundos después llegó Jesús Manuel , quien con el mismo fin de acabar con la vida de Santos le golpeó, hasta que uno de los dos acusados le clavó el cuchillo, causándole una herida abdominal con perforación de colon transverso, lo cual le produjo hemoperitoneo y shock hipovolémico.

II.- La defensa de los dos acusados niega que sus representados tuvieran la intención de acabar con la vida de Pelayo .

TERCERO.- Juicio de hecho.

A.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los dos acusados, el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , las declaraciones testificales de Isidoro , Santos , Belinda , Benedicto , Héctor , la pericial de los Médicos Forenses Carlos José y Arturo .

II.- En primer lugar, comenzaremos con las declaraciones de los tres procesados

* El acusado Pelayo ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas de la Fiscal: ' ese día iba con Gerardo y me encontré con Jesús Manuel ; unas personas empezaron a agredir a Jesús Manuel , yo no conocía a ninguno de los otros; hubo empujones, manoteos, le pegaban a Jesús Manuel , a mí también me pegaron, me tiraron al suelo, me dieron patadas; yo tenía un cuchillo en el bolsillo porque había ido al monte con mis hijos, era un cuchillito que cabe en un bolsillo; no cogimos el cuchillo del vehículo; lo que dije en Instrucción (f. 127 y ss) fue porque mi esposa me contrató una abogada y la abogada me recomendó que dijera eso; dije lo del cuchillo porque me lo recomendó mi abogada; yo no llevaba dos cuchillos solo llevaba uno en el bolsillo; no me acuerdo si asesté alguna puñalada, había mucho movimiento, la gente tenía armas; yo fui agredido, me dieron patas, puñetes'.

A preguntas de la Defensa: ' esa tarde estuve en un club, a las 3 llegué a la calle de la Mierda, seguí bebiendo con Jesús Manuel ; mi cuñado Jesús Manuel estaba bebido; el motivo de la pelea fue un empujón que propinó Jesús Manuel ; a Jesús Manuel le pateaban todos; los otros también llevaban cuchillos; yo reparé el daño porque llevaba seis meses y medio en prisión, para poder salir, me arrepiento.'

* El acusado Jesús Manuel ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas de la Fiscal: ' yo estaba muy bebido, no me acuerdo muy bien, parece que yo empujé a alguien en estado de embriaguez y se ensañaron conmigo; me lo contó gente de la calle; no me acuerdo de que fuéramos a por unos cuchillos'.

A preguntas de la Defensa: 'a mí me tiraron al suelo y me patearon; yo no conocía a las otras personas; me arrepiento; he reparado el daño a Santos '.

III.- Por lo que se refiere a la prueba testifical, estuvo constituida por las siguientes manifestaciones:

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM003 declaró: '

A preguntas de la Fiscal: ' nos llamaron por un altercado en calle Cipriano Larrañaga de Irún, no tardamos nada en llegar, ni un minuto, estábamos en la calle paralela; fue todo muy rápido; se oían voces de que había escondido un cuchillo debajo del coche, una voz femenina; fue Pelayo , cuando se agachó salía un cuchillo de su espalda y fue él quien lanzó un cuchillo debajo de un coche; yo le ocupé el que tenía en la espalda; folio 13 y 14: no estoy seguro qué cuchillo ocupé; yo iba con el nº NUM006 ; Pelayo dijo que el cuchillo era para la merienda, sarcásticamente'.

A preguntas de la Defensa: ' una voz femenina dijo esa persona ha tirado un cuchillo debajo del coche (señalando a Pelayo ); le pedí cuatro veces que dejara el cuchillo en el suelo '.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM004 declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' yo estaba con el NUM005 , nos pararon unas personas diciendo que en Cipriano Larrañaga había una pelea; allí había dos personas, una de ellas guardaba un cuchillo dentro del pantalón; era el Sr. Jesús Manuel ; otros compañeros estuvieron con Pelayo , que también tenía dos cuchillos; una de las víctimas tenía cortes en la mano; el Sr. Jesús Manuel tenía restos de sangre en la camiseta, las víctimas comentaron que habían sido los dos acusados, ambos' .

A preguntas de la Defensa: ' yo detuve al Sr. Jesús Manuel ; Jesús Manuel tenía restos de sangre en la cara, pero no vi cortes ni contusiones'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM005 declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' un particular nos dijo que en Cipriano Larrañaga había una pelea; cuando llegamos vimos que una persona tiraba algo debajo de un vehículo; yo observé que Jesús Manuel guardaba un cuchillo debajo de la ropa; un cuchillo de unos 25 cm, tenía una mancha de sangre en la cara y en la camiseta, nos dijo que el cuchillo lo tenía para el bocadillo'.

A preguntas de la Defensa: ' Jesús Manuel tenía un ojo rojo; Jesús Manuel no olía a alcohol, comprendía las indicaciones'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM006 declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' yo estuve con una persona que había tirado un cuchillo debajo de un coche, aunque no lo vi; yo iba con el NUM003 ; uno de ellos llevaba un cuchillo oculto en el interior del pantalón;

A preguntas de la Defensa: la situación era confusa; yo inmovilicé a un peruano, que tenía una herida en la mano'.

* Isidoro declaró :

A preguntas de la Fiscal: 'yo estaba con un amigo , Héctor , estábamos fuera del local Bávaro, salieron Santos y Benedicto ; yo conversaba con Severino ( Benedicto ) y venían 3 personas del bar de al lado, se chocaron o golpearon con el hombro a Santos , se pusieron a discutir, el tercero trataba de separar; se cayeron al suelo Santos y Pelayo ; luego aparecen los dos con cuchillos, yo estaba conversando con Héctor ; vi a los dos, portaban cuchillos grandes; Jesús Manuel me vino a mí y me hizo cortes en la mano; luego los dos fueron a por Santos , no sé quién de los dos apuñaló; Héctor trató de separar a Jesús Manuel porque estaban agrediendo a Santos '.

A preguntas de la Defensa: ' no puedo decir quién agrede a Jesús Manuel ; la Policía nos inmovilizó a todos porque no sabían quién tenía el arma; hubo insultos por ambas partes, que me iban a matar. Reclamo una indemnización'.

* Santos declaró:

A preguntas de la Fiscal: 'yo salí a cenar a casa de mi cuñado Benedicto ; yo había bebido, me desperté en el hospital, lo que sé es lo que me contaron; me contaron que los dos acusados me habían empujaron; lo que dije en el Juzgado me lo contaron, Isidoro quiso evitar la pelea; me lo contaron Héctor y Benedicto '.

A preguntas de la Defensa: ' he sido indemnizado por los dos, me siento reparado'.

* Belinda declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' yo estaba con mi marido y mi cuñado; se inició una pelea, uno empujó a Santos y éste le pegó una patada; yo había bebido más de la cuenta; yo lo declaré porque me dijo mi marido que tenía que declararlo, lo del pendiente es falso, lo declaré porque tenía miedo'.

* Benedicto declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' mantengo lo que dije en la primera declaración; estaba con mi exmujer, mi excuñado, luego me enteré que fue Santos quién empezó la pelea; yo lo que declaré me lo dijo mi exmujer; mi exmujer era amante de mi cuñado Santos ; declaré en eso en instrucción porque me dejé llevar por mi exesposa'.

* Héctor :

A preguntas de la Fiscal: ' salíamos de la discoteca y encontramos a Benedicto con su novia, nos pusimos a conversar; luego dos se pusieron a discutir y se agredieron; a los acusados los vi con cuchillos, uno atacó a Santos y el otro a Isidoro ; yo no lo vi; llegaron con cuchillos y se corrieron; yo estaba bebido, no recuerda quién agredió a quién; se me olvidan las cosas de un día para otro; ahora no me acuerdo bien de lo que declaré en Instrucción; yo le cogí el arma a Jesús Manuel (le señala en la Sala)'.

A preguntas de la Defensa: 'se estuvieron peleando Isidoro y Santos '.

* En el acto del juicio se ha procedido, a instancia del Ministerio Fiscal y con base en el art. 714 de la ley de Enjuiciamiento criminal , a la lectura de las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción por los testigos Benedicto y Héctor ante las aparentes contradicciones entre lo relatado en éstas y en el juicio oral.

Así en los folios 233 a 235 obra la declaración prestada por Benedicto el día 13 de enero de 2012: ' Jesús Manuel y Pelayo decían que iban a matar a Santos ... al poco vio que Jesús Manuel , Pelayo y Gerardo bajaban con cuchillos, sin gritar. Que el declarante veía que venían y uno de ellos se metió entre los contenedores de basura como para cogerles por sorpresa. Que Pelayo y Jesús Manuel fueron directos contra su cuñado. Que los dos se tiraron hacia su cuñado. Que después fueron donde Isidoro ... Que Jesús Manuel y Pelayo vio como fueron directos hacia Santos , que no vio la puñalada en sí. Que no vio si lo tenían agarrado entre los dos porque el declarante corría ... no vio quién apuñalaba a su cuñado.

Por su parte Héctor manifestó el día 13 de enero de 2013 (f. 237): ' una media hora después aproximadamente vuelven Pelayo y Jesús Manuel ... llegaron a la esquina, que sacaron las armas ... cuando llegaron al Café Central los imputados llevaban los cuchillos en la mano. Que no recuerda si gritaban o decían algo. Que el declarante se echó para atrás y los imputados fueron a hacia Santos . Que Pelayo siguió a Isidoro . Que al principio fueron con los cuchillos los dos imputados hacia Santos . Que vio que Jesús Manuel le golpeaba a Santos con el cuchillo en el cuerpo. Que los imputados se le acercaron mucho a Santos ... Que Jesús Manuel el más joven comenzó a agredir a Santos ... el declarante no puede precisar quién acuchilló a Santos . Que no vio el gesto de apuñalar a Santos a ninguno de los imputados'.

IV.- La prueba pericial fue la siguiente:

* El Médico Forense Carlos José declaró:

A preguntas de la Fiscal: ' emití el informe de Isidoro , tiene lesiones en el dorso de la mano derecha; pueden ser interpretadas como lesiones de defensa por la localización de las heridas, lesiones puntiforme, apuntan más bien al carácter defensivo'.

A preguntas de la Defensa: ' no recibió más asistencia facultativa porque creo que su esposa es enfermera'.

* El Médico Forense declaró Arturo :

A preguntas de la Fiscal: ' el propio médico que le trató dijo que podían causar la muerte del paciente si no le hacen un tratamiento de urgencia; la herida que está encima del ombligo es la incisa (la inicial), las otras son las quirúrgicas, para hacer drenajes, quirúrgicos, para evacuar la sangre, el pus; solo hay una herida'.

A preguntas de la Defensa: ' el aparato cardiovascular también es vital, afectó a nivel del páncreas; fue un órgano vital'.

Según el dictamen emitido el 8 de junio de 2012 (f. 428 a 430) a consecuencia de la agresión sufrió una herida incisa de 3-4 cm de longitud en la cara anterior de colon transverso,

B. Motivación fáctica

I.- En primer lugar, en relación con las lesiones sufridas por Isidoro e imputadas al acusado Jesús Manuel , la autoría de este acusado queda perfectamente acreditada en virtud de las manifestaciones de la propia víctima Isidoro en el acto del plenario, asegurando sin género de duda que fue el citado acusado quien portando un cuchillo fue hacia él y le hizo los cortes en la mano.

Tales lesiones se encuentran objetivadas en el dictamen emitido por el Médico Forense Carlos José (. 272 y 273), en el que se objetiva que el perjudicado sufrió una herida incisa en el dorso de la mano derecha de unos 3 cm, una lesión puntiforme de 3 cm en el antebrazo derecho y en el izquierdo, una lesión de unos 10 cm en el cuello y una erosión lineal de 2 cm en el lóbulo de la oreja derecha.

II.- Por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, la acusación sostiene que los dos acusados actuaron de manera conjunta con la intención de acabar con la vida de Santos . Por el contrario, ambos acusados niegan que tuvieran intención de matar a la víctima.

En primer lugar, a fin de determinar la concreta participación de los dos acusados en este hecho hemos de partir de los siguientes datos:

- El acusado Sr. Jesús Manuel en el acto del juicio ha manifestado no recordar lo sucedido el día de autos debido a la fuerte intoxicación etílica que presentaba.

- El acusado Sr. Pelayo ha señalado en el juicio oral que no fueron a su vehículo a recoger los cuchillos sino que ya los portaba y que previamente habían sido golpeados y pateados por las personas con las que tuvieron el enfrentamiento. En cambio, en el Juzgado de Instrucción el día 31 de diciembre de 2011 (f. 128) declaró: ' es cierto que fui a buscar el cuchillo al coche para defender a mi cuñado'. La respuesta ofrecida al cambio de versión en este aspecto (' declaré eso en instrucción por consejo de mi Abogada de entonces') no resulta verosímil.

- Según las declaraciones de los agentes policiales se encontraron tres cuchillos: uno que portaba Pelayo en la zona trasera del pantalón, otro que éste había arrojado debajo de un vehículo y otro que llevaba Jesús Manuel dentro del pantalón. Así en los folios 13 y 14 de las actuaciones obran las fotografías de los tres cuchillos, cuyas hojas son de 23 cm, 16 cm y 24 cm.

- La víctima de este hecho Santos no ha aportado ningún dato relevante, pues ha manifestado no recordar lo sucedido al encontrarse afectado por el consumo de bebidas alcohólicas

- En cambio, el testigo Isidoro ha sido claro y preciso, refiriendo que primero le agredió a él Jesús Manuel y, acto seguido, los dos acusados fueron a por Santos , aunque no ha podido especificar quién de los dos le asestó la puñalada.

- Según los testigos Isidoro y Benedicto en el enfrentamiento que precedió a la agresión los acusados espetaron expresiones de inequívoco contenido amenazante, tales como que le iban a matar

A tenor de estos datos, la declaración de Isidoro se antoja fundamental y decisiva para afirmar que ambos acusados tenían el dominio funcional del hecho, puesto que tras la inicial disputa verbal ambos se dirigieron al vehículo de Pelayo a por unos cuchillos y regresaron al bar Bávaro, lugar donde se hallaba Santos , y los dos empuñando sendos cuchillos acometieron a éste hasta que uno de ellos le propinó una puñalada a la altura del abdomen.

La declaración del testigo Héctor también corrobora esta conclusión pues si bien en el plenario ha manifestado no recordar lo sucedido, aduciendo que se le olvidan las cosas de un día para otro, lo cierto es que en el Juzgado de Instrucción el día 13 de enero de 2013 (f. 237) manifestó (declaración a cuya lectura se ha procedido en la vista oral): ' vio que los dos acusados se dirigieron con los cuchillos hacia Santos . Vio que Jesús Manuel le golpeaba a Santos con el cuchillo en el cuerpo. Que los imputados se le acercaron mucho a Santos ... Jesús Manuel el más joven comenzó a agredir a Santos ... el declarante no puede precisar quién acuchilló a Santos . Que no vio el gesto de apuñalar a Santos a ninguno de los imputados '.

Del mismo modo, el testigo Benedicto ha declarado en la vista oral que mantiene lo que dijo en su primera declaración, para afirmar a continuación que lo que declaró se lo dijo su exmujer.

En el Juzgado de Instrucción Benedicto el día 13 de enero de 2012 refirió: ' Jesús Manuel y Pelayo decían que iban a matar a Santos ... al poco vio que Jesús Manuel , Pelayo y Gerardo bajaban con cuchillos, sin gritar. Que el declarante veía que venían y uno de ellos se metió entre los contenedores de basura como para cogerles por sorpresa. Que Pelayo y Jesús Manuel fueron directos contra su cuñado. Que los dos se tiraron hacia su cuñado. Que después fueron donde Isidoro ... Que Jesús Manuel y Pelayo vio como fueron directos hacia Santos , que no vio la puñalada en sí. Que no vio si lo tenían agarrado entre los dos porque el declarante corría ... no vio quién apuñalaba a su cuñado'.

En definitiva, de las declaraciones prestadas en la vista oral por Isidoro se infiere que ambos acusados se dirigieron hacia la víctima Santos empuñando los cuchillos y, acto seguido, éste fue apuñalado por uno de ellos, sin poder precisar quién asestó materialmente el golpe; idéntica dinámica comisiva desplegada por ambos acusados fue la que relataron los testigos Héctor y Benedicto en la fase sumarial, declaraciones a que han sido leídas en el plenario y a las que hemos de otorgar virtualidad corroboratoria, habida cuenta que han manifestado que ahora en el momento del juicio oral no recuerda lo sucedido ( Héctor ) o que en la declaración sumarial se dejó influenciar por su entonces esposa ( Benedicto ), explicaciones o intentos de justificación del cambio de versión que adolecen per sede inverosimilitud.

Por tanto, como decimos, hemos de concluir que ambos acusados son coautores del delito de homicidio en grado de tentativa en cuanto que tenían el dominio funcional del hecho.

En efecto, la doctrina de la Sala 2ª TS en materia de autoría conjunta (S.T.S. 25-3-00 , 7-11-01 , 8-3-02 y 11-3-03 , entre otras) expone:

Son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

En la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

El elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

CUARTO.- Juicio jurídico

HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.

I.- La acción de los acusado estuvo presidida por el ánimo o intención de matar ( animus necandi). Con ello queremos expresar que hubo dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse).

Para apreciar este ánimo se tienen en cuenta multitud de datos a los efectos de inferir cuál fue la intención del autor en estos casos, todos los antecedentes, coetáneos o posteriores al suceso, pero de entre todos ellos, tienen particular relevancia:

1º. El lugar del cuerpo donde incide el golpe homicida.

2º. El arma o medio de ataque utilizado.

3º. La fuerza, intensidad o repetición del golpe o golpes.

II.- A fin de determinar cuál fue el propósito de los acusados hemos de partir de los siguientes datos fácticos acreditados:

- La víctima sufrió una lesión incisa producida por un cuchillo a la altura del abdomen con perforación de colon transverso.

- Asimismo sufrió una lesión del parénquima pancreático y una lesión vascular en la raíz mesentérica, lo cual le produjo hemoperitoneo y shock hipovolémico.

- El arma utilizada fue uno de los tres cuchillos intervenidos (de 30, 20 y 25 cm) cuyas fotografías obran en los folios 13 y 14 de las actuaciones, aunque no se haya podido determinar en concreto con cuál de ellos.

- Según los testigos Isidoro y Benedicto en el enfrentamiento que precedió a la agresión los acusados habían espetado expresiones de inequívoco contenido amenazante, tales como que le iban a matar

- Tras ejecutar la acción los acusados intentaron deshacerse u ocultar un cuchillo debajo de un vehículo.

III.- Por tanto, la valoración conjunta de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la agresión necesariamente han de concluir en la asunción del resultado por los acusados, pues golpearon a la víctima con un instrumento sumamente idóneo para acabar con su vida (un cuchillo con una hoja de un tamaño importante) en una zona del cuerpo (el abdomen) esencialmente vital y una vez ejecutada dicha acción, arrojaron el cuchillo debajo de un vehículo que se encontraba estacionado en el lugar.

En este sentido, según ha explicado el Médico Forense Arturo , el aparato cardiovascular es una zona vital y la lesión afectó a nivel del páncreas, que es un órgano vital. Además añadió que si no le hacen un tratamiento de urgencia le podía haber causado la muerte;

B) LESIONES.

I.- La acusación interesa la condena de Jesús Manuel como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 CP sobre Isidoro .

Por su parte, la defensa aduce los hechos constituyen una falta de lesiones, pues Isidoro solo tiene una asistencia facultativa y aunque refiera que le han retirado los puntos de sutura, ello no se acredita, se los quitó su pareja que es enfermera.

En este sentido, establece el art. 147.1 CP : '1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'. Asimismo, el art. 148 señala que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

En primer lugar, por lo que se refiere al medio comisivo del delito de lesiones, el art. 147.1 se refiere a 'El que por cualquier medio o procedimiento'. En el presente caso el medio comisivo se concreta el acometimiento físico que uno de los acusados efectuó sobre la víctima, dañándole con un cuchillo. Dicho objeto además presenta una evidente potencialidad lesiva, lo cual justifica la subsunción de los hechos en el art. 148 del Código Penal .

En segundo lugar, se establece como requisito la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud. Se entiende por lesión (corporal) aquel 'daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo' ( STS 375/2003, de 10 de marzo ). Así, de las actuaciones resulta manifiesto que se han causado lesiones a Isidoro , conforme determinan los partes médicos así como los Informes Médico Forense.

Además es necesario que dicha lesión haya requerido objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico (o ambos). Dicho requisito se cumple igualmente en el caso de autos pues necesitaron objetivamente para la sanidad de su lesión tratamiento médico.

Así, según tales informes médicos de fechas 31 de diciembre de 2011 (folio 139) y 17 de enero de 2012 (folio 272) Isidoro sufrió una herida incisa en el dorso de la mano derecha de unos 3 cm, una lesión puntiforme de 3 cm en el antebrazo derecho y en el izquierdo y una lesión de unos 10 cm en el cuello en la zona lateral derecha y una erosión lineal de 2 cm en el lóbulo de la oreja derecha.

Las heridas sufridas por Isidoro requirieron, además de una primera asistencia sanitaria, tratamiento quirúrgico consistente en cuatro puntos de sutura en el dorso de la mano derecha y tardaron 7 días en curar, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y le causaron un ligero perjuicio estético.

Se le aplicó la vacuna antitetánica y antibióticos; refiere que a los siete días le retiraron los puntos porque su pareja es enfermera y no ha precisado de ulteriores asistencias.

Por tanto, es indiscutible que dichas lesiones requirieron objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico

El propio Médico Forense Carlos José declaró en la vista oral que no recibió más asistencia facultativa porque creo que su esposa es enfermera.

QUINTO.- Juicio circunstancial

El Ministerio Fiscal solicita la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia para el acusado Jesús Manuel respecto del delito de lesiones y la defensa de los acusados ha solicitado la apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez en ambos acusados.

Agravante de reincidencia

El acusado Jesús Manuel según consta en la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones (folios 153 y 154 del rollo) ha sido condenado ejecutoriamente por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún en fecha 21 de octubre de 2010 por un delito de lesiones a la pena de 14 meses de prisión, pena que se suspendió por el plazo de dos años el mismo día 21 de octubre de 2010, suspensión notificada ese mismo día.

Por consiguiente, se debe apreciar la agravante de reincidencia en el delito de lesiones ya que en la fecha en la cometió los hechos (30 de diciembre de 2011) tenía antecedentes penales en vigor por delito de lesiones.

Atenuante de reparación del daño.

El perjudicado Santos ha declarado en la vista oral que ha sido resarcido por los dos acusados y se siente reparado, por lo que no solicita ningún tipo de indemnización.

A la vista de la manifestación de la propia víctima del delito de homicidio en grado de tentativa (quien tardó en curar las heridas sufridas 133 días, 92 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y 35 de ellos hospitalizados), manifestando haber sido resarcido por ambos acusados, se debe estimar la atenuante invocada de reparación del daño del art. 21.5 CP para los dos acusados en este delito.

Atenuante de embriaguez

Ambos acusados han manifestado que en el momento de los hechos se encontraban afectados por la ingestión de bebidas alcohólicas

I.- En este sentido, el acusado Jesús Manuel ha manifestado que el día de los hechos estaba muy bebido, no se acuerda muy bien, parece que empujé a alguien en estado de embriaguez; me lo contó gente de la calle.

Al respecto, en el folio 76 obra el informe de urgencias del Hospital del Bidasoa, datado a las 6.43 horas del día 30 de diciembre de 2011, en el que se menciona que el paciente acude custodiado por la Ertzaintza por presentar estado de disminución de nivel de conciencia y convulsiones a valorar dado que según comentan los agentes a la hora de la detención estaba consciente y ha caminado por su propio pie. Exploración general: fetor etílico. Como juicio diagnóstico se indica intoxicación alcohólica aguda.

Por lo tanto, en atención a que en dicho documento de naturaleza médica, datado escasas tres horas de ocurrir el incidente enjuiciado, se destaca la aguda afectación etílica que presentaba el Sr. Jesús Manuel , hemos de concluir que en efecto sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban en el momento de los hechos disminuidas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas, motivo por el cual apreciaremos la atenuante solicitada de embriaguez.

II.- Por lo que se refiere al acusado Pelayo , éste ha manifestado que esa tarde estuvo en un club, a las 3.00 horas llegó a la calle de la Mierda y siguió bebiendo con Jesús Manuel .

No obstante, al margen de su mera declaración, no existe ningún tipo de acreditación documental o de otra naturaleza que acredite que en el momento de los hechos el citado acusado presentaba sus facultades volitivas o intelectivas mermadas a causa del consumo de bebidas alcohólicas. Por ello, no se apreciará en el Sr. Pelayo la atenuante invocada.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

A) Delito de homicidio en grado de tentativa:

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 138 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del delito de homicidio se establece en la privación de libertad de diez a quince años.

Conforme al art. 62 CP procede rebajar la pena en un grado, habida cuenta que el peligro inherente al intento fue altamente elevado, ya que la herida sufrida por la víctima pudo ser letal de no haber sido por una rápida intervención médica.

Por tanto el marco legal punitivo oscila entre los cinco a diez años de prisión.

A fin de individualizar la concreta respuesta punitiva, además hemos de tener en cuenta los siguientes datos:

- En el acusado Pelayo concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, lo cual obliga exart. 66.1.1ª a imponer la pena en su mitad inferior (de cinco años de prisión a siete años y seis meses).

- En el acusado Jesús Manuel concurren dos circunstancias atenuantes (reparación del daño y embriaguez), lo cual supone exart. 66.1.2ª que en atención al número de tales atenuantes rebajemos la pena en un grado, resultando el marco legal para este acusado de dos años y seis meses a cinco años de prisión.

- Ambos actuaron de manera conjunta y su comportamiento no obedeció a una reacción instintiva o impulsiva en el fragor de una discusión, sino que se dirigieron al vehículo a por los cuchillos y luego regresaron al lugar donde estaba la víctima, lo cual indefectiblemente ha de suponer un incremento del reproche de culpabilidad por encima de la pena mínima.

Por ello, impondremos al acusado Pelayo la pena de cinco años y seis meses de prisión y al acusado Jesús Manuel la pena de tres años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

B) Delito de lesiones

El art. 148 señala que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Dado que concurre una circunstancia atenuante y que las lesiones sanaron en un plazo de siete días, impondremos la pena mínima de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

II.- El Ministerio Fiscal interesa que por vía de responsabilidad civil el acusado Sr. Jesús Manuel indemnice al Sr. Isidoro en la cantidad de 800 euros por las lesiones y el perjuicio estético sufrido.

III.- En el caso presente, las heridas sufridas por Isidoro tardaron 7 días en curar, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y le causaron un ligero perjuicio estético, según el Médico Forense, en su rango inferior de valoración.

Por tal motivo, atendiendo a los días que estuvo de baja el lesionado y a la naturaleza del perjuicio estético sufrido consideramos proporcionada y ajustada a Derecho la cantidad solicitada por el Ministerio Público, por lo que el citado acusado deberá indemnizar a la víctima en la suma de 800 euros

OCTAVO.- Petición de deducción de testimonio

El Ministerio Fiscal en la vista oral ha solicitado que se deduzca testimonio contra los testigos D. Benedicto y su exesposa (Dª Belinda ) por haber faltado a la verdad en el acto del plenario.

Sobre esta cuestión hemos de señalar que, si bien las manifestaciones de los indicados testigos suponen un cambio de versión en relación con lo referido en la fase sumarial, por este solo hecho no accederemos a lo solicitado, sin perjuicio, claro está, que la parte pueda interponer la correspondiente denuncia, relatando con detalle y precisión los hechos presuntamente delictivos y especificando los concretos aspectos de las declaraciones de los referidos testigos que pueden ser susceptibles de incardinarse en el delito de falso testimonio.

NOVENO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.-Condenamos a don Pelayo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este delito.

2º.-Condenamos a don Jesús Manuel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este delito.

3º.-Condenamos a don Jesús Manuel como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este delito.

4º.- En concepto de responsabilidad civil, don Jesús Manuel indemnizará a don Isidoro en la cantidad de 800 euros, más los intereses procesales del art. 576 Lec .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo