Sentencia Penal Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 91/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00310/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 664250
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0302243
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Nicanor
Procurador/a: D/Dª CARLOS SAGASETA LOPEZ
Abogado/a: D/Dª INMACULADA FERRANDO GARCIA
Recurrido: Nieves , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO,
Abogado/a: D/Dª ARTURO EGEA ORENGO,
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 91/2017
SECCION SEGUNDA PA 392/2015
MURCIA PENAL- 2 MURCIA
S E N T E N C I A N º 3 1 0 / 2 0 1 7
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Enrique Domínguez López
Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a 19 de julio de 2017.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto
contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 392/2015,
en causa seguida por delito de Impago de Pensiones, contra Nicanor .
Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrido, y como recurrente Nicanor , representado por el
Procurador Sr. Sagasta López y defendido por el Letrado Sra. Ferrando García
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha sentando como hechos probados lo siguiente: l. UNICO. - Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado Nicanor , mayor de edad, con DNI NUM000 , y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 15 de octubre de 2008 por un delito de impago de pensiones a la pena de 4 meses de prisión, fue obligado en virtud de sentencia de separación matrimonial de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia en los Autos de Separación nº 1514/2007, y en la que se aprobaba el acuerdo de las partes de fecha 2 de octubre de 2007, a abonar a Nieves , la cantidad de 700 euros mensuales en concepto de alimentos a sus dos hijos menores, así como gastos comunes por mitad, acordándose la actualización anual de esta cantidad conforme al IPC.

Posteriormente, el acusado Nicanor quedo obligado en virtud de sentencia de fecha quince de septiembre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia en los Autos de Divorcio contencioso nº 288/2014, a abonar a Nieves , la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alimentos a sus dos hijos menores, en virtud de acuerdo entre las partes.

No obstante, pese a disponer de medios económicos para cumplir con tan elemental obligación, el acusado ha impagado las siguientes cantidades: _ En el año dos mil ocho, 1.400 euros _ En el año dos mil nueve, 8.400 euros.

_ En el año dos mil diez, 8.100 euros.

_ En el año dos mil once, 8.400 euros.

_ En el año dos mil doce, 8.400 euros.

_ En el año dos mil trece, 6.480 euros.

_ En el año dos mil catorce, 6.700 euros.

_ En el año dos mil quince, 2.516 euros.

En definitiva, desde la sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2008 dictado por un delito de impago de pensiones por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia , y hasta la celebración de la vista en el día de hoy, resulta adeudado en concepto de pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas un total de 50.440 euros.

Nieves presentó denuncia el día 13.12.2013 y reclama la indemnización que pudiera corresponderle.'

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente FALLO.- Que debo condenar y condeno a D. Nicanor como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensión, previsto y penado en el Art. 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , solicitando que se le impusiera una pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y que indemnice a Dª. Nieves en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 50.440 euros, por pensiones alimenticias adeudadas y no satisfechas hasta la celebración del juicio oral, mas, los intereses legales que se hubieren devengado conforme al artículo 576 de la LEC .< span style='font-size:14.0pt;mso-bidi-font-family:'Courier New''> '

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Nicanor se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº91/17, señalándose el día 1 de septiembre de 2015 , para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo una motivación única que invoca error en la apreciación de la prueba, se impugna por el acusado la sentencia que le condena por delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, a través de un recurso sustentado en la ausencia de dolo en la imperfecta conducta de incumplimiento, por lo que se solicita la absolución del apelante y, subsidiariamente, la imposición de pena de multa.

El Mº Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

La acusación particular se opone al recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- En el desarrollo argumental del motivo sostiene el recurrente que desde octubre de 2008 hasta septiembre de 2015 apenas ha trabajado 169 días, no ha percibido prestación o subsidio alguno, careciendo de ingresos para hacer frente a la pensión por alimentos, durante los largos periodos en los que ha permanecido desempleado, y, tal como manifestó en el juicio, ha estado viviendo en casa de sus padres y recibiendo ayuda de los mismos.

El examen de la tesis de exculpación precedentemente expuesta, ha de partir de prestaciones económicas que tienen su fuente en la libre voluntad del apelante, que contribuyó decisivamente a que la sentencia de separación de 4 de octubre de 2007, aceptara la cantidad de 700 euros mensuales para sus hijos que el propio recurrente había propuesto en el convenio presentado y aprobado y, posteriormente propuso y obtuvo del órgano judicial, la determinación de mutuo acuerdo de esa cantidad en 350 Euros, sancionada en sentencia de 15/9/2014.

Y como quiera que el apelante se apresura a proclamar que durante esa anualidad sólo trabajó como autónomo 30 días, habrá que preguntarse, qué sentido tiene que quien ya había sido condenado por este mismo delito, bajo dirección y asistencia letrada, asumiera ante la Autoridad judicial en proceso público y con la intervención del Mº Fiscal, un compromiso económico, que ahora asegura era de imposible cumplimiento.



TERCERO.- La magistrada sentenciadora va sopesando las probanzas con las que ha podido contar, y llega a declarar la antijuridicidad material de una conducta claramente incumplidora, a través de irrisorios pagos parciales que no se corresponden con resortes económicos suficientes en el apelante para afrontar una pensión de 700 y 350 euros, respectivamente.

Una jurisprudencia tan conocida como consolidada viene declarando que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de los medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el caso que se decide, esta oportunidad está lejos de haber sido aprovechada por el apelante.

Por encima de cualquier otra consideración de principio, en hipótesis de pagos parciales, la jurisprudencia adopta una prudente regla valorativa que remite a la casuística involucrada, desde una equidistante perspectiva que conduce a afirmar que ni todo abono parcial de la deuda comporta la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de escasa importancia. En este caso, los pagos han sido tan esporádicos como exiguos, y la deuda acumulada alcanza los 50.440 euros.

Cualquier modificación de ese estatuto ha de ser resultado de un proceso especial regulado legalmente, sin que el progenitor obligado al pago pueda unilateralmente eximirse del cumplimiento de su deber asistencial.

El proceso penal no puede convertirse subrepticiamente en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente; de manera que el progenitor incumplidor que no haya utilizado la vía jurisdiccional para conseguirla, no podrá descargar sobre la parte acusadora la carga de la posibilidad de su cumplimiento. Al contrario, se producirá una inversión de aquélla, pesando sobre el progenitor que ha quebrantado sus obligaciones asistenciales la carga de probar la imposibilidad de su cumplimiento.

Lo anterior es tanto más importante ante la evidencia de índices sociológicos que apuntan con notoriedad la existencia de una llamada 'economía sumergida', que permite una más o menos cómoda subsistencia sin aflorar ni laboral ni fiscalmente. La prueba de la subsistencia de la posibilidad de atender a los deberes asistenciales se convertiría, de este modo, en una verdadera 'probatio diabólica', dada la opacidad de aquel mercado alternativo.

Es lo que sucede en la presente causa, en la que la magistrada sentenciadora no ha dudado en dar crédito al testimonio de quien fue su esposa, que a través de manifestaciones obtenidas del propio recurrente y de sus hijos comunes, asegura que aquél realiza 'chapuzas de albañilería y mecánica', y el apelante ha admitido haberse dedicado también a la venta de baterías, así como hallarse ya en holgada posición económica que le ha permitido abandonar la situación de acogimiento familiar, nunca probada, y contraer nuevas nupcias, sin minorar, no obstante, la importante cifra acumulada por prestaciones devengadas e insatisfechas.

Viene a servir de epílogo al recurso unas concisas invocaciones a la presunción de inocencia y al 'in dubio pro reo'.

El verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica penal. Los extremos fácticos amparados por la presunción de inocencia, son los sustentadores de la acusación penal, incumbiendo a las partes acusadoras la carga de la prueba de tales datos.

La magistrada sentenciadora ha contado con suficiente prueba inculpatoria, para abatir la presunción de inocencia.

Y las dudas que abriga la defensa son procesalmente irrelevantes.

Sólo alcanzan trascendencia las que nacen en el ánimo del juzgador y se exteriorizan en una sentencia cuyos fundamentos traducen la firme base convictiva sobre la autoría del apelante y su responsabilidad en la comisión de los hechos.

Inatendible ha de resultar la conversión de la pena privativa de libertad impuesta por sanción pecuniaria.

La magistrada sentenciadora ha motivado convenientemente la pena, ateniéndose con racionalidad decisoria a la dosimetría, que resulta de la aplicación de la regla contenida en el art. 66.3ª C.P ., y en atención a la gravedad de los hechos, al dilatado período de incumplimiento, al desvalor social que ello comporta, y al menosprecio del bien jurídico que revela la reincidencia.



CUARTO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor , contra la sentencia de fecha 25/07/2016, dictada por el Juzgado de lo penal Nº2 de Murcia, en el Juicio PA 392/2015; CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.