Sentencia Penal Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 104/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 104/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 278/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MATARÓ
SENTENCIA NÚM.
Iltmos e Ilma. Magistrados/a:
Sr. José Antonio Lagares Morillo
Sr. Julio Hernández Pascual
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
BARCELONA, a 8 de mayo de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 104/2018 seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en
fecha 22 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en el Procedimiento Abreviado 278/2015,
contra D. Benjamín , por delito de hurto, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín , como autor responsable de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la PENA DE PRISIÓN DE 5 MESES Y 23 DIAS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

El condenado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil al señor Carmelo en la cantidad de 450 euros, por el motor de su embarcación sustraído y no recuperado; dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C hasta su completo pago'.



SEGUNDO.- La defensa del condenado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía y la acusación particular ejercidad por D. Carmelo , acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 27 de marzo de 2018, con entrada en la Sección el día 23 de abril de 2018.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2018 se acordó la formación de rollo numerado como 104/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea, como motivos del recurso, el error en la valoración probatoria por falta de racionalidad y solidez en la construcción de la redacción de los hechos probados y vulneración del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente la vulneración del principio in dubio pro reo; en segundo lugar se alega la incongruencia entre los hechos probados, los fundamentos de derecho y el fallo al expresarse en el fallo de la sentencia que concurre la agravante de reincidencia, no solicitada por las acusaciones; interesando por todo ello se dicte sentencia absolutora o subsidiariamente, se reduzca la pena impuesta al mínimo legal.

Pues bien, alegado el error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 -- caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio en el hallazgo de una huella dactilar perteneciente al acusado en la parte lateral posterior de la embarcación objeto de autos, y en concreto en una mancha de aceite que había provocado la sustracción del motor, por lo que la ubicación de la huella era coincidente con el momento de los hechos.

Respecto de dicha huella no objeta la defensa la concurrencia de ningún error en la identificación de la huella pero sí pretende que debería verse refrendada por otras pruebas para tener virtualidad. Lo cierto es que la pericial lofoscópica que identifica una huella dactilar correspondiente al acusado debe reputarse suficiente para asentar el pronunciamiento condenatorio atendida la jurisprudencia pacífica sobre la valoración de tal pericial. La misma en primer lugar no ha sido impugnada por la defensa que se ha limitado a exponer sus dudas sobre la suficiencia de tal prueba. Por el contrario, sí ha sido ratificada en la vista por uno de los agentes que la elaboró en su día, agente número NUM000 , al haber renunciado las partes a la pericia del agente nº NUM001 .

La idiosincrasia de tal clase de pericial la ha expuesto y analizado ya nuestro TS en jurisprudencia abundante que nos resume la SAP Sec. 16 de Madrid, de 7 de mayo de 1999 , en la cual se recoge: 'la STS de fecha 18 de septiembre de 1995 , que a su vez se remite a las de 9 de diciembre de 1993 y 27 de abril de 1994 (...) pusieron de manifiesto la singularidad y características de la prueba dactiloscópica señalando que la huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, presentando el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, estando formada tal huella por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento. Tales características son fácilmente comprobables empíricamente por cualquiera y conocidas desde la más remota antigüedad, pero su utilización con fines identificativos ha sido más reciente, al sustituirse el sistema antropométrico por el dactiloscópico, habida cuenta de la seguridad que presenta para la correcta identificación personal, debido a una triple característica: a) De ser inmutables tales dibujos de la epidermis, que aparecen ya en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen tan sólo con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticos en cada persona a lo largo de su vida.

b) Que no son modificables, ni patológicamente, ni por la propia voluntad del sujeto portador.

c) Que asimismo jamás son idénticas en dos individuos.

Continúa señalando cómo la eficacia de la dactiloscopia para la identificación personal ha dependido exclusivamente del sistema clasificatorio de los dactilogramas que permite, una vez obtenida la huella a contrastar, encontrar lo más rápidamente posible la huella de archivo. Tal sistema que se practicó en las prisiones españolas desde 1907, más tarde se ha unificado con el procedimiento seguido por la Dirección General de Seguridad y hoy por la Dirección General de Policía. Recuerda a continuación la constante doctrina jurisprudencial en el sentido de que los informes lofoscópicos de los laboratorios oficiales son medios aptos para enervar la presunción de inocencia de naturaleza 'iuris tantum' de 'ad exemplum' Sentencias de 18 de enero , 5 de febrero , 15 de marzo , 3 de julio y 5 de septiembre de 1991 , 19 de febrero , 23 de abril y 24 de junio de 1992 y Auto de 3 junio 1992 '.

Sobre el valor de esta pericial también existe jurisprudencia más que consolidada y ya antigua como la STS Sala 2ª de 5v de septiembre de 1991 cuando afirma que: «La doctrina jurisprudencial viene otorgando significación probatoria de cargo a los dictámenes dactiloscópicos, fundándose en la fiabilidad de esta prueba -la singularidad de las huellas dactilares y su invariabilidad en el transcurso de la vida- y en las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen ' prima facie' los Gabinetes de identificación de la Policía, en tanto no se haya formulado impugnación explícita por el acusado en el escrito de calificación, lo que exigiría -solamente en esta hipótesis- el sometimiento del dictamen al examen contradictorio que en el plenario se realiza». La misma resolución y otras muchas califican estos informes como medios aptos para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza 'iuris tantum', criterio contenido igualmente en las sentencias de múltiples audiencias provinciales (por ejemplo, las Audiencias Provinciales de Zaragoza de 28 de mayo de 2004 y Granada de 29 de abril de 2004, que citan varias resoluciones del Tribunal Supremo).

En el mismo sentido, la SAP Las Palmas de 25 de noviembre de 2003 dice «que la identidad o identificación a través del cotejo de huellas constituye una prueba directa material y de carácter objetivo, ya que las Leyes fisiológicas sobre la singularidad de la huella dactilar y su invariabilidad en el transcurso de la vida humana, dan valor de identificación a dicha prueba pericial (entre otra muchas, siguiendo a la SSTS 8 de febrero de 1988 , 9 de enero de 1990 y 21 de diciembre de 1990 ), por lo que lo indiciario es la deducción que, con base a ella, se puede hacer respecto a la participación del acusado en el hecho punible... En consecuencia, la identidad entre huellas es un hecho objetivo del que se puede deducir la participación del acusado en la realización del hecho delictivo que se le imputa ( STS 5 de febrero de 1991 )».

Tras la evidencia proporcionada por la pericial sobre la ubicación espacial del acusado, la deducción de que fue el autor del delito se apoyaría en prueba indiciaria, relacionado su presencia y la evidencia objetiva de la sustracción del motor por la declaración del propietario de la embarcación, que manifestó que dejó la misma perfectamente limpia y cubierta con dos fundas, una de ellas que la envolvía integramente y otra exterior.

Observando al ser avisado por la mañana por un marinero del puerto, que las fundas estaban fuera de su sitio, el interior de la barca manipulado y una huella encima de la grasa. La jurisprudencia viene entendiendo que se trataría de un indicio único y argumenta sobre el posible apoyo de la condena en él, pese al criterio general sobre que los indicios de base deben ser plurales (además de unidireccionales y no contradictorios) Efectivamente y como dice la STS de 15 de marzo de 2002 , la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria, procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero de 1000 y 24 de marzo del mismo año entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

La del mismo Tribunal de 3 de junio de 2003 , analizando la existencia de un único indicio, declara que no resulta conveniente sacralizar los principios doctrinales de manera que impidan valorar y tener en cuenta las especiales circunstancias del caso, y por ello, la Sala 2ª del TS y en referencia a las huellas dactilares, a las que denomina indicio especialmente significativo o de «singular potencia acreditativa», en reiteradas sentencias ha admitido la efectividad de esta única prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras, SSTS de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 , 22 de marzo de 2000 o 19 de junio de 2000 ) puesto que la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas, añadiendo que, la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS de 5 de octubre de 1999 Y 31 de diciembre del mismo año ). En estos supuestos se exige, pues, analizar si, en el caso concreto enjuiciado, puede deducirse por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien cabe establecer conclusiones alternativas plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional.

Trasponiendo lo anterior al caso de autos, la sentencia valora correctamente la ubicación de la huella y su valor identificativo como indiciariamente indicativos de la necesaria presencia del acusado dentro de la embarcación propiedad del denunciante, la cual fue revuelta, sustrayendo de la misma el motor lo que ocasionó una mancha de aceite, en la que quedó impresa la huella del acusado. Las alegaciones de que cualquier otra persona hubiera accedido a la embarcación, sustrayendo el motor y posteriormente el acusado hubiera dejado su huella allí carecen de toda lógica, puesto que para acceder a la embarcación hubo que quitar las lonas que la cubrían, siendo posteriormente cuando al sacar el motor cae el aceite en el que quedaron las huellas impregnadas, por lo que necesariamente la huella debe pertenecer al autor de los hechos, como bien declara la resolución recurrida y confirmamos en esta alzada. Y sin que las alegaciones de la defensa relativas a la posibilidad de valoración de la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción puedan tener acogida, toda vez que la posibilidad introducida por el artículo 730 de la LECRIM , está prevista para los supuestos de imposibilidad de practica de la declaración en sede de plenario, donde debe ser practicada toda la prueba ante el órgano de enjuiciamiento bajo los principios de oralidad, publicidad y contradicción, pero no para los supuestos en los que el acusado, debidamente citado, declina su derecho a acudir al plenario, por lo que ningún valor puede otorgarse a aquella declaración.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba , sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Por último, en cuanto a la aplicación del principio 'in dubio pro reo', tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1998 , 'el principio in dubio pro reo, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En el presente caso, los hechos declarados probados se desprende de forma natural y lógica de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no albergando duda alguna la Magistrada de instancia sobre ninguno de los hechos declarados probados, dudas que tampoco tiene este tribunal en cuanto a los hechos probados de la sentencia, a la vista del examen ya efectuado sobre la prueba practicada y valorada en la sentencia, motivo por el cual debe ser desestimado, y confirmada, con ello, la resolución recurrida.



TERCERO.- En lo que respecta a la petición subsidiaria en relación a la individualización de la pena impuesta por falta de proporcionalidad de la pena impuesta, el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ).

Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia, en efecto observamos en el fallo de la sentencia un error material, toda vez que pese a reconocer en la fundamentación jurídica de la misma que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en el fallo se alude a que concurre la agravante de reincidencia, que no había solicitada por las acusaciones y no había sido objeto de analisis en la sentencia. Pero advertimos que se trata de un error material, toda vez que, pese a aludir a la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la hora de llevar a cabo la determinación de la pena, se atiende a la regla del artículo 66.1.2ª del CP , aplicando la pena inferior en un grado, y sin tener en consideración la agravante de reincidencia, que hubiera determinado la imposición de la pena en su mitad superior. Por tanto, encontrándose la pena impuesta dentro del marco legal, y atendido que al mismo le constan antecedentes penales, que si bien no son computables a efectos de reincidencia, justifican la no imposición de la pena mínima, unida a las circunstancias concurrentes descritas en el relato de hechos probados, en las que la juzgadora se funda, consideramos correcta la pena impuesta en la sentencia.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr.

Benjamín contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 22 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró , seguido por un delito de hurto CONFIRMAMOS TOTALMENTE dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.