Sentencia Penal Nº 310/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 515/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0009024

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 515/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 339/2019

Apelante: D. Luis Alberto

Procurador Dña. ELENA CELDRAN ALVAREZ

Letrado Dña. ROCIO GUTIERREZ GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 310/2020

MAGISTRADOS ILMOS. SRES:

- Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)

- D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

- D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)

En Madrid, a 30 de junio de 2020.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento abreviado 339/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por delitos de estafa y apropiación indebida, siendo acusado D. Luis Alberto, representado por la Procuradora Dª Elena Celdrán Álvarez y defendido por la Letrada Dª. Rocío Gutiérrez García, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 24 de enero de 2020, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Manuel Olmedo Palacios, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2020, se dictó sentencia en el Procedimiento de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara, que el encausado Luis Alberto, (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 14/6/18 por delito de estafa a la pena de 21 meses de prisión, que le fue suspendida y notificada en esa misma fecha por tiempo de dos años; y en sentencia firme de 6/7/18 por delito de estafa a la pena de cuatro meses de prisión, que le fue suspendida mediante auto de 18/10/18 por dos años habiéndose notificado dicho auto al encausado el 3/1/19) con ánimo de obtener un lucro ilícito y sin que en ningún momento tuviese intención de cumplir con lo pactado, ofreció a la perjudicada y denunciante Da. Rebeca a través de la página web Vibbo y desde el perfil ' Chispas' venderle un teléfono móvil por 480 euros los cuales abonó Rebeca mediante recarga en una tarjeta prepago de Correos con el código de cliente NUM000 el día 10 de diciembre de 2018 desde la sucursal n° 25 de Correos de Madrid, y que no habiendo recibido el teléfono volvió a contactar con el supuesto vendedor ofreciéndole éste esa segunda vez la venta de otro teléfono móvil por 300 euros, oferta que Da Rebeca aceptó pagando esta otra cantidad al día siguiente 11/12/18 si bien corno seguía sin recibir los pedidos, volvió a contactar con el encausado que le pidió 50 euros más para que el envío le llegara más rápidamente, cantidad que Da. Rebeca también pagó, ésta el 13/12/18, siéndole cargada unacomisión de 1 euro en cada una de las tres operaciones de pago'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Luis Alberto COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO DE ESTAFA DE LOS ARTÍCULOS 248.1 Y 249.1 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE REINCIDENCIA DE SU ARTÍCULO 22.8', A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y CON CONDENA EN COSTAS.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE D. Luis Alberto CONSTITUYÉNDOSELE EN LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR A Da. Rebeca CON 833 EUROS, CON EL INTERÉS LEGAL DEL ARTÍCULO 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Luis Alberto, exponiendo como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 23, siendo registradas al número de Rollo 515/2020 RAA y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Luis Alberto interpone recurso de apelación contra la sentencia el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, que lo condena por un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, accesoria legal y costas, así como a indemnizar a la víctima, Dª Rebeca, en la cantidad de 833 euros. Señala como primer motivo que ha errado el magistrado de instancia en la valoración de la prueba practicada, ya que no se ha practicado pericial que acredite quién sea el autor de los hechos, o cualquier otra que avale la autoría de los hechos por el acusado, reduciéndose la prueba practicada a unos pantallazos del teléfono de la denunciante. Sugiere la posible manipulación de la red social 'Vibbo', destaca que no se ha podido identificar al titular de la cuenta denominada ' Chispas', añade que no se ha practicado ninguna diligencia de prueba que permita afirmar que la persona que aparece en los pantallazos es el acusado, ni reconocimiento en rueda ni fotográfico, ni que sea la misma que asistió a juicio mediante videoconferencia. Indica que no se ha intentado acreditar quién es el titular del número de teléfono NUM001, o bien de las tarjetas de prepago de Correos a través de las cuales se realizó el desplazamiento patrimonial de la víctima al autor de los hechos. Por último, añade a todo lo anterior que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado porque no existe prueba de cargo suficiente que sustente el fallo condenatorio.

El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó escrito impugnando el recurso, considerando que la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, resultando su valoración de la prueba adecuada a lo sucedido en el plenario, y destacando que no puede partirse de la presunción de falsedad de las comunicaciones, ni es preciso practicar reconocimiento cuando del mero cotejo de las fotografías obrantes en autos resulta claro para el juzgador la identidad de la persona encausada.

SEGUNDO.- La valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Entiende esta Sala que nada de lo anterior ocurre en este caso, tal y como procedemos a explicar a continuación.

El Juzgador de instancia llega a la conclusión de que el acusado D. Luis Alberto engañó a Dª Rebeca para que ésta realizara tres ingresos por un total de 833 euros en una tarjeta prepago de Correos, a cambio de dos móviles que nunca envió, ingresos de los que se habría beneficiado aquél, partiendo de un solo indicio, que valora conjuntamente con la propia declaración del acusado: se trata de la conversación de whatsapp que mantuvo la víctima Dª Rebeca con la persona que le ofreció los móviles a través de la red social 'Vibbo' bajo el pseudónimo ' Chispas', y que se habría identificado como D. Luis Alberto, enviándole una fotografía de su DNI así como otra fotografía de quien sería el propio D. Luis Alberto sosteniendo dicho documento. De la comparación de las mencionadas fotografías (folio 18) junto con la ficha de identificación policial (folio 7) extrae el magistrado de instancia que se trata de la misma persona, y concluye que la persona que estafó a Dª Rebeca fue precisamente D. Luis Alberto y no un tercero, al entender inverosímil la explicación de descargo que dio el acusado en el juicio, y carentes de fundamento sustantivo las impugnaciones realizadas por la defensa.

En cuanto a la primera, esto es, a la declaración de descargo que realizó el acusado en el plenario, consistió en aseverar que su DNI le había sido sustraído en el pasado, y que había presentado varias denuncias notificando este hecho, junto con la mención de que había una foto suya sosteniendo su DNI en Facebook que podía haber sido utilizada por cualquier persona.

En este punto, resulta importante subrayar que el propio D. Luis Alberto, en su declaración y, principalmente, cuando hizo uso de su derecho a la última palabra (minuto 16:45 de la grabación) reconoció implícitamente ser la persona que aparece en las fotografías, aunque como se ha dicho intentó explicar este extremo en la sustracción de su DNI y en el hecho de que alguien había subido a Facebook una foto suya sosteniendo su DNI, hecho que igualmente habría denunciado.

Estas explicaciones han sido rechazadas por el magistrado de instancia, sosteniendo tal rechazo en la ausencia de cualquier elemento probatorio que las sostenga, en particular en la falta de aportación de las denuncias que dijo el acusado haber presentado, a lo que podríamos añadir en la alzada la falta de aportación de la página de Facebook en la que está supuestamente su fotografía sosteniendo el DNI.

Antes de continuar con el análisis de la argumentación de la defensa, resulta necesario subrayar, por un lado, que la Sala no tiene duda alguna de que la persona que aparece en las fotografías mencionadas es la misma persona. Aceptamos igualmente en función de la inmediación de que dispuso el magistrado de instancia de que esta persona es la misma que compareció a través de videoconferencia en el plenario. Por último, resulta todo lo anterior refrendado por cuanto declaró el propio acusado, quien como se dijo admitió que las fotografías aportadas a la causa eran de su persona.

Continuemos así con el análisis de la línea de defensa seguida por la letrada del acusado, y consistente en denunciar la falta de práctica de ciertas diligencias como la averiguación de la titularidad del teléfono móvil con el que conversó la víctima, la titularidad de la cuenta en 'Vibbo' o la titularidad de las tarjetas de prepago de Correos. En este punto, la sentencia de instancia, con cita de la STS 300/2015, de 19 de mayo, descarta la existencia de una presunción jurisprudencial de falsedad de las conversaciones mantenidas a través de medios telemáticos, de tal modo que la práctica de las pericias correspondientes no será necesaria cuando no exista duda acerca de su autenticidad o, dicho de este modo y aplicándolo al caso concreto, cuando no exista duda acerca de la identidad de las personas que mantienen la conversación. Rechaza, en suma, la necesidad de practicar diligencias suplementarias cuando la duda que se introduce acerca de la identidad de la persona en cuestión es meramente retórica o formal, sin apoyo en indicio o elemento periférico alguno.

En relación con las anteriores explicaciones, la Sala debe manifestar que la argumentación de la sentencia de instancia no es ilógica o irracional, no resulta en modo alguno arbitraria ni tampoco falta a las reglas de la experiencia y el sentido común, lo que desde luego impide sustituir su criterio por otro distinto y propio de esta alzada.

Resulta cierto que la instrucción de la presente causa no fue tan profunda como hubiera sido deseable, y que la parte acusadora, en este caso el Ministerio público, pudo y debió haber realizado un esfuerzo suplementario a la hora de considerar conclusa la investigación y presentar su escrito de acusación. No resultaba engorrosa ni excesivamente dilatoria la petición de envío de oficios en el sentido reclamado por la defensa, para asegurar que la persona que aparecía en las fotografías era la misma que se comunicaba por whatsapp con la víctima, y descartar cualquier otra explicación razonable que hubiera podido surgir en el desarrollo del juicio. En este sentido, la ausencia de declaración del acusado en la fase de instrucción no puede ser tomada en su contra, ni tampoco que las explicaciones que ofreció en el plenario no hubieran sido adelantadas en la fase de investigación. Este extremo obliga a mantener una neutralidad valorativa, que desde luego se tornaría positiva y favorable al investigado si, por el contrario, hubiera mantenido una línea de defensa coherente y continuada desde el comienzo del procedimiento.

Lo dicho en el párrafo anterior no impide coincidir con el magistrado de instancia en que las personas que aparecen en las fotografías obrantes a los folios 7 y 18 de la causa son la misma, y en concreto el acusado D. Luis Alberto, coincidiendo igualmente los rasgos faciales con la fotografía del DNI, sin que quepa plantear ninguna duda razonable al respecto. Como se ha dicho, el propio acusado se reconoció en las mencionadas fotografías.

Llegados a este punto, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar enervado no sólo por actos de prueba directos sobre los hechos investigados, sino también por diligencias probatorias que permitan acreditar de forma directa hechos a partir de los cuales resulta legítimo inducir otros que configuran finalmente los tipos objeto de enjuiciamiento. En el presente caso, algunos de los diferentes elementos del tipo delictivo aplicado han tenido que ser inferidos por parte del magistrado de instancia.

En ausencia de prueba directa del delito, recuerda la STS, Penal sección 1 del 30 de mayo de 2007 ROJ: STS 3604/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3604 que:

'(...) la prueba indiciaria como prueba suficiente para establecer la realidad del hecho ya la participación en el mismo del acusado, precisa la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE . -salvo cuando por la especial significación del indicio único así proceda, STS. 20.1.97 .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare', implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE y 741 de la LECrim ( SSTS. 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando puede ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia'.

En determinadas ocasiones, el Tribunal Supremo admite la inferencia de los hechos base de la condena a partir de un indicio único, de singular importancia. Así, y en relación con la pericial dactiloscópica, puede repasarse la STS, Penal sección 1 del 29 de octubre de 2001 ( ROJ: STS 8382/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8382 ).

En el presente caso, y como se avanzaba, ese indicio único viene configurado por las fotografías aportadas a la causa, en las que claramente se aprecia no sólo el DNI de D. Luis Alberto, sino al propio acusado sosteniendo su DNI. La actitud de la defensa al respecto ha sido completamente pasiva, limitándose a denunciar la falta de práctica de aquellas diligencias que habrían en su caso permitido conocer si el acusado tenía relación alguna con el número de teléfono empleado para consumar la estafa, con la cuenta de 'Vibbo' y con las tarjetas de prepago de Correos. El acusado, por su parte, ha ido más allá que su letrada a la hora de ejercitar su autodefensa, intentando explicar por qué sus fotografías habían acabado en el teléfono de la víctima. Ahora bien, sus explicaciones, tal y como se señaló anteriormente, aparecen hueras de contenido material, pues habría ciertamente resultado sencillo aportar las denuncias de sustracción del carnet o el sitio web o página de Facebook en la que se encuentra su fotografía sosteniendo el DNI.

En relación con este tipo de explicaciones peregrinas, la sentencia antes citada, STS, Penal sección 1 del 30 de mayo de 2007 ROJ: STS 3604/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3604 , recuerda que ' Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo (...) la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

De todo lo anterior no podemos en esta alzada más que corroborar el discurso planteado en la instancia, no sólo por cuanto las ventajas que proporciona la inmediación al juez a quo impiden suplantar por otra su propia valoración, a menos que ésta resulte incoherente, ilógica o caprichosa, sino porque visualizada la grabación del juicio debemos coincidir en las apreciaciones que realiza la sentencia apelada. No es creíble la versión de descargo del acusado, que se encuentra huérfana de sustento y aparece por vez primera en el acto del juicio.

De modo que las conclusiones que alcanza el juzgador son plenamente compartidas en la alzada, resultando que los hechos sucedieron tal y como se ha plasmado en el relato correspondiente.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, de conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas del recurso se declara de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Luis Alberto,contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Olmedo Palacios, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.