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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 11/2012 de 06 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: BARRIO BERNARDO-RUA, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 311/2012
Núm. Cendoj: 33044370022012100130
Encabezamiento
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.4 de OVIEDO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000079 /2010
ILMA SRA. DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA
En Oviedo, a seis de junio de dos mil doce.
Antecedentes
En el año 2008, el acusado Javier , libró en nombre de la mercantil URCOES SL, de la que era administrador solidario, las siguientes letras de cambio con cargo a la mercantil BIFORCU SL, a pesar de la inexistencia de relación comercial subyacente entre librador y librado:
a).- NUM004 , con fecha de libramiento 2 mayo de 2008, vencimiento 31 de agosto de 2008, importe de 74.521,00, domicilio de pago la cuenta del Banco Herrero con CCC NUM005 .
b).- NUM006 , con fecha de libramiento 2 mayo de 2008, vencimiento 31 de agosto de 2008, importe de 63.765,97, domicilio de pago la cuenta Cajastur con CCC NUM007 .
c).- NUM008 , con fecha de libramiento 30 de mayo de 2008, vencimiento 30 de septiembre de 2008, importe de 48.059,00, domicilio de pago la cuenta del Banco Herrero con CCC NUM005 .
d).- NUM009 , con fecha de libramiento 27 de junio de 2008, vencimiento 31 de octubre de 2008, importe de 83.717,00, domicilio de pago la cuenta del Banco Herrero con CCC NUM005 .
e).- NUM010 , con fecha de libramiento 31 de julio de 2008, vencimiento 31 de noviembre de 2008, importe de 78.498,11, domicilio de pago la cuenta del Banco Herrero con CCC NUM005 .
En la emisión de las letras el acusado Javier además de estampar el sello de Urcoes S.L. y su propia firma en el espacio reservado para el librador, firmó simulando la firma del administrador de la mercantil El Biforcu S.L. Sergio , en el espacio reservado para el acepto sin el consentimiento y ni conocimiento de su representante legal.
El acusado Javier en ejecución del plan de obtener una ganancia ilícita que le había llevado a confeccionar estas letras de cambio las presentó al descuento en el Banco Pastor -letra de los apartados a) y e), Banco Popular -letra del apartado b), y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria -letra del apartado c) y d), obteniendo su correspondiente numerario que ingresó en la cuenta de Urcoes S.L.
Las entidades tenedoras de los efectos, llegado su vencimiento, los presentaron a compensación en el Sistema Nacional de Compensación Electrónica siendo denegado su pago por la entidad domiciliaria, generándose para aquéllas los consiguientes gastos por la devolución.
Con fecha 17 de julio de 2002 Urbanizaciones y Construcciones Espina S.L. (URCOES) adquirió los pisos NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 del edificio en término de Llanes; BARRIO000 , hoy CALLE000 NUM015 , en el precio de 240.404,84 euros y en fecha 16 de junio 2004 reunidos Javier , como representante de dicha sociedad de una parte y de otra Julián y Sergio firmaron un documento por el medio del que manifestaban que cada uno de ellos tenía una participación del 33,33% en las fincas.
El referido inmueble fue hipotecado por la sociedad en garantía de un préstamo por importe de 600.000 euros, cantidad que fue ingresada en la cuenta de la entidad Urcoes S.L. Finalmente dicha hipoteca fue ejecutada resultando adjudicadas las finca a favor de un tercero por la cantidad de 404.410,39 euros.
De forma subsidiaria y alternativa para el caso de que no se estimase que los hechos constituyen el delito de estafa inmobiliaria los califica como apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión.
Fundamentos
El delito de estafa sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.
La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro" es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.
No concurren en el delito cometido el subtipo referido a que la defraudación fuera realizada mediante negocio cambiario ficticio puesto que como consecuencia de la modificación del precepto operada por la L.O. 5/2010 dicha agravación ha sido suprimida.
La agravación relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional contenida en el apartado 7 del artículo 250 del Código Penal , según constante jurisprudencia, viene referida a aquellos supuestos, excepcionales, en los que además de quebrantar la buena fe y la confianza genérica que preside toda relación entre partes, la acción típica se realice desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, lo que en definitiva se configura como un mayor plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza existente.
Por su parte, el delito de falsedad documental mercantil, se configura como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico, cuya regularidad y mantenimiento impone la protección de aquellos instrumentos o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico, siendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios típicos descritos; b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.
El delito de estafa inmobiliaria, que conforme al artículo 251 del Código Penal , viene siendo imputado por la Acusación Particular a ambos acusados, sanciona a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de este o de un tercero.
El delito de estafa y el de apropiación indebida son tipos delictivos heterogéneos, siendo requisito del primero el engaño y del segundo el abuso de confianza, por lo que no es posible modificar el titulo de imputación sin que el principio acusatoria no resulte conculcado ( sentencia del T.S. de 3 de mayo de 2000 , y las más recientes de 23 de febrero y 22 de marzo de 2012 ).
Por último y en conclusión decir que los hechos vienen configurados como los delitos referidos al comienzo de este fundamento es decir dos delitos continuados en concurso por cuanto que las acciones delictivas realizadas por el acusado obedecen al mismo plan preconcebido de obtener determinadas sumas de dinero, en principio y al no haberse acreditado de otro modo para su destino a la financiación de la sociedad Urcoes S.L.
La intención defraudatoria existe en el mismo instante en que Javier suscribe la primera de las cambiales relacionadas en los antecedentes de hecho de esta resolución. Con el libramiento y puesta en circulación de efectos mercantiles, que no se amparaban en contrato subyacente alguno y en los que las firmas que en ellas aparecían no habían sido estampadas por la personas designadas como librado y aceptante, comenzando con su descuento en las diferentes entidades bancarias donde la sociedad Urbanizaciones y Construcciones Espina S.L. tenía aperturadas líneas de descuento, conseguía obtener numerario en efectivo, con el indudable perjuicio que ello podría desencadenar para las entidades bancarias y de igual modo resultaba un potencial riesgo para el supuesto aceptante de las letras que se vería obligado a efectuar su pago al vencimiento en caso de que no fuera atendido por el acusado.
Parece evidente que, por los motivos que fueren, pues no es el momento de analizar el modo y forma con que se realizaba la gestión empresarial, Urbanizaciones y Construcciones Espina (Urcoes) S.L. administrada por el acusado, se encontraba con dificultades económicas y la puesta en circulación de las letras de cambio de favor con librado no deudor, le proporcionaba una fuente de financiación sencilla, al obtener el importe correspondiente a las cambiales en el marco de los contratos de descuentos que la sociedad tenía suscritos con las entidades bancarias, lo que en principio no representaría ningún problema al acusado si llegado el día del vencimiento de las sucesivas cambiales se efectuase el abono de su importe en metálico en la entidad bancaria donde se había fijado el domicilio de pago, lo que constituiría una mera operación mercantil sin consecuencias económicas perjudiciales para nadie.
Sin embargo, las consecuencias de esa inicial actuación con el libramiento de las letras de peloteo por el acusado Javier , en las que se consignó los datos del citado Sergio como librado aceptante, su cuenta bancaria como domicilio de pago y estampó lo que sería su firma, no quedaron en la mera actuación falsaria sin perjuicio ajeno, sino que los efectos cambiarios, presentados a descuento y obtenido el correspondiente beneficio económico ilícito y fraudulento, no pudieron ser atendidos a su vencimiento y generaron perjuicios económicos en terceros, por lo que la apreciación de la figura delictiva de la estafa resulta evidente y sin que sea obstáculo, a ello el hecho de que su importe resultase finalmente por el abonado a los bancos.
El acusado Javier reconoció el libramiento de las letras pero pretende mostrar ante este Tribunal su inocencia amparándose en una versión parcial y sesgada de los hechos afirmando la existencia de relaciones de negocios entre ambos, el conocimiento y complicidad de Sergio y su ausencia de responsabilidad, con argumentos cuyo carácter autoexculpatorio resulta a todas luces evidente, máxime cuando la misma ha resultado en abierta contradicción con la actividad probatoria desplegada.
El testimonio vertido por Sergio , a pesar de su condición de Acusador particular, resulta terminante al afirmar que el acusado Javier había falsificado las letras de lo que había tenido conocimiento ante las comunicaciones recibidas de los bancos conminándole al pago de su importe. Testimonio que resulta corroborado con otras pruebas practicadas en las actuaciones, fundamentalmente la documental consistente en las comunicaciones bancarias recibidas por el supuesto librado y que conduce a dar por plenamente acreditada la realización del entramado relatado con la creación de los documentos falsos y su utilización para la obtención de liquidez.
Además el Informe pericial vertido por los facultativos del Cuerpo Nacional de Policía de la Brigada Provincial de la Policía Científica de la Jefatura Superior de Asturias, sobre dichos efectos resulta concluyente al afirmar que las firmas que aparecen en los aceptos de las letras que les fueron remitidas son falsas.
Por el contrario la actividad probatoria desplegada conduce al dictado de una sentencia absolutoria para el acusado Javier y Lidia respecto del delito de estafa inmobiliaria que les viene imputado por la Acusación Particular.
La conclusión absolutoria resulta evidente a juicio de esta Sala puesto que no concurren en la actuación de los acusados los requisitos típicos del delito imputado. Cuando Leticia en su condición de Administradora de la entidad Urbanizaciones y Construcciones Espina (Urcoes) S.L., condición derivada de la jubilación de su esposo, quien realmente llevaba las gestiones de la sociedad, procedió el 28 de agosto de 2008 a otorgar la escritura de novación del préstamo hipotecario, otorgado el día 2 de junio de 2006 sobre los pisos NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 del inmueble de la CALLE000 en Llanes, en ningún momento se arrogó facultades de disposición de las que carecía dado que las referidas fincas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 figuraban inscritas en el Registro de la Propiedad de Llanes a nombre de dicha empresa, por lo que no puede afirmarse que se atribuyeran falsamente sobre los inmuebles facultades de disposición de la que carecía, siendo indiferente a los efectos enjuiciados la relación privada que existiese entre las partes firmantes del documento por el que se reconocen a una participación del 33,33 % de las fincas ya que ni tan siquiera ha podido determinarse que esa participación no lo fuera a resultas del negocio que con dichos pisos se pretendía realizar, como afirma no sólo el acusado sino también el testigo y participe del acuerdo Julián , quien además manifestó su enemistad con los acusados, razón que permite reforzar el valor de su testimonio al respecto, por cuanto que conforme a lo establecido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria a los efecto legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.
La calificación alternativamente introducida por la Acusación Particular tipificando esta actuación de apropiación indebida tampoco puede ser admitida puesto que no dándose el supuesto del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la condena en virtud de dicha conclusión implicaría una quiebra del Principio Acusatorio dado el carácter heterogéneo de los tipos penales imputados.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2012 establece: "conviene recordar que STS 104/2012 DE 23-2 , aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.
El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.
Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .)
Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 )."
En consecuencia de lo dicho resulta la procedencia de la sentencia condenatoria para Javier como responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa imputado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, sin que se considere de aplicación las circunstancias de agravación interesadas por esta ya que, como se ha dicho con anterioridad, la circunstancia tercera suprimida como consecuencia de la modificación del precepto operada por la L.O. 5/2010 y en la realización de los hechos por el acusado no puede apreciarse ese plus de reprochabilidad que la circunstancia de agravación comporta. El abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional en modo alguno supusieron una mayor confianza o credibilidad para el acusado al la hora de llevar a efecto su actuación delictiva.
En lo referente al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, del artículo 392 del Código Penal , procedería imponer pena no inferior a la de prisión en la extensión mínima de un año y nueve meses y la pena de multa no inferior a 9 meses, al ser preceptivo por la continuidad delictiva, conforme previene el artículo 74.1 del Código Penal imponer las penas en su mitad superior.
Y por lo que hace al delito de estafa cometido en su tipo básico, según el artículo 249 y 74.2., castigado con las penas de prisión de 6 meses a tres años, en este caso procedería imponer una pena de al menos dos años de prisión teniendo en cuenta el elevado importe de la defraudación cometida.
Así las cosas al existir una relación de concurso medial del artículo 77.1 entre la falsedad documental continuada y la estafa continuada cometidas, procede imponer la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave que es la falsedad documental, constituyendo su mitad superior la prisión de 1 años y 9 meses hasta los 3 años, y la multa de 9 meses hasta los 12 meses, procediendo imponerle pena interesada por el Ministerio Fiscal de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros, mas acorde a su resultante capacidad económica a la vista de la pieza separada, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Javier y Leticia del delito de estafa inmobiliaria y subsidiario de apropiación indebida imputados por la Acusación Particular, declarando de oficio el resto de las costas judiciales causadas.
Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.