Sentencia Penal Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 101/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 311

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dna. Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de Junio del ano dos mil doce.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo no 101/12, del Procedimiento Abreviado n 335/09, proveniente del Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Samuel y D. Constantino y de la otra el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 5, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 25 de Enero de 2.012, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constantino como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS del artículo 237 , 238 y 240 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN ANO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como la obligación de indemnizar a Leonor en los términos del fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Constantino Y Samuel como autores penal y civilmente responsable de UN DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR del artículo 244. 1 y 2 del Código Penal y una FALTA DE HURTO del artículo 623 del Código Penal , debiendo imponerle a cada uno de ellos, por el delito, SEIS MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, o, 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso en que aceptaren expresamente dicha pena, Y por la falta, cada uno deberá responder con una pena de UN MES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago además deberá indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Miguel en los términos previstos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales. "

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "Sobre las 3;15 horas del día 6 de mayo de 2009, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito se acercó a la furgoneta Fiat Doblo matrícula .... HPH que su titular Leonor había dejado estacionada y cerrada en la calle Vinagrera (Anaza) de esta capital, y valiéndose de instrumento adecuado violentó el cristal trasero derecho, introduciéndose en su interior, apoderándose de un teléfono movil Nokia y un bolso con juguetes, ocasionando desperfectos en el vehículo que no han sido tasados pericialmente.

Posteriormente y actuando en companía y de común acuerdo con Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercaron al vehículo Opel Corsa matrícula YJ-....-IY (valorado pericialmente en 580 euros) cuyo titular Carlos Miguel lo había dejado estacionado y debidamente cerrado en la misma vía, y tras apalancar una de las puertas, se introdujeron en el vehículo, y tras ponerlo en marcha haciéndole un puente eléctrico causando con todo ellos desperfectos por importe pericialmente tasados en 1.055,74 euros, intentaron marcharse del lugar lo que no consiguieron puesto que fueron inmediatamente perseguidos por una patrulla policial, por lo que detuvieron el vehículo e intentaron huir a pie, siendo detenido tras una breve persecución el llamado Constantino en cuyo poder fueron recuperados una gafas Bonardi (tasadas en 45 euros) que éste había cogido con ánimo de enriquecimiento del referido Opel, pero no fueron recuperados 320 euros que Constantino y Samuel cogieron de la guantera de dicho vehículo.

Samuel fue detenido por unos vecinos una hora más tarde y entregado a la policía, teniendo en su poder el mencionado radiocasete Pionner, que fue luego restituido a su propietario.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: en horas de la madrugada del día 6 de mayo de 2009, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en companía y de común acuerdo con Samuel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercaron al vehículo Opel Corsa matrícula YJ-....-IY (valorado pericialmente en 580 euros) cuyo titular Carlos Miguel lo había dejado estacionado y debidamente cerrado en la misma vía, y tras apalancar una de las puertas, se introdujeron en el vehículo, y tras ponerlo en marcha haciéndole un puente eléctrico causando con todo ellos desperfectos por importe pericialmente tasados en 1.055,74 euros, intentaron marcharse del lugar lo que no consiguieron puesto que fueron inmediatamente perseguidos por una patrulla policial, por lo que detuvieron el vehículo e intentaron huir a pie, siendo detenido tras una breve persecución el llamado Constantino en cuyo poder fueron recuperados una gafas Bonardi (tasadas en 45 euros) que éste había cogido con ánimo de enriquecimiento del referido Opel, pero no fueron recuperados 320 euros que Constantino y Samuel cogieron de la guantera de dicho vehículo.

Samuel fue detenido por unos vecinos una hora más tarde y entregado a la policía, teniendo en su poder el mencionado radiocasete Pionner, que fue luego restituido a su propietario.

Esa misma madrugada, una persona que no ha podido ser identificada, guiada por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se acercó a la furgoneta Fiat Doblo matrícula .... HPH que su titular Leonor había dejado estacionada y cerrada en la calle Vinagrera (Anaza) de esta capital, y valiéndose de instrumento adecuado violentó el cristal trasero derecho, introduciéndose en su interior, apoderándose de un teléfono movil Nokia y un bolso con juguetes, ocasionando desperfectos en el vehículo que no han sido tasados pericialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Sres. Samuel -, y Constantino -, impugnan la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, condenándoles como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor tipificado en el artículo 244.1 y 2 del Código Penal y de una falta de hurto de su artículo 623 y al primero de los mentados, esto es, al Sr. Samuel , igualmente por otro de robo con fuerza en las cosas de sus artículos 237, 238 y 240, por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia al no existir las suficientes que adverasen que hubiesen perpetrado las acciones delictivas descritas en su relato fáctico.

Observando la resolución apelada, comprobamos como la juzgadora de instancia baso su fallo condenatorio en lo concerniente al delito de robo con fuerza en las cosas que atribuyó al Sr. Constantino -, en la declaración por este prestada en la fase sumarial donde, en presencia de su letrada, reconoció que fue él quien rompió el cristal trasero del vehículo propiedad de la Sra. Leonor (folio 33). Declaración la suya que ni ratificó ni desmintió en el acto del juicio oral al celebrarse en su ausencia a tenor de lo estipulado en el artículo 786 de la LECr , pero que por si sola no puede servir de base para destruir su inicial presunción de inocencia en la medida que para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser considerada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la debida contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial sin la cual no puede ser tomada por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción (por todas STC 2/1/02 0/1/06 o STS 22/7/02 20/1/06 entre otras muchas). . Contradicción que en el caso de autos no se produjo por cuanto ni siquiera se interesó su lectura en él por la vía del artículo 730 de la LEcr , y tampoco de las otras pruebas practicadas se pudo colegir que, efectivamente, fue Constantino el autor del robo que se relata en la sentencia cuestionada habida cuenta que los testigos que en él depusieron nada aseveraron en ese sentido, de ahí que no se pueda sostener, como se hace en la sentencia apelada, que hubiese sido el quién sustrajo las cosas del coche de la Sra. Leonor .

A mayor abundamiento, existe una amplia y consolidada doctrina emanada de las Audiencias Provinciales que vienen sustentando que las declaraciones de un acusado en fase de instrucción que no comparece al acto del juicio oral y se celebra en su ausencia a tenor lo dispuesto en el art. 786 LECrim , como aquí acaeció, no son valorables como prueba de cargo, ni siquiera para el supuesto que se procediera a su lectura a tenor de lo dispuesto en el art. 730 de la misma Ley , ( SS AP Madrid, secc. 27a de 20-12-2007 ; Valencia secc. 5a de 9-4-2008 ; Sevilla, secc.5a de 29-9-2010 ; Almería de 25-1-2011 ; Murcia secc. 2a de 20-3-2012 ). Doctrina esta que ya fue plasmada por el Tribunal Supremo en su sentencia 1020/1999, de 23 de junio , a pesar, como ella misma admite, que es un tema que no es frecuente que llegue a ser examinado en casación, donde se celebró el juicio oral en ausencia del acusado, "...que había sido citado personalmente y en su declaración inicial en el Juzgado había sido advertido de esta posibilidad procesal ( art. 789.4), porque el Ministerio Fiscal había pedido pena de un ano de prisión, encontrándose de acuerdo las partes al respecto, conforme consta en el acta del juicio. Se cumplían así todos los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 793.1 LECr para tal celebración en ausencia del acusado en el trámite del Procedimiento Abreviado.

Era conforme a la Ley Procesal tal celebración y, según dice dicho art. 793.1 , concurriendo esos requisito el Juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio "si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento". Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, senalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación.

Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 , entre otras muchas..."

En lo concerniente a los otros hechos delictivos por los que igualmente fue condenado Constantino junto con Samuel -utilización ilegítima de vehículo a motor y falta de hurto-, y cuyo pronunciamiento condenatorio este último también cuestionó, diremos que no existe el vacío probatorio que hubo en la acción delictiva anterior, pues no podemos obviar que la sentencia basó dicho pronunciamiento, no sólo en lo declarado por el acusado que si asistió a la vista oral en la fase sumarial - Samuel -, donde reconoció los hechos al igual que con él se hallaba Constantino , exposición esta que, al contrario que la anterior, si fue debidamente introducida en dicho acto a la oportuna contradicción al ser preguntado sobre ella al no ser tan explícito sobre su autoría como lo fue ante el juez de instrucción, dando como única respuesta que no los recordaba, de ahí que tampoco los negase, sino también porque la participación de Constantino quedó adverada por lo declarado por los agentes de policía nacional que procedieron a su detención el mismo día de la sustracción del vehículo, agentes que asimismo corroboraron que otra persona logró huir. Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, ha lugar a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Constantino y desestimar en su integridad el formulado por el Sr. Samuel .

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino y desestimando en su totalidad el presentado por Samuel contra la referida sentencia, de fecha 25 de Enero de 2.012, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVER al primero de los mentados del delito de robo con fuerza en las cosas por la que en ella venía condenado con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona con relación a dicho ilícito penal, manteniendo su pronunciamiento condenatorio respecto al delito de utilización ilegítima de vehículo a motor y falta de hurot, todo ello declaración de oficio de las costas procesales por él causadas en esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.