Sentencia Penal Nº 311/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 264/2014 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SecciónQuinta.

Rollo Apelación: 264-2014,dimanante de :

P.A.nº 688-09

J. Penal: Bcn 1

Sentencia: 31/01/14 complementada con Auto aclaración de fecha 3/03/14.

Apelantes: (1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis , (7) Esperanza y (8) Bartolomé , de un lado y, de otro lado, ABOGADO DEL ESTADO con adhesión del M. FISCAL.

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Isabel Massigoge Galbis.

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 3 de Mayo de 2017,

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección , la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delitós: continuado de falsificación en documento mercantil y dos delitos contra la Hacienda Pública, la cual pende ante esta Sala en virtud de los 8 recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los 8 acusados arriba nominados, así como del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado al cual se adhirió el M. Fiscal frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento integrada por el también indicado Auto de Aclaración, recaidos en referido procedimiento del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa,CONDENA a: Torcuato , Rosendo , Jose Ángel , Luis Francisco , Juan Enrique , Alexis , Esperanza y Bartolomé ,como autor el primero y cooperadores necesarios los restantes( arts 28.1 y 31 CP ) en relación al delito/delitos contra la Hacienda Pública que se dirá ycomo autores directostodos ellos( arts 28 y 31 CP ) a salvo el caso del acusado Sr. Jose Ángel al que éste último artículo no le es de aplicación) del delito de falsedad, y, en concreto, de los siguientes ilícitos:

A/ Torcuato , Rosendo , Jose Ángel , Luis Francisco , Juan Enrique , Alexis , de un delito contra la HACIENDA PUBLICA del art 305.1 CP en grado de consumación y otro en grado de tentativa y de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL del art 392 en relación a los arts 390.1 2 º y 74.1º en relación concursal del art. 77.1º CP con los dos delitos anteriores, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia como muy cualificada,imponiéndoles a cada uno de ellos, las siguientes penas:

a/( Como autores directos/cooperadores necesarios de un delito contra H.P. consumado cometido durante el ejercicio económico 1997) a: la pena de Prisión de 11 meses y 29 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de Multa proporcional de 1.624.448,20 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses de privación de libertad en caso de impago y ala pena de Privación del derechoa obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialpor tiempo de 2 años, 11 meses y 29 días.

b/( Como autores directos/cooperadores necesarios de un delito contra H.P. intentado cometido durante el ejercicio económico 1998) a: la pena de Prisión de 5 meses y 29 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de Multa proporcional de 115.032,15 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses de privación de libertad en caso de impago y ala pena de Privación del derechoa obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialpor tiempo de 1 años, 5 meses y 29 días

c/(Como autores directos de un delito continuado de falsedad documental en documento mercantil consumado)a: la pena de Prisión de 5 meses y 29 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay a la pena de Multa de 5 meses y 29 días con cuot adiaria de 100 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

B/ Esperanza y Bartolomé , como cooperadores necesarios de un delito contra la la HACIENDA PUBLICA del art 305.1 CP en grado de tentativa y como autores de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL del art 392 en relación a los arts 390.1 2 º y 74.1º en relación concursal del art. 77.1º CP con el delito anterior, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia como muy cualificada,imponiéndoles a cada uno de ellos, las siguientes penas:

a/( Como cooperadores necesarios de un delito contra H.P. intentado cometido durante el ejercicio económico 1998) a: la pena de Prisión de 5 meses y 29 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de Multa proporcional de 115.032,15 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses de privación de libertad en caso de impago y ala pena de Privación del derechoa obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialpor tiempo de 1 años, 5 meses y 29 días.

b/(Como autores directos de un delito continuado de falsedad documental en documento mercantil consumado)a: la pena de Prisión de 5 meses y 29 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay a la pena de Multa de 5 meses y 29 días con cuota diaria de 100 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen SOLIDARIAMENTE LASCOSTASa todos los acusados mencionados, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto deRESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Torcuato , Rosendo , Jose Ángel , Luis Francisco , Juan Enrique , Alexis , abonaránsolidariamentea la A.E.A.T., por el importe de la cuota defraudada en elejercicio 1997, en la cantidad de1.624.448,20 euros, incrementada con los intereses legales procedentes, a liquidar en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo previsto en las D.Adicional 10ª de la L.G.T . de 2.003, debiendo distinguirse a tales efectos, los intereses devengados desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la fecha de esta Sentencia y, por otro lado, los intereses de mora procesal ( art. 576 L.E.Civil ) devengados desde la fecha de la Sentencia hasta el momento de pago,respondiendo de forma subsidiaria y solidaria entre sí, las mercantiles: (1)INTERTRADE EUROPA GROUP, S.A.', (2) GRMA HARDWARE, S.L.', (3) 'COSMOS HARDWARE COMPONENTES, S.L.',, (4) LIBERTY COMPUTER MAYORISTA INFORMATICO, S.L.', (5) 'WITHDRAW DISTRIBUTION, S.L.' y (6) DISNET EURL'

En concepto deRESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Torcuato , Rosendo , Jose Ángel , Luis Francisco , Juan Enrique , Alexis , Esperanza y Bartolomé abonaránsolidariamentea la A.E.A.T., por el importe de la cuota defraudada en elejercicio 1998, en la cantidad de115.032,15 euros, incrementada con los intereses legales procedentes, a liquidar en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo previsto en las D.Adicional 10ª de la L.G.T . de 2.003, debiendo distinguirse a tales efectos, los intereses devengados desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la fecha de esta Sentencia y, por otro lado, los intereses de mora procesal ( art. 576 L.E.Civil ) devengados desde la fecha de la Sentencia hasta el momento de pago,respondiendo de formasubsidiaria y solidaria entre sí, las mercantiles: (1)INTERTRADE EUROPA GROUP, S.A.', (2) 'COSMOS HARDWARE COMPONENTES, S.L.', (3)'WITHDRAW DISTRIBUTION, S.L.' , (4) DISNET EURL, (5) BANKER INFORMATICA, S.L.' , (6) 'TOT COMPONENTS INFORMATICS S.L.', (7) 'INFOPACK LTD, TESECOMP S.L.',(8) 'GONÇALVES$SOARES' Y (9) 'CENTRO DE INFORMATICA CIUDAD HOSPITALET S.L.'( CICH).

En relación al citado ejercicio 1998, se acuerda la IMPROCEDENCIA de la devolución de los 490.055,95 euros solicitados. ( 81.538.499 de las antiguas pesetas).

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los 8 acusados así como por el Abogado del Estado al que se adhirió el M. Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma- con impugnación de las contrapartes-, tras lo que se elevó la causa a esta sección por turno de reparto, donde se formó rollo apelación ; habiéndose celebrado vista pública el día 22.10.15, dada la pretensión del recurso del Abogado del Estado de elevación de pena, vista que se centró en dicha cuestión puntual y que se celebró a presencia de los 8 acusados, sus respectivos letrados, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, quien formularon las alegaciones que consideraron oportunas sobre tal cuestión puntual y sobre la cual se le concedió a los acusados el derecho a la última palabra; con el resultado que consta en grabación sistema Arconte.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación. El retraso en la redacción de esta Sentencia dictada en 2ª instancia (compuesta de VI tomos de procedimiento de instrucción-1494 folios- , V tomos de procedimiento ante órgano enjuiciamiento- 1714 folios- más 12 cajas de prueba documental y documental incorporada en el turno previo de intervenciones a juicio oral ), ha sido debido, además de en las numerosas y complejas cuestiones jurídicas sometidas a apelación, a que esta Ilma. Sra. Magistrada-Ponente ' ha tenido que suportar una carga excesiva de Trabajo por la concurrencia en el tiempo de varios procesos de gran complejidad que le han impedido dictar sentencia en plazo ' y para cuya redacción 'nunca solicitó exención de reparto' ( sesión de la Sala de Gobierno del T.S.J. celebrada el 21.06.2016).

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida,si bien añadimos al final y, como párrafos separados:

La acusada , Esperanza , Administradora real de CICH en este entramado defraudatorio ; Sociedad PANTALLA puesto que se interponía entre las TRUCHAS ( TOD COMPONENTS y TESECOMP) e INTERTRADE a fin de evitar detectar la conexión entre ella ( las Truchas y el obligado tributario: INTERTRADE), emitió 3 facturas falsas con las que CICH participó en la trama por una cuantía total de de 96.467,74 euros ( 16.050.881 de las antiguas pesetas).

El acusado, Bartolomé , administrador único d de la empresaINFOPACKque, si bien fue constituida en el Reino Unido el 9.03.1998, la gestionaba desde España, participando en el entramado defraudatorio . Se trata de OTRA empresa' PANTALLA' cuya función es interponerse entre 'las TRUCHAS' e INTERTRADE para dificultar la averiguación de la relación entre ambas. Sin embargo, no resulta acreditado que la cuantía de las facturas falsas emitidas por ' INFOPACK,' superen los 120.000 euros

Presentada la querella por Fiscalía de delitos económicos en fecha 1.08.2000 y admitida a trámite al día siguiente; una de las diligencias esenciales en esta materia como lo es la presentación del dictamen de la perito de Hacienda ,Dña. Marisol , es aportado en fecha 21.01.2005; es decir,tras 2 años y 6 meses desde que los debería haber aportado.Tras ello, se dicta Auto de P.A. y división de la causa en 8 piezas, en fecha21/01/2005y se remiten las actuaciones a Fiscalía para calificación pero , por lo visto no se remitió a la Fiscalía de delitos económicos, la cual se quejó de tal circunstancia y, una vez remitidas a esta Fiscalía especializada el 2.09.2006 son retornadas al Juzgado en fecha27.02.2007, con el correspondiente escrito de acusación provisional , fecha en la que se remiten a la Abogacía del Estado .De nuevo 2 años de dilaciones no imputables a las partes, concretamente, no imputables a los acusados.Por si ello no fuera poco, la causa fue recibida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bcn en Diciembre de 2009 pero no es hasta Diciembre de 2011 cuando se dicta Auto de admisión de pruebas y señalamiento a Juicio oral para el 23.11.2012. Dos años más de dilacióndel procedimiento por culpa no imputable a los acusados. Celebrado el Juicio oral en la fecha señalada, no se dicta Sentencia hasta fecha 3/03/2014 ( aunque se dictó en fecha 31/01/2014, ante las aclaraciones instadas por las partes, el Auto de Aclaración- que forma parte de la Sentencia- se dictó en esa fecha referida de 3/03/2014 ).Es decir: 1 año y 3 meses por culpa no imputable a los acusados

Por último, esta Sentencia dictada en grado de apelación, se dicta tras 1 año y 6 meses de haberse celebrado la vista oral el 22.10.2015 por el motivo expuesto en los antecedentes de hecho y no imputable a los acusados.

Fundamentos

PREVIO(1).- Se ha procedido a la celebración de vista pública previo a la resolución del presente recurso extendiendo la interpretación de la STC 167/2002 , la cual, en concordancia con la Doctrina del T.E.D.H. exige audiencia pública, con examen personal y directo del acusado en 2ª instancia, para los casos de Sentencia Absolutoria dictada en primera instancia siendo el objeto del recurso de apelación su condena. Si bien no prevé expresamente esta audiencia para los casos en el que el recurso de apelación se funda en vulneración del principio Acusatorio y consiguiente Infracción de Ley- como en el caso presente-,al conllevar una elevación de la pena en segunda instancia, en caso de estimación del recurso, este Tribunal considera, en aras a una mayor garantía del acusado, convocar a audiencia pública también en estos casos.

PREVIO (2).-Recurren en apelación los ocho acusados condenados, la Acusación particular constituida por la AEAT y, por adhesión a éste, el M. Fiscal .Al existir coincidencias entre los temas tratados en los mencionados recursos de apelación, algunos de ellos los estudiaremos de forma conjunta siguiendo una sistemática de distinguir entre cuestiones procesales , cuestiones materiales.

PREVIO ( 3) .- La legislación aplicable a la resolución de este recurso de apelación es el Cpenal de 1995 vigente a la fecha de los hechos ( ejercicios económicos 1997 y 1998) es decir , en principio la modificación introducida en el apartado décimo del art. Único de la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre no sería de aplicación; si bien la misma se aplica porque en nada afecta a los acusados- a excepción de la pena a imponer que se incrementó tras dicha reforma- dado que el único cambio consistió, en el apartado 1º, en sustituir ' quince millones de ptas por ' ciento veinte mil euros,' y en el apartado 3º, ' cincuenta mil ecus' por cincuenta mil euros' y sustituir la expresión ' Comunidades' por ' Comunidad europea'. , Dicha redacción permaneció idéntica e la de modificación del CP hecha por LO 5/10 de 22 de Junio ( con entrada en vigor el 23.12.10) y, en lo que resulte más favorable al reo, por aplicación del art 2 Cp , se aplicará la nueva redacción dada por LO 1/2015, de 31 de Marzo ( con entrada en vigor el 1.07.15)

A/ CUESTIONES PROCESALES.

PRIMERO.- Como punto de partida, comenzamos por la alegación del recurso interpuesto por la A.E.A.T. sobre vulneración del Principio Acusatorio ante la incorrecta afirmación de la Juez ' a quo' de que no se acusaba por el subtipo agravado.

Esta cuestión es trascendental puesto que, en base a la misma se señaló vista pública para la resolución de este recurso ya que, su estimación, supondría una elevación de la pena impuesta a los acusadosy, sobre dicha cuestión concreta se dio la palabra a cada una de las partes que alegaron lo conveniente a su respectivo derecho, según consta por grabación arconte.

Analizadas detenidamente las actuaciones, se observa que tanto la A.E.A.T. como el M. Fiscal, presentan escritos de acusación provisional calificando por el subtipo agravado previsto en el art 305 1 b ) y 2 CP y el Auto de fecha 2/05/2007 ( folio 1018 a 1030) abre juicio oral por tal subtipo , subtipo agravado respecto del cual los acusados efectúan las alegaciones oportunas en sus correspondientes escritos provisionales de defensa.

Escuchado el Juicio mediante grabación arconte, el mismo se desarrolla en base a tales conclusiones provisionales por lo que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas en relación, en concreto, a dicho subtipo agravado. Es después de la celebración de la prueba y, en fase de conclusiones cuando se produce la confusión de la Juez ' a quo' que ha conllevado la celebración de esta vista pública en 2ª instancia. Si se observa, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada ( folio 1041) , se lee' Las acusaciones no aluden en sus calificaciones al subtipo agravado del delito fiscal por lo que hemos de atender al tipo básico por respeto al principio acusatorio'. Dicha afirmación ha de ponerse en relación con el último párrafo , 7 primeras líneas del antecedente de hecho 5ª de dicha Sentencia ( folio 1013 vuelto) que se refiere a lasmodificaciones introducidas por las partes acusadores al elevar sus conclusiones a definitivas. Escuchado el vídeo 23 del juicio,el M. Fiscalmodificó sus conclusiones aportando escrito en el que califica los hechos, para lo que interesa, dentro del genérico tipo del art 305 Cp y solicita( para la defraudación cometida en el ejercicio 1997) una pena de prisión de 1 año y una pena de multa proporcional de 1,625.000 euros , entre otras, y solicita( para la defraudación cometida en el ejercicio 1998, en grado de tentativa) una pena de prisión de 6 meses y una pena de Multa proporcional de 300.000 euros. De lo que se sigue que, o bien aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y baja un grado la pena, o bien, suprime la calificación por el subtipo agravado previsto en el art 305.1 , segundo párrafo y 2 Cp . No está claro y nadie solicitó esa trascendente aclaración. Ahora bien , de lo que no existe duda alguna es de quela A.E.A.T. si bien se adhirió a la modificación del M.Fiscal en relación a la retirada de la acusación contra los inicialmente acusados: (1) Samuel , (2) Pablo , (3) Juan Manuel ,(4) Alberto , manteniendo la acusación contra Luis Francisco ,sin embargo, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en todo lo demás ( incluidas calificación jurídica y pena)y, en dichas conclusiones provisionales ( reiteramos: elevadas a definitivas), calificó los hechos de ' un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art 390.1.2 º y 392 C.P ., en relación con el art 74 del mismo texto legal , en CONCURSO MEDIAL del art 77 del C.P . con un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del art 350.1b ) y 2 C.P . ( ejercicio económico 1997) y con un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del art 350.1b ) y 2 C.P ., en grado de tentativa ( ejercicio económico 1998)'. De lo que se sigue que sí mantuvo la calificación jurídica y pena por el subtipo agravado, subtipo que- en contra de lo alegado en la vista por el acusado Rosendo ( que por su calidad de letrado ejerció su propia defensa)- existía en el CP de 1995, en su redacción a la fecha de los hechos y siguió subsistiendo en la modificación del CP hecha por L.O. 5/2010, de 22 de Junio ( entrada en vigor el 23.12.2010) y subsiste en la actualidad tras la reforma operada por L.O. 1/2015, de 31 de Marzo ( entrada en vigor el 1.07.2015) aunque haya sufrido una modificación en su estructura.

Así, la redacción del art 305. 1 y 2 Cp vigente a la fecha de los hechos ( 1997 y 1998) fue modificada por LO 15/2003, de 25 de Noviembre ( únicamente en cuanto a la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se considera delito, como ya se ha dicho) y se mantiene incólume dicha redacción tras la citada L.O. 5/2010, de 22 de Junio. Y en dicha redacción el punto 1 del art 305 , había dos párrafos, en el 1º- cuantía de la cuota defraudada cuando exceda de 120.000 euros- se describía el tipo básico penado con Prisión de 1 a 5 años y Multa de tanto al séxtuplo de la citada cuantía . Y enel 2º párrafo se describía el subtipo agravado: ' Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: ( para lo que aquí interesa):b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o..'

Y en laredacción actual, ese subtipo se regula en un precepto diferente , para mayor claridad, en el art305 bis: ' El delito contra la hacienda pública será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y Multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada, cuando...: a) la cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 euros' . Es decir, fija una cantidad determinada a partir de la cual debe de aplicarse esta agravación de pena.

En relación a la alegación de la defensa de Torcuato y otros acusados, en la vista oral relativa a que no fue debatido en juicio los hechos relatados a la agravación por la cuantía solicitada, afirmamos que no es cierta puesto que las cuantías defraudadas ya estaban en los escritos de acusación y sí se interrogó sobre esta cuestión a las partes y al perito de hacienda, tal y como puede escucharse en la grabación del juicio. A mayor abundamiento, dicha agravación consta en el relato histórico de hechos probados de la Sentencia recurrida, lo que se analizará en su momento.

Por último, la alegación de la defensa de la Sra Esperanza consistente en que , con tres facturas, no incurre en el tipo agravado ante la inexistencia de indicios contra ella de los que concluir que, al emitirlas, estaba participando en todo un entramado fraudulento de operaciones carrusel, se trata de una cuestión de fondo y no procesal, por su resolución la diferimos cuando entremos a analizar los motivos de fondo de los recursos.

Por tanto, la AEAT tiene razón y estimamos que al considerar erróneamente la Juez ' a quo' que no se acusaba por el subtipo agravado, vulneró el Pr Acusatorio de la AEAT, lo cual puede subsanarse en esta instancia dado que , como ya se ha dicho dicha agravación consta en el relato histórico de hechos probados de la Sentencia recurrida, lo que se analizará en su momento.

SEGUNDO.-PRESCRIPCIÓNde los delitos objeto de acusación ( falsificación documentos mercantiles: art 392 CP y contra la Hacienda Pública: art 305 CP ).

Esgrimen este motivo los apelantes:(3) Jose Ángel y (8) Bartolomé , en base sustancialmente, al mismo fundamento: parten de que ' el dies a quo' es la fecha de comisión de los hechos: 1997 y 1998 y el ' dies ad quem' es la fecha en que tuvieron conocimiento de los hechos que se les atribuyen, expuestos en la querella y que hacen coincidir con la fecha en la que declararon en calidad de imputados en el Juzgado de instrucción: 2.04.2003 ( Jose Ángel ) y 15.04.2003 ( Bartolomé ), respectivamente.

Dicho motivo ya se resolvió en la Sentencia impugnada , si bien, reiteramos los fundamentos y añadimos otros para mayor claridad.

Partimos del Acuerdo adoptado en Sala General, por el pleno de la Sala Segunda del T.S., en su reunión de26-10-10( favorece al reo porque tiene en cuenta la infracción criminal realmente cometida y no la que pudiera ser erróneamente imputada) y que, para la cuestión que interesa, es del tenor literal siguiente: 'En los delitos conexos oen el concursode infracciones,se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciadorpara fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

En el caso presente, Jose Ángel fue condenado como autor de un delitocontinuadode FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito contra la HACIENDA PUBLICA en grado de consumación ( ejercicio económico 1997) y en concurso medial con otro del mismo tipo penal en grado de tentativa ( ejercicio económico 1998). De donde se sigue que , en el primer concurso, el delito contra la Hacienda pública consumado es el más grave y, por ende, conforme al 131CP, todo este conjunto punitivo prescribe a los5 años;mientras que en el segundo concurso, al condenarse por delito contra la Hacienda pública en grado de tentativa, el delito continuado de falsificación es el más grave, por lo que este conjunto punitivo prescribe a los3 años. Vidal , fue condenado como cooperador necesario de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito contra la la HACIENDA PUBLICA en grado de tentativa( ejercicio económico 1998), de lo que se sigue que el delito continuado de falsificación es el más grave, por lo que este conjunto punitivo prescribe alos 3 años

Este Tribunal observa que ambos recurrentes yerran, tanto en la determinación de ' el dies a quo' como en el del ' dies ad quem'.

Delito continuado de falsedad.- El dies a quo' es la fecha de comisión de los fingimientos y apariencias ( tanto en la emisión de factures ficitias como en los documentos falsos de transporte y otras modalidades de delito de falsedad), que se produjeron durante losaños 1997 y 1998, respectivamente.

Delitos contra Hacienda Pública.-En el caso del I.V.A. el obligado es el adquirente de un bien sometido a dicho impuesto, como es el caso. El art. 71.4.2 R.D. sobre dicho impuesto, establece que la declaración-liquidación deberá de presentarse durante los 30 primeros días naturales del mes de Enero del año siguiente como máximo . En el caso presente, el hecho generador del impuesto se produce hasta el 31.12.1997 y hasta el 31.12.1998 por lo quelos delitos se cometenel31.01.1998( ejercicio económico 1997) y el31.01.1999 (ejercicio económico 1998), respectivamente y estos son los términos iniciales respectivos de la prescripción al ser el último día de ingreso del impuesto.

De otro lado, cuentan desde la fecha de comisión de los hechos delictivos sin tener en cuenta la interrupción de la prescripción y, además, no interpretan adecuadamente la expresión '... cuando el procedimiento se dirija frente al culpable' , momento considerado por el art. 132 CP como interruptivo de la prescripción. El art. 132 dispone: ' La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a conocer de nuevo ..desde que se paralice el procedimiento.

Este procedimiento se inicia por querella del M. Fiscal presentada el 1.08.2000 y admitida a trámite por Auto de fecha 2/08/2000. El nuevo art 132 Cp zanja la cuestión controvertida entre Doctrina del TC y del TS, de forma que, admitida a trámite la querella, sus efectos se retrotraen a la fecha de presentación.

De otro lado, si en la querella aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpable, hay que entender que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable. Si no los hay, será desde la resolución judicial que acuerda la citación del denunciado en calidad de imputado.

En cuanto a los actos procesales interruptores de la prescripción, se refiere a todos los actos de naturaleza sustancial : admisión de diligencias y órdenes para su ejecución, requerimientos de documentación y resolución que la tiene por admitidos, declaraciones testificales, de otros imputados... Así como aquellos otros actos de naturaleza procesal que signifiquen una verdadera consecución del procedimiento frente al culpable ( Auto de PA. , diligencia teniendo por presentado escrito de conclusiones provisionales de las acusaciones, Auto de apertura de juicio oral, diligencia teniendo por presentado escritos de conclusiones de las defensas, admisiones de recursos y trámite de los mismos, Diligencia de remisión de la causa al órgano de enjuiciamiento, Diligencia de recepción de la causa por órgano enjuiciamiento, Auto de admisión pruebas..)

Aplicadas dichas consideraciones al caso concreto, y por lo que concierne a ambos acusadosrecurrentes, al estar perfectamente identificados en la querella, la prescripción se interrumpió, en relación a ellos ( y a todos los recurrentes, dicho sea de paso), desde fecha de presentación de la misma ( al haber sido admitida), es decir, en fecha 1.08.2000 y, si se quiere ( en beneficio del reo, dada la interpretación del T.C. en esta fecha)desde su admisión 2.08.2000Por tanto, desde dicha fecha comienza de nuevo a contarse los plazos de 5 y 3 años.

Pormenorizando los delitos a los que fueron condenados cada uno de los dos recurrentes, resulta que:

A/ acusado Jose Ángel

a.- Ejercicio económico 1.997:condenado por un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública consumado. Ya se ha dicho que este concurso punitivo prescribe a los 5 años.

El delito contra Hacienda se comete el 30.01.1998 y el de falsedad a lo largo de todo el año 1997 al ser continuado. Admitida la querella en fecha 2.08.2000 con efectos interruptores de la prescripción.El nuevo ' diez a quo' es, pues 2.08.2000y, analizadas pormenorizadamente las actuaciones, al folio 228 aparecen sendas Providencias de 14/09/2000 y de 28/09/2000, respectivamente, notificadas el 19.09 y el 3.10, de dicho año, ( f. 287) respectivamente, al procurador Sr. Bohigues Cloquell que lo era, en tales fechas, del citado Sr. Jose Ángel , pero es que, además, por Auto de 24/03/2003 ( f. 562) se ordena recibir declaración a los querellados en calidad de imputados, declaración prestada por el citado Jose Ángel el2.03.2003( folios 631 y 632).Así pues, no transcurrieron ni 3 años ( obviamente, tampoco 5 años) desde la admisión de la querella hasta que el procedimiento se dirigió frente a este acusado.

A partir de dicha fecha y, hasta Auto de acomodación a los trámites de P.A. en fecha 21/01/05 y ordenando desgajar la causa en 8 piezas, siendo la que es objeto del presente recurso la nº 1, Auto confirmado- para lo que aquí interesa- en apelación en un solo efecto en fecha 10/07/06 por la sección 6ª ( f. 923 a 947 y ), continuó la fase instructora con práctica de diligencias esenciales y sin periodos de paralización superiores a 3 años. Abierta la fase intermedia, tras el traslado sucesivo de la causa al M. Fiscal y Abogacía del Estado, se dictó Auto de apertura de juicio oral en fecha 2/05/2007 y, tras los sucesivos escritos provisionales de defensa de los 8 acusados, fue remitida la causa a reparto de Decanato de Juzgados de lo Penal de Bcna, mediante diligencia de 27/010/2009 ( folio 1494).

b.- Ejercicio económico 1.998: condenado por un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa. Ya se ha dicho que este concurso punitivo prescribe a los 3 años.

No cabe sino reiterar la argumentación expuesta en el apartado anterior, a.- es decir,no transcurrieron ni 3 años desde la admisión de la querella hasta que el procedimiento se dirigió frente a este acusado

B/acusado Bartolomé , condenado por un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa. Ya se ha dicho que este concurso punitivo prescribe a los 3 años.

Aplicando la Doctrina expuesta sobre la prescripción. Siendo el ' dies a quo', tras la interrupción de la prescripción por admisión de la querella en fecha 2.08.2000, en fecha 24/03/2003 ( f. 562), se dicta Auto ordenando tomarle declaración en calidad de imputado, lo cual se produce en fecha 15.05.2003 ( fs. 732 a 734)

De lo que se sigue que no transcurrieron ni 3 años desde la admisión de la querella hasta que el procedimiento se dirigió frente a este acusado.

En conclusión, los delitos objeto de acusación no están prescritos para ninguno de los dos acusados recurrentesy, dicho sea de paso, para ninguno del resto de los acusados condenados; todo ello sin perjuicio de analizar la dilatación de plazos de tramitación, en su caso, en el recurso relativo a la apreciación de la atenuación por dilaciones indebidas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados: Rosendo , Jose Ángel , Luis Francisco , Alexis y Esperanza planteanVulneración del PrincipioAcusatoriopor inconcreción de las acusaciones lo que genera indefensión al no saber de lo que tienen que defenderse dichos respectivos acusados.

Al respecto, el principio acusatorio es uno de los Principios Rectores del Proceso Penal . Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios.( STC 12-09-95 ). Recogiendo lo expuesto en el anterior fundamento, los acusados han de haber prestado declaración en calidad de imputados de todos los hechos objeto de acusación; es decir, no cabe introducir hechos nuevos en los escritos de acusación. Por último, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado y analizados los escritos de acusación, consideramos que no hay vulneración de tal Principio.

En primer lugar, de todos los hechos por los que se acusa, prestaron declaración en calidad de imputados, los acusados.

A la luz de lo dispuesto en el art. 779.4 L.E.Crim ('4.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el artículo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la determinación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775.' ). Contiene una pormenorizada descripción e imputación de hechos en relación a cada uno de los seis imputados ( hechos por los que declararon todos los aquí acusados en calidad de imputados) y una motivación exhaustiva de los indicios en base a los cuales se han obtenido esos hechos que se les imputan.

Lo que no pueden pretender las defensas es que este Auto sea una Sentencia sin juicio. Decimos esto porque todas sus alegaciones suponen valoración de una prueba que todavía no se ha celebrado puesto que la misma se practica en el juicio oral y se dicta Sentencia valorando esa prueba practicada con todas las garantías ( art. 741 L.E.Crim .). En la fase instructora se trabaja en base a indicios racionales de criminalidad y no en base a pruebas puesto que ello es función del órgano de enjuiciamiento

En segundo lugar, los escritos de acusación, tanto del M. Fiscal como de las Acusaciones Particulares son muy concretos en cuanto a los hechos objeto de acusación, existiendo una perfecta correlación con la calificación de los mismos y con la presunta autoría por parte de cada uno de los acusados.

CUARTO.- Falta de motivación de la Sentencia.

Advertimos que esta invocación, de acogerse, sería motivo de nulidad de la redacción de la Sentencia con devolución al Juez de instancia para que la redactara motivadamente y, sin embargo, el apelante no solicita tal nulidad.

No obstante lo cual, examinada la Sentencia recurrida, este Tribunal concluye que está redactada conforme exige el art 142 L.E.Criminal y la motivación es suficiente a la luz de lo exigido por el art 120.3 C.E . De otro lado, la Sentencia da cuenta y analiza la pruebas practicadas de las cuales emana el relato de hechos probados, de manera suficiente; a excepción de lo referente a la responsabilidad civil por los supuestos objetos perdidos, cuyos fundamentos fácticos ni se exponen en el relato de hechos probados ni tampoco se motiva en la fundamentación, cuestión a la que nos referimos al analizar el recurso del acusado Pedro Francisco

Advertimos que esta invocación, de acogerse, sería motivo de nulidad de la redacción de la Sentencia con devolución al Juez de instancia para que la redactara motivadamente y, sin embargo, el apelante no solicita tal nulidad.

No obstante lo cual, examinada la Sentencia recurrida, este Tribunal concluye que está redactada conforme exige el art 142 L.E.Criminal y la motivación es suficiente a la luz de lo exigido por el art 120.3 C.E . De otro lado, la Sentencia da cuenta y analiza la pruebas practicadas de las cuales emana el relato de hechos probados, de manera suficiente

Otra cosa es que esta valoración disienta de la interesada en el recurso, lo cual lleva al Error en la valoración de la prueba que , independientemente del enunciado , es lo que se argumenta en el siguiente apartado al analizar las cuestiones materiales.

QUINTO.- COSA JUZGADA.

Esgrimen este motivo los apelantes: Luis Francisco y Juan Enrique .

Es Jurisprudencia reiterada que : los límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quien ejercita la acción ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna. Es, por ello, indiferente la norma penal en la que se funda la acusación, pues no cabe después acusar a la misma persona en otro procesoposterior tratándose de idénticos hechos,con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente.

El punto de partida a tener en cuenta es que este procedimiento fue desgajado en 8 piezas separadas y la que es motivo del presente recurso es la pieza separada nº 1 cuyo obligado tributario es: 'INTERTRADRE EUROPA GROUP, S.A.'.

Por lo que se refiere a este motivo, el acusado Luis Francisco , en realidad, aunque lo enuncia, no desarrolla la excepción de COSA JUZGADA, puesto que lo que alega es que no era gestor real de las sociedades : ' GRM,HADWARE, S.L.'. IBEROLUSA Y TESECOMP' sino mero administrador formal y así lo declaró la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Bcn nº 6, en P.A. nº 252-2009 que enjuició la pieza separada nº 3. Es decir, como él dice en su recurso ' ... ni en ésta ni en otras piezas ha discutido la existencia o no del fraude a la agencia tributaria, sino si, efectivamente era o no el gestor o el responsable de las sociedades.' Cuestión de fondo, que será analizada en el parágrafo B/ referido a cuestiones materiales.

Por lo que se refiere al acusado Juan Enrique , los hechos aquí enjuiciados, si bien obedecen a idéntica mecánica defraudatoria, son diferentes puesto que, en este caso, la entidad defraudadora y obligado tributario lo es:INTERTRADRE EUROPA GROUP, S.A' ( en adelante, INTERTRADE.., S.A.), mientras que en el resto de los procedimientos enumerados en su recurso, los obligados tributarios son sociedades diferentes, razón por la cual se desgajó la causa en 8 procedimientos que han sido enjuiciados por diversos Juzgados de lo Penal de Bcn.

SEXTO.- POSIBILIDAD DE CASTIGAR LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA EN GRADO DE TENTATIVA, al considerar que se requiere la efectiva percepción de la devolución del IVA sin que baste la obtención formal de la cuantía por tal impuesto.

En contra de lo sostenido por el recurrente acusado Torcuato , ello si es posible , tal y como resolvió el T.S. en Sentencia de 17/10/2001 , haciendo referencia al sentido mayoritario de la Doctrina, a la estructura del tipo legal y a su sentido de evitar defraudaciones perjuicio real a la Hacienda Pública, afirmando que: ' ...Al no haberse conseguido por el acusado , al detectarse la falta de autenticidad de los documentos por el organismo competente, lleva al Tribunal a calificar correctamente la conducta en grado de tentativa porque el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido'

Así pues, pese a que la cuantía de la defraudado es una condición objetiva de punibilidad; al resultar determinada en este caso, aún no habiéndose percibido materialmente por causas independientes a la voluntad del acusado; es por lo que si es apreciable en grado de tentativa conforme a los arts 16 y 62 C.Penal .

Es por ello que desestimamos el motivo.

SEPTIMO.-POSIBILIDAD DE APLICAR EL ART 77; es decir la consideración del delito de falsedad como MEDIO para defraudar a la Hacienda pública.

En contra de lo sostenido por el recurrente acusado Torcuato , al sostener que hay que contemplar todo el entramado delictivo en su conjunto y, por tanto, se trataría de un concurso de leyes; consideramos que no es tal si no de un CONCURSO DE DELITOS, puesto que no es que un mismo hecho constituya dos o más delitos si no que unos hechos ( constitutivos de delito continuado de Falsificación ) son MEDIO necesario para perpetrar el delito contra la Hacienda pública por defraudación del IVA INTRACOMUNITARIO; sin que proceda , por tanto, la aplicación del Principio de Absorción o Consunción como sostiene el recurrente.

OCTAVO.-El acusado recurrente Alexis alega NULIDAD de los anexos documentales aportados por la AEAT al tratarse de FOTOCOPIAS SIN COTEJO PREVIO.

En la Sentencia recurrida ya se argumenta esta cuestión aplicando con carácter supletorio el art 4 la L.E.Civil ,dado que la L.E.Criminal no la regula. Por otra parte , el recurrente , a pesar de tener a su disposición en sede instructora esa documental, no la impugnó en su momento, por lo que ya no cabe acudir a lo dispuesto en el art 334 L.E.Civil al tratarse de una impugnación EXTEMPORANEA, respecto de lo cual ya resolvió la STS º 48/2011, de 13 de Mayo , aludiendo a los arts 317.5 º, 319 y 320 de la L.E.Civil que otorgan pleno valor probatorio a las copias expedidas por un organismo oficial, siendo a cargo de la parte que los impugna soicitar su cotejo con el apercibimiento dispuesto en el art 320.3 de dicha Ley procesal civil . Y afirma dicha STS: ' Y como las defensas no han cuestionado la autenticidad de la copia remitida...ni ha solicitado el cotejo de dicha copia con el original, no cabe acoger la mera alegación formal de la posible falta de valor probatorio en este momento procesal.'

B/ CUESTIONES MATERIALES

PREVIO (1).-Si bien en el Escrito de conclusiones provisionales de la acusación de la A.E.A.T., elevado a definitivas, ya se describe de forma genérica en qué consiste el llamado ' FRAUDE CARRUSEL', al tratarse de un mecanismo muy complicado y difícil de detectar , este Tribunal , a fines introductorios y para comprender este complejo y enredado tipo de fraude fiscal , ofrecer un resumen sobre la forma en que se efectúa , resumen basado en artículos de dos técnicos expertos de la A.EA.T. en esta materia.

El punto de partida para comprender este entramado es tener en cuenta que en la adquisición o, lo que es lo mismo, importación( o venta: exportación) intracomunitaria de bienes no se paga IVA puesto que la empresa adquirente se auto repercute la cuota del IVA y se la deduce. Pero para poder efectuar tales importaciones o exportaciones se exige un nivel económico determinado por la Ley de facturación empresarial.

El fraude organizado en el IVA intracomunitario más simple es el' Fraude de la TRUCHA'y consiste en interponer , como adquirente de bienes de la U.E. a una sociedad que no existe desde el punto de vista empresarial ni patrimonial ( sociedad ' Trucha'), con el fin de realizar entregas inmediatas de tales productos (en facturas con IVA repercutido) a los siguientes eslabones de las cadenas de distribución, y sin que esa IVA repercutido sea jamás ingresado

La complicación en su detección surge cuando , como en el caso que nos ocupa, se hacen girar por distintos Estados miembros de la U.E., de forma ilimitada en principio, determinados bienes sin finalidad comercial alguna. Es el llamado ' Fraude CARRUSEL'cuya única finalidad es ilícita puesto que consiste en generar IVA soportado que, en los últimos eslabones de la cadena que re-expiden esos bienes, pueden producir importantes cantidades de IVA a compensar en sus declaraciones y, en última instancia, incluso a devolver por la Hacienda Pública.

Este tipo de fraude se produjo masivamente en la década de 1990 al 2000 y varios años después, -sobre todo en los sectores de productos informáticos y de telefonía móbil- hasta que se reformó el IVA intracomunitario, ejerciendo mayores controles sobre el mismo, de forma que, en la actualidad, es difícil que se vuelva a producir este mecanismo de fraude fiscal.

El mecanismo consiste en que:

a.- Una empresa española de primer nivel ( empresa A) adquiere mercancías en otro país de la Unión Europea ( adquisición intracomunitaria), en la que se auto repercute la cuota del IVA y se la deduce. Luego transmite la mercancía en el mercado interior español repercutiendo el impuesto y dando derecho al comprador a su deducción; sin embargo esta empresa no ingresa ese IVA repercutido puesto que desaparece en breve espacio de tiempo. Habitualmente esta empresa A es administrada por personas o testaferros insolventes y apenas tiene estructura empresarial. Es una empresa ' trucha' y la cuota que éste repercute es lo que deja de ingresar la Hacienda Pública ( ejemplo: compra en 1000 euros en otro Estado miembro; se auto repercute el IVA intracomunitario y soporta 160 euros. Luego, vende en España a un tercero por el precio de 1.500 euros, repercute a su comprador 240 euros por IVA pero no lo ingresa en Hacienda, por lo que defrauda 240 euros.

b.- una segunda empresa ( B) compra a la empresa A la mercancía y se la vende al destinatario final ( empresa C) con un margen mínimo de beneficio. Esta empresa se deduce las cuotas soportadas de la empresa A y repercute las cuotas correspondientes al destinatario final. Declara correctamente e ingresa las cuotas puntualmente ( Ejemplo: compra a A en 1.500 euros más 240 de IVA y vende en 1.550+ 248 de IVA, ingresando puntualmente los 8 euros de diferencia). Si bien parece que esta empresa es un modelo de perfección en el cumplimiento sus obligaciones fiscales, no es así porque , en el entramado fraudulento, suele ser insolvente. En realidad , el objetivo de esta empresa es ocultar el nexo entre la empresa A y C. Se le conoce como empresa 'PANTALLA'y lo normal no es que haya una sola sino una cadena, con lo que se complica todavía más conectar a las empresas A y C.

c.- Existe una tercera empresa ( C ) , la cual puede adoptar 2 modalidades:

1.- Se trata de una empresa normal que compra en un país de la U.E. ( obtiene una repercusión deducible de la cuota de IVA intracomunitario) y vende en el mercado español . Adquiere la mercancía a un precio más barato del que correspondía, si hubiese declarado e ingresado correctamente. Pero como todas las empresas forman parte del entramado del fraude y su beneficio son esos 240 euros que no han ingresado ( vide parágrafo a.-), pueden vender, por ejemplo, a 150 euros- y aún ganan 90 euros-. Por tanto, sería una empresa altamente competitiva.

2.- Se trata de otra empresa de la trama cuya única finalidad es lucrarse del fraude. Esta empresa vende de nuevo la mercancía al mismo país o a otro comunitario y, como se trata de una empresa intracomunitaria exenta, solicita la devolución de los 248 euros soportados. SE HA CERRADO EL CICLO Y SE VUELVE A EMPEZAR. ES EL VERDADERO ' CARRUSEL'.

Sobre este esquema básico hay un conjunto amplio de variantes : ( 1 ) Las mercancías son cajas vacías o con mercancías deterioradas sin valor alguno; ( 2 ) Lo que circula no son mercancías sino únicamente facturas y documentos simulados de transporte; ( 3 ) Existen varias empresas ' PANTALLA' ( tipo B ) que actúan en la trama defraudadora pero que, a su vez, compatibilizan su participación en la trama con actividades empresariales legales; ( 4 ) La empresa de salida ( C ) simula una venta a un país de la U.E. pero - en realidad- vende en el mercado interior ( español) ; 5 ) Existe un circuito interior desde el fabricante hasta la empresa de salida ( C ) que vende correctamente en el mercado interior ( español ); sin embargo , la empresa ( A ) que debería de ingresar el mayor importe de la cuota de IVA , por su lado, ha obtenido cuotas deducibles mediante otra cadena fraudulenta, de forma que no ingresará nada a Hacienda o, a lo más, una pequeña cantidad. A este sistema se le conoce por ' CRUZ BELGA'

Las consecuencias de este fraude son gravísimas:Económicas para la Hacienda Pública, es decir , para todos los ciudadanos puesto que no sólo se reduce la recaudación , como en cualquier fraude sino que, además, se produce un verdadero ' saqueo de los fondos públicos' y , para el Mercado, la reducción fraudulenta de costes hace que los empresarios cumplidores ( sobre todo en el sector informático) sean expulsados del mercado, al resultar menos competitivos.

Tras esta exposición, a efectos dialécticos y aclaratorios de la complejidad de los hechos sometidos al presente recurso, continuamos con la aplicación al caso concreto.

PREVIO (2).- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA y consiguiente vulneración del Pr. de Presunción de Inocencia o In Dubio Pro reo. PRUEBA INDICIARIA.

1.-El ERROR: Con carácter previo al análisis del fondo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de LA ce , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura los argumentos expuestos en los respectivos escritos de formalización de los recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba en orden a los hechos y a la autoría de los acusados se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

En efecto, 'la Juez a quo' con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, frente a la negativa de la acusados en el Plenario, otorga credibilidad a los dictámenes de los peritos de Hacienda, funcionarios públicos y, por ende, emitidos en el ejercicio de sus funciones por lo que no pueden ser tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, , extremo para el que se halla legalmente legitimada llegando a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo, que es prueba directa y suficiente de cargo y sea coherente con la lógica.

2.-En cuanto alDerecho fundamental a la Presunción de Inocencia, es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria de cargo suficiente y excluyente de cualquier otra posibilidad . En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

3.-El' In dubio pro reo'es uno de los Principios rectores de la valoración de la prueba, dirigido al órgano de enjuiciamiento y que implica interpretar las cuestiones dudosas SIEMPRE a favor del acusado.

4.- PRUEBA INDICIARIA.- Al efecto es de significar que el T.C y T.S en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria, debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido la s. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contra-indicios', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E EDL 1978/3879 cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr

Expuestas estas Doctrinas generales, procedemos a aplicarlas al caso concreto y, por ende a analizar el fondo de los recursos al respecto adecuados a cada supuesto concreto.

PRIMERO.- El recurso del Abogado del estado ( al cual se adhiere el M. Fiscal),recurre en base a la INCORRECTA CONSIDERACIÓN DE QUE NO ACUSABA POR EL SUBTIPO AGRAVADO y, consecuentemente, la determinación de la penalidad impuesta por el delito fiscal consumado ( ejercicio económico 1997) y por el delito fiscal en grado de tentativa ( ejercicio económico 1998) es INCORRECTA y debe de ser corregida al considerar que los hechos probados son constitutivos de dos delitos contra Hacienda Pública del subtipo agravado previsto en el art 305.1 b) del C.Penal en vigor en la fecha del hecho.

Esta cuestión , a nivel procesal,ya ha sido resuelta en el parágrafo A/ fundamento Primero por el Tribunal estimándola en base al exhaustivo análisis allí expuesto y al cual nos remitimos.

A nivel material,al Abogado del Estado no le falta razón puesto que en el relato de hechos probados se dice literalmente: '... durante el ejercicio 1997 INTERTRADE.. ha defraudado a la Hacienda Pública en un total de 1.624.448, 20 euros entre IVA dejado de ingresar y devoluciones indebidamente obtenidas' y más adelante: ' durante el ejercicio 1998, INTERTRADE.. ha defraudado a la Hacienda Pública en un total de 605.088,10 euros , de los que sólo fueron objeto de entrega a la mecantil 115.032,15 euros, habiendo solicitado la devolución de 490.055,95 eurs que fueron retenidos por la Hacienda pública al detectar los indicios de fraude'.

Pues bien , el artículo 305 C. penal vigente a la fecha de los hechos establecía, para lo que aquí interesa:

'1. El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas ( de120.000 euros,según modificación introducida por LO 15/2003, de 25 de Noviembre al resultar más beneficioso a los acusados), será castigado con la pena deprisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicaránen su mitad superior cuandola defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Es por ello que , en consonancia con la Abogacía del Estado, este Tribunal considera que si el delito es cometido por fraude en cuantía de 120.001 euros; dadas las cantidades defraudadas por los acusados en este caso, añadidas las que se intentaron defraudar, resulta plenamente acreditado la concurrencia del subtipo agravado por el que se acusa por razón a la cuantía.

De lo que se sigue que la pena a imponer será la mitad superior de la prevista para el tipo básico, si bien esta cuestión la dejamos para el final puesto que, previamente, han de analizarse los motivos subsidiarios de los recursos, dado que influyen directamente sobre la imposición de la pena.

SEGUNDO.- El recurrente acusado Rosendo alega, como cuestión de fondo, enprimer lugary, en los motivos primero, segundo y tercero de su escrito de recurso: ERROR con la consiguiente vulneración del Derecho fundamental a la Presunción deInocencia ( puesto que aunque denomina el motivo primero: infracción del principio acusatorio, de su contenido se infiere que lo alegado es el ERROR en la apreciación de las pruebas, puesto que sabe perfectamente de lo que se le acusa, tal y como hemos expuestos al tratar de las cuestiones procesales).

'La Juez a quo' con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, frente a la negativa de la acusados en el Plenario, otorga credibilidad a los dictámenes de los peritos de Hacienda, funcionarios públicos y, por ende, emitidos en el ejercicio de sus funciones por lo que no pueden ser tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, , extremo para el que se halla legalmente legitimada llegando a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio y la conclusión se sustente en suficiente prueba de cargo y sea coherente con la lógica. Añadiendo, además, que las pruebas personales ( declaración de acusados, testifical) muy raramente puede ser corregida en 2ª instancia.

En el caso presente , en contra de lo sostenido por el recurrente, en la sentencia de instancia sí se valora toda la prueba de descargo practicada , si bien, en la apreciación conjunta, se llega a una conclusión condenatoria que es coherente y lógica. Lo que ocurre es que se llega a la condena de este recurrente por PRUEBA INDICIARIA.

Leída la Sentencia de instancia, la misma cumple escrupulosamente los criterios exigidos por el TS y antes expuestos, para dar validez a este tipo de prueba puesto que a lo largo del fundamento tercero , sobre todo en el apartado c) del mismo, expone exhaustivamente los indicios probados existentes contra este acusado y efectúa una inferencia racional de la que se concluye- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que este acusado es autor penalmente responsable de los delitos objetos de acusación, con la sola matización de que este Tribunal , a tenor de los hechos probados que él efectuó, no califica su participación en el entramado como cooperador necesario sino como autor , tanto intelectual, al haber sido él el ideólogo de la trama, es decir, quien diseñó la operación carrusel; como material, al haber participado en la misma de forma directa a través de las dos sociedades que él CONTROLABA, aunque no figurara como administrador formal, : COSMOS y GRM.

Resumiendo este Tribunal, de las pruebas practicadas se desprenden los siguientes indicios absolutamente probados:

1.- Controlaba la gestión de la sociedad GRM y facilitó el contacto entre los administradores de hecho de esta sociedad ( el acusado Luis Francisco , entre otros) con el acusado Torcuato y, ulteriormente, controlaba la gestión de la sociedad COSMOS ( sucesora de GRM en el entramado, tanto en su objeto social , como en cuanto a sus socios -prácticamente los mismos que los de su antecesora GRM-). Lo que resulta acreditado al ostentar poderes generales en esta 2ª sociedad cobrando por su gestión nada menos que un promedio de 2 millones mensuales de las antiguas pesetas , lo cual consta en documental al folio 184 y fue reconocido por él mismo en juicio.

2.- Propuso al acusado Torcuato que participara en la trama con INTERTRADE quien sería el obligado tributario como empresa exportadora-importadora, lo cual fue reconocido expresamente por ambos acusados ( claro está, defendiendo la licitud de las operaciones).

3.- Tiene formación legal ( es abogado) y es experto conocedor de la mecánica del IVA intracomunitario, sin que sea necesario ser especialista en Derecho Fiscal para diseñar y controlar el fraude carrusel, como afirmó la testigo Sra María Luisa en su defensa.

4.- Acompañó en varias ocasiones al acusado Jose Ángel ( transportista ' fingido', como se verá) en las comparecencias a las que fue requerido por la Inspección de Hacienda.

De tales indicios absolutamente probados, se infiere que tal acusado Rosendo , fue ' el cerebro' de la operación , es decir, quien diseñó el entramado fraudulento cuya única finalidad era la de defraudar a la Hacienda Pública a través del IVA intracomunitario utilizando el mecanismo llamado ' FRAUDE CARRUSEL' . No existe otra explicación dado que , de todos los acusados, era él quien conocía sobradamente todos los entresijos de este impuesto al ostentar tanto formación legal como experiencia en la materia frente al resto de los intervinientes en la materia que carecían de tal formación y ahí están las periciales de los técnicos de hacienda que pormenorizan la ausencia de realidad de las compraventas por él controladas , así como calculan los graves perjuicios económicos sufridos en las arcas públicas a consecuencia de su actuación y que ponen de manifiesto su papel nuclear y central en la trama.

Por tanto, resultan plenamente acreditados los elementos del tipo exigidos para considerarlo penalmente responsable de los tres delitos que se le imputan

En segundo lugar, alega este recurrente INFRACCION DE PRECEPTO LEGAL y, en concreto de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre sobre I.V.A. al haberse dividido el expediente en piezas separadas lo que ha traído como consecuencia, a su juicio, que se ha exigido el 100% de I.V.A. a todas las empresas participantes en la trama, resultando multiplicado el supuesto fraude por el nº de piezas separadas, lo cual supone ENRIQUECIMIENTO INJUSTO PARA LA HACIENDA PÚBLICA.

Sin embargo, examinados los cálculos hechos en los Dictámenes emitidos por los peritos de Hacienda , el hecho de haber dividido el expediente en 9 piezas separadas ha supuesto claridad puesto que cada una de ellas se refiere a un obligado tributario diferente ; de forme que, en cada una de las piezas se ha regularizado la situación tributaria de una empresa distinta y en la aquí enjuiciada, la 1, las obligaciones fiscales del obligado tributario INTERTRADE no se han exigido en las otras piezas separadas. De lo que se sigue que no existe duplicidad ni se ha incurrido en ' Bis in Idem' ni , por supuesto, la Hacienda Pública se ha enriquecido injustamente.

TERCERO.-.- El recurrente acusado Torcuato alega ERROR con la consiguiente vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

Damos aquí por reproducidos los dos primeros párrafos del fundamento anterior sobre la inmediación, valoración en su conjunto de la prueba practicada y conclusión condenatoria a la que llega la Juez ' a quo' en base a prueba indiciaria.

Y, reiteramos que, leída la Sentencia de instancia, la misma cumple escrupulosamente los criterios exigidos por el TS y antes expuestos, para dar validez a este tipo de prueba puesto que a lo largo del fundamento tercero , sobre todo en el apartado c) del mismo, expone exhaustivamente los indicios probados existentes contra este acusado y efectúa una inferencia racional de la que se concluye- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que este acusado es autor penalmente responsable de los delitos objetos de acusación.

Resumiendo este Tribunal, de las pruebas practicadas se desprenden los siguientes indicios absolutamente probados:

1.-' INTERTRADE.., S.A.' se constituyó mediante E.P. de fecha 4.07.1989 bajo la denominación de ' CEINSA CONSULTING E INICIATIVAS INSTITUCIONALES, S.A.', ostentando el recurrente el 98% del capital social y el cargo deAdministrador Unico de la Sociedad,cuyo objeto social secircunscribía al ámbito de la alimentación. En el año 1995 se acuerda un aumento de capital social mediante acuerdo suscrito con ' SAPI, S.A.', conservando el recurrente el 49,98% del capital social y su cargo de Administrador único.

2.- Según declara el propio recurrente , lo cual es reconocido por el acusado Rosendo ( abogado de profesión con amplia experiencia y conocimiento del sector comercial de productos informáticos) en el año 1997, contactó con Torcuato y le sugirió la ampliación del objeto social a material informático y le propuso participar a INTERTRADE como empresa exportadora de tal material a países de la C.E.E.

3.- Tras ello y, también durante ese mismo año 1997, se acordó el cambio o ampliación del objeto social a la fabricación, alquiler, venta, distribución y comercialización , tanto a nivel nacional como internacional de todo tipo de componentes informáticos lo que permitió al acusado, en Junio de 1997, dar de alta la empresa en el IAE- en el epígrafe de comercio al mayor de máquinas y material de oficina-, así como solicitar - en la misma fecha- y obtener su inclusión en el Registro de Exportadores con el fin de obtener las devoluciones de IVA mensualmente.

4.- Si bien ambos acusados afirman que la operativa de venta y adquisición de material informático a países de la Unión europea era legal, dicha afirmación no resulta acreditada en forma alguna y se contradice totalmente con la pericial de los técnicos de hacienda : El Informe del Sr. Cornelio ( Jefe de la Unidad Especial de Auxilio Judicial de la A.E.A.T. de Cataluña y designado perito en esta pieza separada de INTERTRADE), informe obrante a los folios 518 a 560 de las actuaciones; y las explicaciones y aclaraciones expuestas en juicio por la Inspección de Hacienda en cada operación circular desglosada en el ANEXO OPERATORIA 1 y en el ANEXO 13.

De tales indicios absolutamente probados, se infiere que tal acusado Torcuato , además de ser administrador único de INTERTRADE de manera formal, tenía pleno conocimiento, voluntad y control de dicha sociedad y, por ende, era consciente de que aceptaba la propuesta del acusado Rosendo con el único objeto de poner esa empresa a disposición de una trama cuya única finalidad era la de defraudar a la Hacienda Pública a través del IVA intracomunitario utilizando el mecanismo llamado ' FRAUDE CARRUSEL' . No existe otra explicación de que un empresario dedicado al sector de la alimentación , de repente, se dedique a la comercialización de material informático ( para lo cual carecía tanto de experiencia y de conocimientos) y ahí están las periciales de los técnicos de hacienda que pormenorizan la ausencia de realidad de tal actividad , así como calculan los graves perjuicios económicos sufridos en las arcas públicas a consecuencia de su actuación como autor principal.

Por tanto, resultan plenamente acreditados los elementos del tipo exigidos para considerarlo penalmente responsable de los tres delitos que se le imputan.

CUARTO.-El recurrente Jose Ángel al alegar vulneración del Principio Acusatorio ( ya resuelto en cuestiones procesales) mezcla cuestiones que se refieren aERROR en la apreciación de la prueba que deben ponerse en relación con la vulneración del Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia denunciado en la alegación TERCERA de su escrito de recurso.

Damos aquí por reproducidos los dos primeros párrafos del fundamento anterior sobre la inmediación, valoración en su conjunto de la prueba practicada y conclusión condenatoria a la que llega la Juez ' a quo' en base a prueba indiciaria.

Y, reiteramos que, leída la Sentencia de instancia, la misma cumple los criterios exigidos por el TS y antes expuestos, para dar validez a este tipo de prueba puesto que a lo largo del fundamento tercero , sobre todo en el apartado c) del mismo, expone , si quiera sea concisamente, los indicios probados existentes contra este acusado ( en base, sobre todo al contenido de la pericial de Hacienda) y efectúa una inferencia racional de la que se concluye- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que este acusado es autor penalmente responsable de los delitos objetos de acusación

Es cierto que la Sentencia recurrida, como alega la defensa, no profundiza sobre la actuación de este recurrente- esencial en la trama defraudatoria-, y se remite a la pericial de los técnicos de Hacienda, lo cual , remisión que, técnicamente es correcta. No obstante lo cual, este Tribunal lo desarrolla más profundamente en esta Sentencia de 2ª instancia .

Escuchado el Juicio y , analizados detenidamente los Dictámenes de los Peritos de Hacienda, se concluye que las operaciones de transporte en esta trama del acusado recurrente NO FUERON REALES, si no que generaron una ficción documental ( a base de albaranes y entregas) de transportes que no se corresponden con la realidad que pretenden aparentar .

Como afirma el perito de Hacienda ( f 546) : ' El Transporte no ha existido aunque se han utilizado elementos con el fin de aparentar el mismo' puesto que carece de sentido ' transportar una mercancía que acaba volviendo al punto inicial de partida'.

Los datos objetivos que permiten sostener que la ficción de los transportes , son los ss: El acusado recurrente:

1.-Es transportista autónomo y declaró en Juicio que en 1997 y 1998 trabajaba para las sociedades GRM y COSMOS, cobrando una cantidad fija de 400.200 ptas / mes ( 2.045,25 euros/mes), sin que guarde ningún justificante de gastos.

2.- En el periodo comprendido entre 30.05. 1997 y 11.03.1998, manifestó haber realizado transportes internacionales recorriendo unos 38.800 Kms, pero no es cierto porque según la inspección técnica de vehículos sólo recorrió con su camión 20.000 Kms.

3.- No es cierto que realizara transportes con su vehículo particular , salvo en un caso, según el Informe de Supercontrol, el resto lo fue en su camión.

4.-No existe prueba de que realizara transportes a través de agencias internacionales.

5.- Contradicciones entre las manifestaciones de este acusado y las informaciones de las Autoridades Fiscales Francesas, en relación a la empresa ' Disnet Eurl' sobre el transporte de empresas de mercancías desde Perpignan a España. A mayor abundamiento, Disnet afirma que el transportista fue VTI pero el Administrador de esta empresa niega haber efectuado tales transportes.

De tales indicios absolutamente probados, se infiere que tal acusado Jose Ángel era un componente ESENCIAL en esta trama defraudatoria , con el único objeto de poner su condición de autónomo transportista a disposición de una trama cuya única finalidad era la de defraudar a la Hacienda Pública a través del IVA intracomunitario utilizando el mecanismo llamado ' FRAUDE CARRUSEL' , siendo plenamente consciente de la cuantía defraudada por el obligado tributario , tanto en el ejercicio 1.997 , como en 1.998, puesto que él sólo transportaba facturas y no mercancías.

QUINTO.- El acusado Luis Francisco alega, como cuestión de fondo:ERROR en laapreciación de la pruebay lo desarrolla de manera desordenada en los puntos I,II, III y IV de su escrito de recurso, enunciando cuestiones procesales- ya resueltas en el parágrafo A/ de la presente Sentencia de 2ª Instancia- cuando, de su contenido, se deduce la denuncia de cuestiones de fondo que, como se ha dicho, se reducen alERROR en laapreciación de la prueba. En resumen, este recurrente no discute el delito fiscal del obligado tributario- INTERTRADE-, pero si discute que él haya participado en el mismo, al discutir ser gestor de las sociedades: GRM, COSMOS, IBEROLUSA y TESECOMP.

Pues bien, debe de partirse de la Sentencia recurrida, la cual le condena, en la cualidad de cooperador necesario fundamentado en el art 31 Cp , a través de las sociedades : GRM ( de la que lo considera ser Administrador ' de hecho) y COSMOS, como Administrador formal y plenamente consciente de estar participando de la trauma defraudatoria.

Al ser ésta una Segunda Instancia, nos limitaremos al fundamento de su condena ( desarrollado en el fundamento III de la Sentencia recurrida), sin entrar a analizar la vinculación de este acusado con IBEROLUSA y TESECOMP, dado que en dicha vinculación no se funda su condena en 1ª instancia. Todo ello, sin perjuicio de la conexión del acusado con estas empresas inexistentes o ' TRUCHAS', que se derivan de la pericial de la AEAT .

Ya se ha dicho en el parágrafo A/ que la Sentencia remite a los dictámenes periciales de la AEAT, que es concisa pero suficiente y que si consideraban que no estaba motivada, debieron instar la NULIDAD de la redacción de laSENTENCIARECURRIDA, LO QUE NO HAN HECHO.

Pues bien, estudiados por esta Ponente - muy detenidamente- los 2 Dictamenes de la AEAT , obrantes en la causa y escuchados dichos peritos en juicio oral y, a mayor abundamiento, habiendo analizado la documental relativa a tales empresas e incluidas en las 12 cajas de prueba documental remitida, resulta plenamente acreditado que:

1.-GRMfue constituida mediante E.P. de 28.09.1996, por los hermanos Alejandro y Armando y por Tarsila ; si bien el 6.06.1997se designa administrador único al acusado recurrente: Luis Francisco , que ostentaba el 66% de las participaciones sociales.

2.- FACTURAS emitidas y recibidas por GRM ( ejercicio 1997): Hasta 25.09.1997 fueron aportadas por GRM e INTERTRADE y a partir de 25.09.1997 sólo fueron aportadas por INTERTRADE ( Obran incluidas en las 12 cajas de prueba documental). Se trata de facturas recibidas por Federico por importe de: 233.937.093 pesetas ( 140.598.09,32 euros) y Leopoldo por importe de 54.230.331 pesetas ( 325.930,64 euros) en ambos casos con el IVA incluido. A lo que hay que añadir las facturas aportadas por LIBERTY , por importe de 567.594.540 pesetas ( 341.159.09,65 euros).

3.-COSMOSfue constituida mediante E.P. de 7.10.1997, por los hermanos Armando y Alejandro , el acusado en esta causa Alexis y el también acusado en esta causa, Rosendo , siendo designado Administrador único Alejandro pero EL 21.11.97 OTORGÓ AMPLIOS PODERES EN LA SOCIEDAD al acusado recurrente Luis Francisco quien figuraba formalmente como Administrador de dicha sociedad pero que, a la postre, era su Administrador real ( aunque no formal)

4.- COSMOS sucedió, de hecho, a GRM en la trama defraudatoria.

5.- El acusado recurrente, Luis Francisco , acompañó a Paloma a la apertura de la C/C en La Caixa desde la que operaba IBEROLUSA ( empresa ' TRUCHA') y figuró ( Luis Francisco ) como persona de referencia de las incidencias de tal cuenta ( corroborado por la testifical del responsable de la sucursal de La Caixa, donde también había tenido GRM una cuenta).

De tales indicios absolutamente probados, se infiere que Luis Francisco participó de manera consciente y, por ende, dolosa, en la trauma defraudatoria , a través de las empresas que, realmente, gestionaba y administraba : GRM y, ulteriormente, su sucesora COSMOS, de lo que se concluye su cooperación necesaria en dicha trama y sin que pueda excusarse en el paradero desconocido de los hermanos Armando Alejandro , puesto que él responde personalmente de sus propios actos , sin perjuicio de que estos hermanos hermanos respondan de los suyos, una vez hallados y juzgados.

SEXTO.- El acusado Juan Enrique alega como motivo de fondo de su recurso la vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia ( aunque lo mezcla en su escrito de recurso con una cuestión procesal ya resuelta en el parágrafo A/ consistente en la falta de motivación de la Sentencia recurrida.

La doctrina genérica al respecto ya ha quedado expuesta en este parágrafo B/ en el fundamento Previo(2).

Nuevamente, damos aquí por reproducidos los dos primeros párrafos del fundamento anterior sobre la inmediación, valoración en su conjunto de la prueba practicada y conclusión condenatoria a la que llega la Juez ' a quo' en base a prueba indiciaria.

Y, reiteramos que, leída la Sentencia de instancia, la misma cumple los criterios exigidos por el TS y antes expuestos, para dar validez a este tipo de prueba puesto que a lo largo del fundamento tercero , sobre todo en el apartado c) del mismo, expone , si quiera sea concisamente, los indicios probados existentes contra este acusado ( en base, sobre todo al contenido de la pericial de Hacienda) y efectúa una inferencia racional de la que se concluye- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que este acusado es autor penalmente responsable de los delitos objetos de acusación.

En el fundamento tercero de la Sentencia recurrida se condena a este acusado apelante en la cualidad de cooperador necesario fundamentado en el art 31 Cp , como trabajador de las empresa CLIKPAST a través de su vinculación de hecho, como persona física a la sociedad 'TRUCHA' WITHDRAW. Y , en contra de lo sostenido en el recurso, sí se expone la prueba de cargo que fundamenta su condena ( folios 1039 vuelto y 1040 de la sentencia recurrida), considerando este Tribunal que es suficiente para acreditar su participación en la trama , en ambos ejercicios económicos: 1997 y 1998, de lo que se sigue que no existe la vulneración denunciada del citado Derecho fundamental ni existen dudas razonables que obliguen a la aplicación del principio ' In dubio pro reo'. A mayor abundamiento, su participación consciente en la trauma defraudatoria, resulta de ambos Dictámenes periciales de Hacienda y, muy inconcreto, del emitido por el Sr. Cornelio , a los folios : 523, 541 a 543 y 554.

Por lo que concluimos que es cooperador necesario de los delitos por los que ha sido acusado y condenado en 1ª Instancia.

SÉPTIMO.- El acusado Alexis alega, como motivo de fondo de su recurso- apartados 3º y 4º-ERROR en la apreciación de la prueba en relación a su vinculación con las empresas LIBERTY y BANKER y, más concretamente, de OMISIONES al realizar declaraciones genéricas de las cuales no cabe extraerse ninguna consecuencia jurídico-penal.

Pues bien, estudiados por esta Ponente - muy detenidamente- los 2 Dictamenes de la AEAT , obrantes en la causa y escuchados dichos peritos en juicio oral y, a mayor abundamiento, habiendo analizado la documental relativa a tales empresas e incluidas en las 12 cajas de prueba documental remitida, resulta plenamente acreditado que:

1.- 'LIBERTYCOMPUTER MAYORISTA INFORMÁTICO, S.L.' se constituyó mediante E.P. de20.06.1997por Rosaura , Samuel y el acusado recurrente Alexis a quien su padre, el mencionado Samuel - Administrador único- otorgó plenos poderes en la Sociedad a favor de su hijo mencionado acusado recurrente Alexis , quien, finalmente, fue nombrado administrador único de LIBERTY el 6.08.1998.

2.-BANKERse constituyó mediante E.P. de 26.08.1994, bajo el nombre de ' POLIEREN, S.L.' por dos personas físicas cuya identidad no interesa a esta causa . En fecha 5.04.1995, el acusado recurrente adquirió TODAS las participaciones sociales, modificó el nombre y el objeto social de ' POLIEREN, S.L.' y se autodesignó administrador único, si bien el17.10.1997, mediante ampliación de capital, entra como socio, al 50%, un 3ª, pero el acusado recurrente continúa como Administrador único.

3.- El propio acusado recurrente, Alexis , declaró en Juicio que BANKER era suya y que, si bien en LIBERTY figuraba como Administrador su padre, era él ( Alexis ) quien la controlaba de hecho. También de, claró que tenía participación en COSMOS y relación personal con uno de sus administradores formales ( Armando , en paradero desconocido).

4.- La pericial de Hacienda ( folio 540) concluye que LIBERTY, durante el ejercicio económico 1997, emitió facturas por importe total de 994.787.441 ptas (5978789,01 euros) , IVA incluido, de las que 567.,595.540 ptas ( 3411315,66 euros) corresponden a ventas efectuadas a GRM y 275.450.730 ptas ( 1655491,17 euros) a ventas efectuadas a COSMOS . Estas facturas fueron aportadas tanto por LIBERTY como por COSMOS y figuran en el anexo de las 12 cajas de documentación.

5.- Respecto de las facturas emitidas por LIBERTY, del total del IVA soportado que asciende a 136.813.352 ptas (822.264,27 euros); 132.093.909 ptas ( 793.899,86 euros) corresponden a IVA soportado procedente de las facturas recibidas de WITHDRAW.( f. 540)

6.- De dicha pericial y de la emitida por la perito Sra. Amalia ( obrante a los folios 793 a 922), se concluye que BANKER emitió facturas a favor de la trama defraudatoria en esta pieza 1 y cuyo obligado tributario es INTERTRADE , facturas- por importe superior a 120.000 euros) a través de las cuales se intentó defraudar a Hacienda en el importe que obra en los escritos de acusación calculado por los peritos de la AET.

De tales indicios absolutamente probados, se infiere que el acusado Alexis participó de manera consciente y, por ende, dolosa, en la trauma defraudatoria , a través de las empresas que, realmente, gestionaba y administraba : LIBERTY y BANKER ,de lo que se concluye su cooperación necesaria en dicha trama y que, tanto LIBERTY como BANKER, eran otras empresas ' PANTALLA', interpuestas entre WITHDRAW ( empresa TRUCHA) y GRM y sin que pueda excusarse en que, en realidad, era Armando uno de los administradores formales y en paradero desconocido, quien controlaba a quién compraba y vendía LIBERTY; ello tras afirmar que no confiaba en Armando ; lo cual resulta del todo punto incoherente y contradictorio, de lo que se sigue que se trata de una mera declaración exulpatoria sin sustento probatorio alguno. Puesto que, reiteramos, la responsabilidad penal es personal y el aquí acusado recurrente Alexis ) debe de responder de sus propios actos , sin perjuicio de que el citado Gabino respondan de los suyos, una vez hallado y juzgado.

OCTAVO.- La recurrente acusada Esperanza .

Como punto de partidaresulta absolutamente acreditado con las pruebas practicadas en juicio y que se analizan en la Sentencia recurrida ( si bien esta cuestión no es discutida en el presente recurso es preciso hacerlo constar de nuevo para aportar mayor claridad a las cuestiones objetos de recurso) que esta acusada era administradora formal d de la empresa ' CENTRO INFORMÁTICO CIUDAD DE HOSPITALET, S.L' (en adelante:CICH)y no mera testaferra de su hermano. Ella era la responsable de esta empresa constituída en E.P. de 27.03.1996 y fue nombrada Administradora el 29.11.1996. Ella manejaba la empresa y tenía pleno conocimiento de a quien compraba y vendía esta Empresa por ella administrada. Según el Dictamen de los peritos de la AEAT , su función en el entramado defraudatorio era la de empresa PANTALLA, a veces emitiendo facturas falsas que respondían a operaciones de compra-venta simuladas y, otras veces, simulando vender en el mercado de países de la U.E. , cuando, realmente, vendían en el mercado español, dejando de ingresar el IVA que debieron de haber repercutido a sus clientes nacionales o vendiendo a un precio irrisorio- en relación al precio medio de mercado- con lo que ingresaban un IVA menor en perjuicio de las empresas de las competencia que si cumplían con sus obligaciones tributarias puntualmente.

Dicho esto, comenzamos a analizar los motivos de fondo de su recurso.

Alega como cuestiones materiales, respecto del ejercicio económico 1998 ( puesto que no resulta acreditación de la participación de la empresa- por ella administrada de hecho - en el de 1997).

En primer lugar:ERROR en la apreciación de la prueba y, en concreto , la INDICIARIA, que ha servido de base a la condena en relación a la IMPUNIDAD por desconocimiento del montante total de la defraudación que pretendía cometer el obligado tributario ( INTERTRADE) en el ejercicio económico 1998.

Aplicada la doctrina expuesta al respecto con carácter previo , observamos, una vez leída la Sentencia de instancia que la misma cumple los criterios exigidos por el TS y antes expuestos, para dar validez a este tipo de prueba puesto que a lo largo del fundamento tercero se concluye- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que esta acusada es autora en calidad de cooperadora necesaria del delito continuado de falsedad en documento mercantil. Sin embargo, la Juez ' a quo' no concreta como indicios probados la cuantía de las tres facturas falsas emitidas por 'CICH' ; de lo que se sigue que carece de todo tipo de fundamentación jurídica la condena por delito contra la Hacienda pública por el cual también fue condenada.

La función de CICH en este entramado defraudatorio era la de una Sociedad PANTALLA , es decir, se interponía entre las TRUCHAS ( TOD COMPONENTS y TESECOMP) e INTERTRADE a fin de evitar detectar la conexión entre ella ( las Truchas y el obligado tributario: INTERTRADE).

Ahora bien, el importe de las 3 facturas falsas con las que CICH participó en la trama alcanza la cantidad de 96.467,74 euros ( 16.050.881 de las antiguas pesetas) , de lo que se sigue que, al no existir ni prueba directa ni indiciaria de que la acusada recurrente conociera o pudiera llegar a conocer el montante total de la cantidad que pretendía defraudar INTERTRADE ( obligado tributario) a la Hacienda pública,la conclusión es que- al no superar CICH la participación en este entramado los 120 .000 euros- , la acusada no incurrió en un delito contra la Hacienda Pública, si no únicamente en un delito continuado de falsedad de documento mercantilprevisto en el art 390 en relación al art 392 Cpenal objeto de acusación, lo cual tiene su traducción en la imposición de la pena, como se concretará en su momento.

De otro lado, alega, subsidiariamente, su participación a nivel de COMPLICIDAD y no DE COOPERACION NECESARIA.

Esta alegación cae por su peso puesto que ella conocía que su participación era necesaria para lograr el fraude fiscal , amén de haber resultado acreditado que ostentaba el dominio funcional del hecho de haber emitido esas 3 facturas falsas.

Por último, también subsidiariamente, alega incorrecta determinación de la pena impuesta puesto que no se puede penar igual a los ideólogos u obligados tributarios que a las meras empresas cooperadoras en una parte de la cantidad defraudada.

Tiene razón la recurrente en este punto puesto que la STS de 21/03/2000 pone de manifiesto que cada responsable penal ha de responder de sus propios actos, en este caso, de esa cantidad de 96.467 euros correspondientes a las 3 facturas falsas; de lo que se sigue que la pena a imponer no puede ser igual a esta recurrente que la impuesta a quienes, en esta trama, defraudaron con cantidades elevadísimas tal y como se exponen en los escritos de acusación; lo cual también tendrá su traducción en la imposición de la pena, como se concretará en su momento.

NOVENO.- El recurrente acusado Bartolomé alega ERROR en la apreciación de la prueba y, en concreto, ausencia de dolo al afirmar su ignorancia de que la empresa de la cual él era administrador única formara parte de un carrusel que tuviere como objetivo cometer una actuación delictiva contra la Hacienda Pública Española.Todo ello referido al ejercicio económico 1998 , objeto de la acusación de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública subtipo agravado en grado de tentativa.

Aplicada la doctrina expuesta al respecto con carácter previo , observamos, una vez leída la Sentencia de instancia que la misma cumple los criterios exigidos por el TS y antes expuestos para concluir que este acusado recurrente es cooperador necesario del delito continuado de falsedad en documento mercantil. Sin embargo, la Juez ' a quo' no concreta como indicios probados la cuantía de las facturas falsas emitidas porINFOPACK; de lo que se sigue que carece de todo tipo de fundamentación jurídica la condena por delito contra la Hacienda pública por el cual también fue condenado.

Como punto de partidaresulta absolutamente acreditado con las pruebas practicadas en juicio y , CONCRETAMENTE, con los dictámenes periciales de los técnicos de la AEAT que este acusado era administrador único d de la empresaINFOPACKque, si bien fue constituida en el Reino Unido el 9.03.1998, la gestionaba desde España, sin que pueda alegar ignorancia sobre la participación de dicha Empresa en el entramado defraudatoria objeto de este juicio puesto que , en dicha gestión, era ayudado por Gabino , empleado de COSMOS ( empresa 'PANTALLA' en la trama , como ya se ha analizado) y, a mayor abundamiento consta la firma de ambos en las órdenes de transferencias de divisas. Concluyen los peritos que se trata de OTRA empresa' PANTALLA' cuya función es interponerse entre 'las TRUCHAS' e INTERTRADE para dificultar la averiguación de la relación entre ambas. Es una sociedad puente con sede social en un país de la U.E. pero que, en realidad, gestiona desde España puesto que sólo compra a empresas exportadoras españolas y todo lo que compran a éstas lo venden también exclusivamente a empresas españolas; de lo que se sigue que ese IVA INTRACOMUNITARIO es ficticio porque no se adquiere ni se vende a ninguna empresa de la U.E.

Por lo expuesto, este acusado es autor en calidad de cooperador necesario del delito continuado de falsedad en documento mercantil. Sin embargo, al no individualizar los peritos ni tampoco Juez ' a quo' la cuantía de las facturas falsas emitidas por ' INFOPACK' carece de todo tipo de fundamentación jurídica la condena por delito contra la Hacienda pública por el cual también fue condenado, dado que en virtud del Principio ' In dubio pro reo' esa cuantía podría ser inferior a los 120.000 euros exigidos por el art 305 Cp como requisito ' si ne qua non' para constituir delito , pudiendo tratarse de una infracción administrativa fiscal.

Y, al igual que ocurre para la acusada Esperanza , no se puede penar igual a los ideólogos u obligados tributarios que a las meras empresas cooperadoras en una parte de la cantidad defraudada. Es decir la pena a imponer a este acusado no puede ser igual a la impuesta a quienes, en esta trama, defraudaron con cantidades elevadísimas tal y como se exponen en los escritos de acusación; lo cual tendrá su traducción en la imposición de la pena, como se concretará en su momento.

DECIMO.- El recurrente acusado Torcuato , con carácter subsidiario alega:INFRACCION DE LEYpor inaplicación de lo dispuesto en el art 70.1.2ª CPenal , al no haberse producido en las penas de Multa Proporcional, a diferencia de lo que si se ha hecho con las penas privativas de libertad, la correspondiente degradación de acuerdo con la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Estimamos tal motivoen consonancia con lo aplicado por STS nº 832/2013, de 24 de Octubre , puesto que la Multa proporcional es una Pena incluida en el catálogo pormenorizado en el art 33.3 Cpenal vigente a fecha hechos, dentro de penas menos graves:' h) La multa proporcional , cualquiera que fuera su cuantía'

UNDÉCIMO.- También como motivo subsidiario alegan los recurrentes acusados:INFRACCIÓN DE LEY al haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 Cp como muy cualificada rebajando la pena en un grado , reclamando que se rebaje en dos grados como permite la Ley,a lo cual se oponen ambas acusaciones.

Se advierte que debió de constar en el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada los hechos de los que se extrae la atenuación y no sólo en la fundamentación jurídica correspondiente. No obstante lo cual, al haberse argumentado en la fundamentación, este Tribunal entiende subsanada esa omisión en el relato que, reiteramos debe de exponerse a la luz de la forma en la redacción de las Sentencias establecida en el art. 142 LECrim

Ha de partirse del Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial , se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Pues bien, examinadas las actuaciones y la argumentación del correspondiente fundamento de la Sentencia impugnada, consideramos, a la luz de lo dispuesto en Artículo 66 del C. penal vigente a la fecha de los hechos : 'En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 4.ª Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias' que el recurso en esta cuestión ha de ser estimado .

Ello es así porque, presentada la querella por Fiscalía de delitos económicos en fecha 1.08.2000 y admitida a trámite al día siguiente; una de las diligencias esenciales en esta materia como lo es la presentación de los correspondientes dictámenes de los peritos de Hacienda ( que constituyen la principal prueba de cargo de la acusación, si bien el perito D. Pedro Miguel comparece ante el J.Instructor en fecha 10.10.2002 y aporta su Dictamen referente al obligado tributario ' INTERTRADE..' ; en cambio, la perita Dña. Marisol también comparece pero sólo para manifestar que sus 4 dictámenes estarán finalizados y aportados a finales de ese año 2000, pero , ante el incumplimiento de plazo y, tras múltiples requerimientos del Sr. Juez Instructor, quien ya había acabado de tomar declaración a todos los imputados a fines del 2003 ( como se ha analizado al tratar la cuestión de la prescripción), es en fecha 21.01.2005; es decir,tras 2 años y 6 meses desde que los debería haber aportado.Tras ello, se dicta Auto de P.A. y división de la causa en 8 piezas, en fecha21/01/2005y se remiten las actuaciones a Fiscalía para calificación pero , por lo visto no se remitió a la Fiscalía de delitos económicos, la cual se quejó de tal circunstancia y, una vez remitidas a esta Fiscalía especializada el 2.09.2006 ( f. 968) son retornadas al Juzgado en fecha27.02.2007, con el correspondiente escrito de acusación provisional , fecha en la que se remiten a la Abogacía del Estado ( f. 1003).De nuevo 2 años de dilaciones no imputables a las partes, concretamente, no imputables a los acusados.Por si ello no fuera poco, la causa fue recibida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bcn en Diciembre de 2009 pero no es hasta Diciembre de 2011 cuando se dicta Auto de admisión de pruebas y señalamiento a Juicio oral para el 23.11.2012. Dos años más de dilación del procedimiento por culpa no imputable a los acusados. Celebrado el Juicio oral en la fecha señalada, no se dicta Sentencia hasta fecha 3/03/2014 ( aunque se dictó en fecha 31/01/2014, ante las aclaraciones instadas por las partes, el Auto de Aclaración- que forma parte de la Sentencia- se dictó en esa fecha referida de 3/03/2014 ).Es decir: 1 año y 3 meses por culpa no imputable a los acusados

Por último, esta Sentencia dictada en grado de apelación, se dicta tras 1 año y 6 meses de haberse celebrado la vista oral el 22.10.2015 por el motivo expuesto en los antecedentes de hecho y no imputable a los acusados

Por lo expuesto, ESTIMAMOS este motivo de todos los recursos y rebajamos la pena a imponer en 2 grados.

DUODÉCIMO.- IMPOSICION PENA resultante de la ESTIMACIÓN de las dos anteriores alegaciones subsidiarias.

Artículo 66. Cp vigente a fecha de los hechos: 'En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 4.ª Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias'

Artículo 305 C. penal vigente a la fecha de los hechos establecía:

'1. El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas ( de 120.000 euros, según modificación introducida por LO 15/2003, de 25 de Noviembre al resultar más beneficioso a los acusados), será castigado con la pena deprisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicaránen su mitad superior cuandola defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialdurante un período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica,se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.'

En la Sentencia dictada en 1ª Instancia y aquí recurrida, tras establecer la existencia de un concurso medial entre el delito continuado de falsedad y el delito consumado contra Hacienda pública correspondiente al ejercicio económico 1997 , por un lado, y entre el delito continuado de falsedad y el delito contra Hacienda en grado de tentativa correspondiente al ejercicio económico 1998 , por otro lado , aplica el art 77. 3º C.P . en su redacción vigente a la fecha del hecho y pena separadamente los delitos al resultar más favorable a los acusados

Sin embargo, la L.O. 1/2015 de reforma del C.P. da una nueva redacción al art 77 CP que resulta más favorable a los acusados y, por ello, la aplicamos.

El actual art. 77.3 Cpenal dispone: ' En el segundo ( concurso medial), se impondráuna pena superior a la que habría correspondido , en el caso concreto, por la infracción más grave,y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.'

El precepto legal , en caso de concurso medial, ya no obliga a imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior sino 'una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave'. Interpretando tal precepto desde la perspectiva ' pro-libertate' , obligada en la Jurisdicción penal, el mandato legal se cumple imponiendo una pena más elevada a la que se impone por el delito más grave.Esta es también la interpretación efectuada por laCircular 4/2015, de la Fiscalía Gral. del Estadosobre la nueva regla penalógica para el concurso medial de delitos , cuyas conclusiones 3 y 4 se refieren a esta cuestión:

'3º El art. 77.3 CP no remite a la pena superior en grado, sino a 'una pena superior a la que habría correspondido'. Esta pena superior implica una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, sin que en ningún caso pueda exceder de la suma de las penas concretas imponibles por los delitos en concurso.

4º La reforma operada por LO 1/2015 sanciona el concurso medial con una pena híbrida o pena síntesis que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la pena concreta que se impondría al delito más grave) y un máximo (la suma de las penas concretas que se impondrían a los delitos para el caso de que se castigaran por separado). Para individualizar dentro de los límites de esta pena síntesis la concreta pena imponible habrán de aplicarse los criterios del art. 66.1.6ª CP (circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho). Esta individualización final debe estar orientada hacia la traducción penológica del desvalor total del complejo delictivo. La pena final habrá de ser siempre superior en al menos un día a la concretamente imponible al delito más grave.'

A/ a.-En el caso presente,el delito más gravede los dos cometidos por los seis acusados Apelantes:(1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis ;correspondiente al ejercicio económico 1997,es el delito contra la hacienda públicasubtipo agravado, puesto que el grado medio es 3 años mientras que el grado medio del delito continuado de falsedad en documento mercantil son 21 meses.

Pues bien, aplicando la atenuante muy cualificada con rebaja en dos grados ( cuyo motivo de esta rebaja ya ha sido analizado, la pena es la dePrisión de 7 meses y 15 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional del cuarto del tanto a la mitad del tanto de la cuantía defraudada, es decir,Multa proporcional de 101.528,01 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; con accesoria especial de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialdurante un período de 1 año y 15 días.

Aplicando el concurso medial ( falsedad continuada como medio para cometer el delito contra la Hacienda pública consumado correspondiente al ejercicio económico 1997) y, por ende el art 77.3 Cp en su redacción actual, consideramos equitativo imponer a los acusados citados la pena dePrisión de 9 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional del cuarto del tanto a la mitad del tanto de la cuantía defraudada e imponemosMulta proporcional de 115.000 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; con accesoria especial dela pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Socialdurante un período de 1 año y 6 meses

b.- En el caso presente,el delito más gravede los dos cometidos por los seis acusados citados (correspondiente al ejercicio económico 1998, es tambiénel delito contra la hacienda pública en grado de tentativasubtipo agravado, puesto que el grado medio es 22 meses y 15 días mientras que el grado medio del delito continuado de falsedad en documento mercantil son 21 meses.

Pues bien, aplicando la atenuante muy cualificada con rebaja en dos grados ( cuyo motivo de esta rebaja ya ha sido analizado, la pena resultante sería la dePrisión de 3 meses y 27 díascon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa proporcional de la mitad del tanto al cuarto del tanto de la cuantía defraudada ( ser en grado de tentativa se rebaja un grado más atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada con rebaja en dos grados resultando unaMulta proporcional de 14.379 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago; con accesoria especial de lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 6 meses.

Aplicando el concurso medial (falsedad continuada como medio para cometer el delito contra la Hacienda pública en grado de tentativa correspondiente al ejercicio económico 1998) y, por ende el art 77.3 Cp en su redacción actual, consideramos equitativo imponer a los acusados(1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis , la pena, para cada uno de ellos, dePrisión de 4 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMulta proporcional de 15.000 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago; con accesoria especial de lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 4 meses y un día.

B/ Los acusados: (7) Esperanza y (8) Bartolomé , como ya se ha analizado, únicamente son penalmente responsables , cada uno de ellos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en grado de tentativa correspondiente al ejercicio económico 1998, ya definido.De lo que se sigue que, aplicando el art 74.1 en relación con los arts 16 y 62 del mismo testo legal, la pena base que procediria imponer sería la mitad superior para el delito en TENTATIVA, es decir: Prisión de 10 meses y 15 días y Multa de 10 meses y 15 días a razón de 6 euros la cuota diaria al no haberse probado su capacidad económica. Ahora bien, dicha pena ha de ser rebajada en dos grados por la concurrencia de la atenuante tantas veces citada, de lo que resulta que la pena a imponer a cada uno de ellos- que la imponemos en el grado mínimo dada su escasa participación en la trama- es la dePrisión de 2 meses y 25 díascon con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay la de Multa de 2 meses y 25 días a razón de 6 euros la cuota diàriay, en caso de impago, se aplicaria el art 53 Cpenal en toda su extensión.

DECIMO TERCERO.- En concepto deRESPONSABILIDAD CIVIL, el art 116 L.E.Crim ., en su párrafo 2., establece la responsabilidad solidaria entre los autores', es por ello que los acusados:(1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis son civilmente responsables solidarios del total de la cuantía defraudada a la Hacienda Pública en el ejercicio económico 1997 y de la intentada defraudar en el ejercicio económico 1998; si bien, a efectos meramente dialécticos ( al no ser objeto de recurso); este Tribunal recuerda el derecho de repetición interno entre ellos en proporción a la cuantía con la que cada uno participó en la defraudación.

B/ Los acusados:(7) Esperanza y (8) Bartolomé al haber sido absueltos de los respectivos delitos contra la Hacienda Pública, quedan exonerados de toda responsabilidad civil derivados de dichos delitos , sin que haya lugar a declarar responsabilidad civil alguna contra ellos dado que el delito continuado de falsedad por el que se les condena a cada uno de ellos, no genera Responsabilidad Civil. alguna.De lo que se sigue que tampoco responden , subsidiariamente, ni CICH, ni INFOPACK .

DECIMO CUARTO.-La atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada y su rebaja en dos grados de la pena correspondiente , la cuestión sobre la multa proporcional y su obligatoriedad de rebajarla igual que la pena de prisión- porque es una pena, como ya se analizó en el correspondiente fundamento- y el actual art 77.3 Cp , se aplican a todos los acusados, aún para los que no formularon recurso de Apelación por tales motivos, puesto que se encuentran en la misma situación que los apelantes y debido alEFECTO EXPANSIVO DEL RECURSO de apelación PENAL.

DECIMO QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso ( art. 240 L.E.Crim .)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlas cuestiones de nulidad planteadas.

ESTIMAMOS en parteel recurso interpuesto por la Abogacía del Estado ( con adhesión del M. Fiscal) yESTIMAMOS en partelos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los respectivos acusados frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento dictada en Procedimiento Abreviado de referencia del expresado Juzgado de lo Penal , por lo quela REVOCAMOS en parte y:

A/ 1.- CONDENAMOS a(1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis , como autores de un delito de falsificación continuada en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda pública consumado cometido en elejercicio económico de 1997, en su modalidad agravada por razón de la cuantía de la defraudación, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja de la pena en dos grados, a la pena, para cada uno, de:Prisión de 9 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMulta proporcional de 115.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; con accesoria especial de lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 1 año y 6 meses.

2.-CONDENAMOS a(1) Rosendo ,(2) Torcuato , (3) Jose Ángel , (4) Luis Francisco , (5) Juan Enrique ,(6) Alexis , como autores de un delito de falsificación continuada en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda pública en grado de tentativa cometido en elejercicio económico de 1998,en su modalidad agravada por razón de la cuantía de la defraudación, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja de la pena en dos grados, a la pena, para cada uno, de:Prisión de 4 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMulta proporcional de 15.000 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago; con accesoria especial de lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 4 meses y 1 día.

B/ ABSOLVEMOS a los acusados: (7) Esperanza y (8) Bartolomé del delito contra la Hacienda pública por los que venían siendo acusados y los CONDENAMOS como autores penalmente responsables , cada uno de ellos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en grado de tentativa correspondiente al ejercicio económico 1998, ya definido, a las penasdePrisión de 2 meses y 25 díascon con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay la de Multa de 2 meses y 25 días a razón de 6 euros la cuota diàriay, en caso de impago, se aplicaria el art 53 Cpenal en toda su extensión.

En concepto deRESPONSABILIDAD CIVILy, al haber sido absueltos de los respectivos delitos contra la Hacienda Pública, estos dos acusados quedan exonerados de toda responsabilidad civil derivados de dichos delitos ,sin que haya lugar a declarar responsabilidad civil alguna contra ellos dado que el delito continuado de falsedad por el que se les condena a cada uno de ellos, no genera R.C. alguna. De lo que se sigue que tampoco responden , subsidiariamente, ni CICH, ni INFOPACK .

CONFIRMAMOSel resto de la Sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese al M. Fiscal y a las partes. Frente a la presente no cabe interponer recurso ordinario . Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal de procedencia con testimonio de esta Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su entrega en Secretaria por la Ilma. Magistrada-Ponente, una vez firmada por el resto de las Ilustrísimas Señorías que componen el Tribunal. Doy fe.