Sentencia Penal Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 78/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 78/2017-L

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4077/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SABADELL

SENTENCIA 311/2018

Ilmas. Sras. Magistradas;

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, elProcedimiento Abreviado nº 78/17-L, dimanante de las Diligencias Previas nº 4077/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, seguido por delito de estafa, delitos societarios y falsedad documental contra los acusados, Marcial , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1953, hijo de Mario y de Martina , de nacionalidad española, con D.N.I NUM001 , vecino de la localidad de Palau- Solitá i Plegamans (Barcelona), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribas Mercader y asistido por la Letrada Sra. Irusta Díaz, Jacinta ,mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM003 de 1972, hija de Octavio y de Noemi , de nacionalidad española, con D.N.I NUM004 , vecina de la localidad de Palau- Solitá i Plegamans (Barcelona), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribas Mercader y asistida por la Letrada Sra. Irusta Díaz y Jose Luis , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM005 de 1980, hijo de Marcial y de Aida , de nacionalidad española, con D.N.I NUM006 , vecino de la localidad de Vilasar de Dalt (Barcelona), con domicilio en la CALLE001 NUM007 - NUM008 , NUM009 NUM010 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribas Mercader y asistido por el Letrado Sr. Vidal Castañón.

Interviene el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y en calidad de acusación particular, Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morcillo Villanueva y asistido por el Letrado Sr. Delgado Mercé.

Ha sido designada Magistrada Ponente de esta resolución, la Ilma. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien, previa deliberación y votación, expresa por unanimidad, el parecer del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de abril de 2018, se celebró juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en la vista oral y en trámite de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de interesar la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-La Acusación Particular, en trámite de informe, modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación contra Jose Luis y manteniendo la petición de condena contra Marcial como autor responsable de undelito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravatorias de los apartaos 5 º y 6º del artículo 250 del mismo Cuerpo Legal a la pena de 4 años y multa de 10 meses, de undelito societarioprevisto y penado en el artículo 295 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de duplo del beneficio obtenido, deun delito societarioprevisto y penado en el artículo 293 del Código Penal a la pena de 10 meses de multa y un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390 del mismo Cuerpo Legal citado, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 10 meses y contra Jacinta como autora responsable de undelito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravatorias de los apartados 5 º y 6º del artículo 250 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de 4 años y multa de 10 meses y de undelito societarioprevisto y penado en el artículo 295 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de duplo del beneficio obtenido; todo lo anterior, con accesorias y pago de las costas procesales causadas.

En el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, interesa la condena de los acusados a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Pablo Jesús en la suma de 88.197,09 euros por el perjuicio patrimonial causado, según el siguiente desglose, a saber: 16.000 euros ingresados en la cuenta de la sociedad en una primera aportación; 20.000 euros de la ampliación de capital; 6.074 euros abonados al Banco Popular; 21.273,09 euros abonados a BBVA, por la Póliza de Crédito; 12.679,59 euros abonados al BBVA por la Póliza de Descuento y 12.170,41 euros abonados al Banco de Sabadell por créditos anteriores.

CUARTO.-Por su parte, las defensas de los acusados, interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la acusación particular.

ÚNICO.-Probado y así se declara que, en fecha 3 de abril de 2002, el acusado, Marcial constituyó la mercantil 'Payma Difusión S.L', cuyo objeto social era la representación y venta de maquinaria de hostelería, administrada, solidariamente, desde el 7 de marzo de 2005, por los también acusados, Jacinta y Jose Luis , si bien, este último a meros efectos formales, ostentando la gestión efectiva de la misma, la Sra. Jacinta y en la que, desde el año 2005 hasta el año 2009, realizó actividad como agente comercial (comisionista), Pablo Jesús .

En fecha 5 de octubre de 2006, se constituyó la mercantil 'Gama de Productos S.L', participada, inicialmente, en un 50% por Marcial y en otro 50% por Jacinta ; entregándose en dicho acto por Pablo Jesús el importe correspondiente al 50% del capital social, recibiendo este el 50% de las participaciones de la misma, el 17 de enero de 2007, que fueron transmitidas por los anteriores acusados en un 25%, cada uno de ellos; nombrándose administrador único a Marcial , pese a que la gestión económica efectiva de la misma era asumida por Jacinta , siendo el primero director de ventas; mientras que Pablo Jesús pasaba a ser socio y mantenía la misma función de comercial que en la mercantil Payma Difusión.

Las expectativas de crecimiento de la empresa Gama de Productos S.L y las necesidades de liquidez de la misma venían siendo expuestas en las comunicaciones vía fax remitidas a Pablo Jesús por Marcial , así como en las diferentes reuniones que mantuvieron los tres socios, en las que se trataba tanto de la marcha económica de la empresa, como del estado de cuentas de la misma, aprobándose las de los años 2007 y 2008, pese a que no fueron convocadas, formalmente, las Juntas de Socios correspondientes, presentándose dichas cuentas en el registro Mercantil, acompañadas de la necesaria certificación de celebración.

En fechas 4 y 17 de septiembre de 2009, Pablo Jesús realizó dos ingresos por valor respectivo de 20.000 euros, el segundo de ellos, documentado como ampliación de capital en escritura pública, cantidad que, igualmente, fue aportada por Marcial y Jacinta , por mitad cada uno de ellos y fueron avaladas por Pablo Jesús , junto con aquellos dos últimos, dos pólizas de crédito suscritas por la mercantil Gama de Productos S.L el 22 de septiembre y el 2 de noviembre de 2009 por una suma de 30.000 y 20.000 euros, respectivamente, así como una línea de descuento bancario con un límite de 80.000 euros suscrita con la entidad BBVA en fecha 28 de noviembre de 2008; habiéndose suscrito con anterioridad a estas últimas y desde la constitución de la mercantil, otras tantas pólizas de crédito para operaciones bancarias y préstamos mercantiles, los cuales fueron siendo amortizados por la mercantil Gama de Productos S.L.

A consecuencia de la crisis y para paliar la falta de liquidez se fueron produciendo transferencia patrimoniales desde la mercantil 'Payma Difusión S.L' a 'Gama de Productos S.L', para hacer frente a las deudas y gastos de esta última, cantidades que, posteriormente y para compensar dichas inyecciones económicas se transfirieron desde 'Gama de Productos' a 'Payma Difusión', sin que haya quedado acreditado que Marcial y Jacinta hubieran dispuesto de cantidades con fines distintos a la satisfacción de las deudas generadas por Gama de Productos S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer término, la ausencia de pretensión condenatoria contra el inicialmente acusado, Jose Luis , obliga, de acuerdo con el principio constitucional acusatorio consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución a absolver libremente, con todos los pronunciamientos favorables al mismo.

Y ello por cuanto, el proceso penal se rige en nuestro ordenamiento, entre otros, por dos principios fundamentales: el de presunción de inocencia y el acusatorio. La presunción de inocencia está consagrada en el art. 24 de la Constitución Española y supone que toda persona a la que se le impute la comisión de un delito sólo podrá ser condenada cuando se haya practicado prueba plena, objetiva y suficiente que desvirtúe aquella presunción. Mientras que el principio acusatorio del artículo 24. 2 de la carta magna significa que para poder proceder penalmente contra persona concreta, es decir, practicar la prueba y valorar luego si la misma es suficiente o no para condenar, absolviendo en caso contrario, se precisa que alguien solicite del órgano judicial la imposición de una pena para tal sujeto. De no existir solicitud de condena, el Tribunal no puede proceder de oficio, debiendo por fuerza dictarse sentencia absolutoria; sin solicitud de condena deducida en el propio acto de juicio oral, el Juez no puede ni entrar a conocer los hechos denunciados, ni mucho menos condenar. La acusación es presupuesto necesario y previo para el análisis de los hechos objeto de denuncia( STC 22 de marzo de 1999 , 29 de noviembre de 1999 y 31 de enero de 2000 ).

Por todo ello, y dada la vigencia y plena aplicabilidad al caso, del principio acusatorio, no es posible un pronunciamiento distinto del absolutorio, pues como bien es sabido y es premisa del sistema procesal español, el principio acusatorio viene a configurar el proceso penal como un sistema en el que el ejercicio de la acusación y su mantenimiento se hace recaer sobre las partes que en él intervienen, de modo que no podrá mantenerse la acusación por un presunto hecho delictivo si la acusación -pública o privada- solicita del órgano judicial un pronunciamiento dirigido a la no continuación del procedimiento. Especial virtualidad cobra dicho principio en la fase de instrucción donde puede suceder que la acusación particular -si la hubiere- y la pública -ejercida por el Ministerio Fiscal- solicitaran el archivo de las actuaciones. Pero igualmente relevante resultará en la fase de enjuiciamiento, ante el órgano que resultara competente, pues en este último supuesto no podrá el Tribunal pronunciar condena alguna que no le haya sido solicitada por las partes acusadoras.

Así lo dispone el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , '...Toda condena requiere como presupuesto el mantenimiento de una acusación. Un pronunciamiento condenatorio sin que se haya sostenido en el trámite de conclusiones definitivas, la pretensión acusatoria, significaría atribuir al tribunal la función de acusar, lo que no es compatible con los postulados del actual sistema procesal penal, que parte de la incompatibilidad, orgánica y funcional, entre la persecución y el enjuiciamiento, entre la actividad acusatoria y la actuación decisoria.

Premisas con las que, en adecuada aplicación al caso de autos, procede declarar la libre absolución de Jose Luis , por los delitos por los que, inicialmente, venía, acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Se sostiene por la Acusación Particular que los acusados, Marcial y Jacinta , maquinaron algún tipo de ardid o plan preconcebido, en orden a engañar a Pablo Jesús , quien, en la creencia de la buena marcha y resultados de la sociedad Gama de Productos S.L, de la que era socio, ostentando el 50% de sus participaciones, a partir de los datos e información falsa que aquellos le proporcionaron, a lo largo del año 2009, ingresó en la citada mercantil la suma de 40.000 euros, en dos aportaciones de 20.000 euros, como incremento de capital social, viéndose persuadido, igualmente, para avalar, personalmente, varias pólizas de crédito y de descuento que se suscribieron con varias entidades bancarias; tras lo cual, los acusados comenzaron a transmitir la actividad comercial de la mercantil a la empresa Payma Difusion S.L, en la que aquel había realizado actividad comercial desde el año 2005, transfiriendo sumas dinerarias a la cuenta de la misma, entre los meses de septiembre y octubre de 2010 por importe de 48.000 euros, no haciendo frente a las pólizas y presentando al cobro facturas correspondientes a operaciones irreales de Gama de Productos S.L; impidiendo al mismo el ejercicio de los derechos de información y control sobre la gestión de la sociedad que le correspondía y certificando la celebración de juntas de socios para la aprobación de las cuentas anuales de 2007 y 2008, sin que aquel hubiera concurrido a las mismas.

Pues bien, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el Plenario, valorada de forma crítica y ponderada, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal , no aparece con la suficiente claridad y nitidez, sin género de dudas, ni ambigüedades, la concurrencia de los elementos de los tipos penales, objeto de acusación.

Marcial , a la fecha de los hechos, administrador único de la mercantil Gama de Productos S.L, manifestó que ostentaba el 25% de participación en la misma, al igual que Jacinta , quien es su pareja sentimental, ostentando el restante 50%, Pablo Jesús ; Payma Difusión, S.L era una empresa de su propiedad, administrada, de forma efectiva, por Jacinta y puntualmente por su hijo Jose Luis , actuando el declarante como director de ventas.

Manifestó que, de mutuo acuerdo, se convino con el Sr. Pablo Jesús su integración en la empresa Gama de Productos S.L, como socio y dedicado a la venta, al tiempo que era representante de Payma Difusión, en concreto, comisionista; En la actualidad, la mercantil, Gama de Productos, está cerrada, sin haber practicado la correspondiente liquidación.

A lo largo del año 2009, manifestó, enviaba al Sr. Pablo Jesús , de manera casi diaria, comunicaciones vía fax, informando de la marcha de la sociedad'...tanto de lo bueno, como de lo malo...'.Recuerda que habló con el Sr. Pablo Jesús acerca de la necesidad de obtener pólizas de descuento de papel, porque'...teníamos mucho papel...pero necesitábamos obtener el dinero...'; en un momento determinado se hizo una ampliación de capital, siendo Jacinta quien tiene conocimiento cierto al respecto de los importes, tanto de las ampliaciones, como de las varias pólizas suscritas que fueron avaladas por todos ellos; las decisiones de la mercantil se tomaban de forma conjunta con el Sr. Pablo Jesús , máxime ostentando este el 50% de las participaciones y al ver que podía tener una buena trayectoria, se convino en la aportación de liquidez para crecer; la gestión económica la llevaba Jacinta y el declarante se dedicaba más a las ventas y contactos con proveedores y delegados, mientras que el Sr. Pablo Jesús realizaba una función, básicamente, comercial; en aquellos momentos, la mercantil ya tenía ya tenía algunos problemas de falta de liquidez, por eso se celebró una reunión y era necesario poner dinero.

Exhibido el documento nº 23 de la querella (f. 84), recuerda haber remitido esta carta; igualmente reconoció el documento nº 18 (f. 71), como otros tantos más; manifiesta que la mercantil Payma se hizo cargo de la actividad de Gama de Productos como también de sus deudas, lo cual comunicó, personalmente, a los clientes y proveedores, los cuales aceptaron dado que Payma era la que tenía crédito y cuando el Sr. Pablo Jesús decidió no seguir, se tuvo que hacer cargo del personal, naves, proveedores, deudas.

Entre septiembre y noviembre del año 2009 y febrero de 2010, a raíz de la crisis, comenzaron deudas importantes de clientes, también, aportados por Pablo Jesús ; deudas que no se han cobrado; no se generaban ventas y se tuvo que traspasar alguna facturación de Payma Difusión a Gama de Productos para que esta última fuera subsistiendo, pero si traspasaba toda, se hundía la primera. La relación y comunicación con el Sr. Pablo Jesús era muy estrecha y este último era conocedor de todos los avatares de la mercantil; cree que toda la documentación de la que disponía está presentada. Desconoce el motivo por cual, según lal acusación, en relación a la póliza de crédito de Gama con el BBVA, entre abril y octubre de 2010, se continúan realizando descuentos; es una información de las que es conocedora, en todo caso, Jacinta . No se consideró necesario la convocatoria de ninguna junta de socios, porque estaban en contacto permanente, mantenían conversaciones casi diarias y se celebraban reuniones periódicas, constantemente, por lo que no se suscitó la necesidad de convocar, formalmente, dichas juntas; tratándose de una relación de confianza, nunca se pidió; de hecho, la ampliación de capital tampoco se acordó en Junta formal; Exhibidos los folios 864 y 881, reconoció su firma en ambos.

Su hijo, Jose Luis , fue administrador en la mercantil 'Payma', pero no llevaba la gestión efectiva de la misma; lo fue puntualmente, sin función ejecutiva alguna; el gobierno de la sociedad no la tenía él. Se trataba de estrategias comerciales, No era contabilidad, sino acciones, y estrategias comerciales, sin valor contable. Pablo Jesús sabia como estaba la empresa y de la falta de liquidez, el tenía información de todo lo que pasaba y concretamente de los impagados por su función de comercial; nunca le solicitó los estados contables. Se han ido pagando las deudas con su patrimonio personal y el de la mercantil Payma, llegando a perder su propio domicilio; Pablo Jesús continuo percibiendo comisiones de Payma, aun después de cesar en su actividad comercial, porque continuaron comprando a empresas por él representadas y respecto de las cuales tenía derecho a cobrar comisiones.

Jacinta , era propietaria de un 25% de la mercantil Gama de Productos S.L y llevaba la parte administrativa, era la administradora de facto con conocimiento de todos los socios; fue igualmente administradora de Payma Difusión, al comienzo, de forma solidaria, con Jose Luis , quien nunca intervino como tal.

Se mantenían reuniones periódicas, muy habituales y mensuales para tratar sobre las cuentas, y sobre el estado de la mercantil. sin necesidad de convocatorias formales, porque el contacto era muy habitual y estrecho; se hablaban de todos los temas, semanalmente; la falta de liquidez de la mercantil ya se veía con anterioridad; antes de septiembre de 2009 había mucho papel al cobro, no podíamos meterlo en ninguna entidad bancaria; pero tenían ventas altas y necesitaban liquidez; o descontar papel o aportar capital, porque las facturas de los proveedores eran muy altas; la empresa funcionaba; tenían '...el papel parado...'; normalmente, los clientes no pagaban a treinta días y muchos de los clientes que gestionaba el Sr. Pablo Jesús eran pagos a 60, 90 y 120 días y a nuestros proveedores, especialmente, al de Portugal, les pagamos facturas de entre 60.000 y 80.000 euros de género entre 30 y 60 días, por lo que se necesitaba el dinero antes; el importe de las aportaciones consta documentado y aportado; únicamente consta una aportación de capital, elevado a público; sin ninguna más; que se hayan podido hacer aportaciones de una empresa a otra para hacer pago puntual a proveedores es responsabilidad suya; el resto de aportaciones era para pagar deudas y a los trabajadores de Gama de Productos; Recuerda la suscripción de las pólizas, si bien no de las cantidades; Cuando empezó Gama de Productos y se cogió un pequeño local en Rubí, visto el volumen de género, buscamos una nave en Palau de Plegamans; se compraron unas estanterías y un elevador para lo cual, como Gama de Productos, entonces, no tenía crédito, Payma pidió un ICO a BBVA 12.000 euros avalado por ambos acusados; el elevador pasó a Payma Difusión, como pasaron los alquileres de la nave de Gama de Productos, los trabajadores hasta que Payma se los quedó, deudas, se pidió un ICO para la liquidar deudas de Gama de Productos de 30.000 euros que se pagó con una 2ª hipoteca de la casa y un préstamo privado a un prestamista, por lo que se perdió la casa. Todo lo que realizaron para intentar salvar la empresa Gama de Productos ha sido perjudicial, para esta, para Payma porque tampoco ha podido sobrevivir y para los acusados que han perdido su propio domicilio;

Gama dejó de facturar, realmente, en septiembre/octubre de 2010; seguía facturando pero la facturación era muy pequeña; a consecuencia de la crisis, algunos clientes que el Sr. Pablo Jesús había aportado dejaron de pagar y no se compraba maquinaria pequeña que era a lo que se dedicaba Gama de Productos, por lo cual, tuvo que sacar facturación de Payma Difusion para meterla en Gama de Productos, pagar cosas de esta última y a la vez devolver lo que Payma había aportado; reconoce que pudo errar a la hora de tomar dicha decisión, pero su obligación era pagar las deudas y al tiempo recuperar lo invertido para devolverlo a Payma; de ahí el movimiento entre las cuentas bancarias de ambas mercantiles; todo lo cual se comunicó a los clientes.

Toda la documentación que le ha sido requerida y de la que disponían, ha sido entregada; no ha podido presentar ni balances, ni cuentas porque a partir de cierto momento ni se pudieron elaborar, ni se pudo liquidar, en debida forma, la mercantil ante la falta de dinero para afrontar el procedimiento.

Pese a que se comunicó a los clientes y proveedores que en el mes de febrero de 2010 se comenzaba a facturar con Payma, igualmente se seguía facturando, aun en menor medida, por Gama; hay movimientos e IVA hasta el mes de octubre.

Hasta el día de la fecha, han ido pagando, personalmente, todas las deudas; Pablo Jesús siguió cobrando comisiones, incluso después de dejar la empresa e incluso se continuaron las compras a diferentes empresas representadas por aquel; cuando se marchó se llevó a varios de los clientes que había aportado a quienes ofreció mercancía de empresas competidoras a la nuestra.

Toda la información al respecto de la marcha de la sociedad y los avatares de la misma se fueron comunicando al Sr. Pablo Jesús , periódicamente, sin que en ningún momento este último les requiriera aportación de documentación alguna.

Jose Luis , por su parte, reconoció haber ostentado el cargo de administrador de la mercantil Payma Difusión S.L, pero, meramente, formal, durante un periodo determinado, hasta el mes de junio de 2010, momento en el que se desvinculó de la misma, no habiendo dispuesto de ningún tipo de capacidad de gestión, desconociendo la operativa discutida.

Pablo Jesús manifestó que empezó a colaborar con ellos en Payma Difusión y después de un tiempo, entró en Gama de Productos, en la que desarrollaba la parte comercial; la administración de esta última la llevaba Jacinta ; se comentaba que íbamos ben como empresa, sin tener acceso a ningún tipo de documentación; A lo largo del año 2009, concretamente, en septiembre, manifiesta que se celebró una reunión y se llegó a la conclusión que para poder tener un buen colchón para la empresa irían bien algunas aportaciones destinadas a consolidar y fortalecer la misma; y parte del dinero para pagar alguna factura; a lo que accedió porque confié en sus manifestaciones. Se aportaron 20.000 euros como préstamo a la empresa, otras 20.000 euros como ampliación y posteriormente pólizas de crédito y de descuento de papel; de estas pólizas, ha tenido que cubrir en el caso del Popular la mitad; en BBVA un total de 32.000 euros y luego había unos ICOS en Sabadell que tampoco se acabaron de pagar y tuve que cubrir; la situación no es buena y se tendrían que aportar nuevas cantidades, sin que se me mostrara documentación, más allá de un balance; a partir de ahí, viendo que la empresa estaba en malas condiciones se desvincula de la empresa; solicita reuniones y documentación, se me deniega y decide abandonar la mercantil. Conoce que Payma se hizo cargo de Gama de Productos. Nunca ha sido convocado a reuniones, ni Juntas; ni ha asistido a las mismas.

Podía tener referencia de algunos de los impagados, pero no del total; conocía que algunos clientes que gestionaba no pagaban. En ningún momento solicitó un informe económico contable de la empresa. No tenía acceso a las cuentas de la empresa, ni claves de internet. No recuerda haber cobrado comisiones después de abandonar la empresa;

Al respecto de la intervención del acusado, Jose Luis , manifestó que este último, en la mercantil Gama de Productos, se encargaba del servicio técnico, del transporte con la furgoneta y de la gestión como mozo de almacén, sin que haya tenido ningún tipo de intervención en los hechos que se denuncian.

SEGUNDO.-En primer término y al respecto del delito de estafa, cabe recordar que viene siempre configurado por varios requisitos constituyentes:a)unengañoprecedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;b)dicho engaño ha de serbastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante;c)originación o producción de unerroresencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;d)acto dedisposición patrimonial, con el consiguiente y correlativoperjuiciopara el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;e) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, yf) nexo causalo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, eldolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras. En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que, necesariamente, habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Por otro lado, el engaño ha sido, ampliamente, analizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo ha identificado comocualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio delagente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto, tradicionalmente, de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera' mise en scene' capaz de provocar error a las personas más'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello - se ha dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que, únicamente, el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante».Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

Expuesta la doctrina anterior y con aplicación al caso de autos, se sustenta el engaño nuclear de la estafa, en el suministro al perjudicado de una información falsaria para, aparentando la buena marcha económica de la mercantil, procurarse una inyección de liquidez que iría, finalmente, destinada a fines espurios y ajenos a la empresa.

En este sentido, a partir de la documentación obrante, se desprende que tanto el denunciante, Sr. Pablo Jesús , como los propios acusados, efectuaron varias aportaciones tanto para la constitución de la mercantil Gama de Productos, como para posteriores ampliaciones de capital, aun cuando solamente una de ellas resultó documentada como tal, en función de las respectivas participaciones en la misma y así consta una primera entrega de 20.000 euros por parte del perjudicado (f. 52) de los cuales fueron retornados 4.000 euros en un talón nº 3185577-5 (f. 341) y 20.000 euros aportados por los acusados; en fecha 17 de noviembre de 2009 consta otorgada escritura pública de aumento de capital (f. 342 a 348) por importe de 40.000 euros, 20.000 de los cuales fueron aportados, igualmente, por los acusados (f. 65 a 68 y 352 a 354); consta, igualmente, acreditado que estos últimos avalaron, personalmente, al igual que el denunciante, dos pólizas de crédito en los meses de septiembre y noviembre de 2009, por importes de 30.000 y 20.000 euros, respectivamente, en el Banco Popular (f. 501 a 510) y una póliza de descuento por importe de 80.000 euros en el BBVA; acreditado lo anterior, resulta contrario a toda lógica pensar que de no estar en la creencia de la buena marcha de la sociedad y las expectativas puestas en la misma, los acusados expusieran su propio patrimonio, incluyendo la vivienda habitual del Sr. Jose Luis sobre la cual y para obtener financiación con la que contribuir, entre otras, al aumento de capital, se constituyó hipoteca, siendo finalmente, ejecutada; es lo cierto que constan a las actuaciones diversos faxes enviados al denunciante, los cuales, exponían la buena marcha de la mercantil, lo cual, en todo caso, no resultaría incompatible con la falta de liquidez de la misma, tal y como sugiere el enviado en fecha 6 de septiembre de 2009 en el que se menciona la necesidad de pólizas de descuento para faltas puntuales de liquidez y sin obviar que ya en el mes de noviembre de 2009 se aludía a determinados problemas a consecuencia de la reducción de ventas; documentación que, a la vista de la misma, recogía más expectativas que información económico contable real; en cualquier caso, el denunciante debía ser, plenamente, conocedor de la realidad de la marcha de la empresa y especialmente, de la necesidad de liquidez de la misma, ya fuera para progresar en el negocio o para hacer frente al pago de deudas y facturas; en primer término por cuanto, con anterioridad a las pólizas cuestionadas, ya se habían suscrito otras tantas y así, con la entidad La Caixa constan acreditadas, documentalmente, dos pólizas de crédito en fechas 6 de febrero de 2007, por importe de 36.000 euros (f. 524 a 530) y 29 de octubre de 2008, por importe de 75.000 euros (f. 531 a 535), la primera de ellas avalada, únicamente por el Sr. Pablo Jesús , ambas, totalmente canceladas; con la entidad Banco de Sabadell, una póliza para operaciones bancarias (f. 425 a 442), por importe de 30.000 euros de 17 de junio de 2008 y tres pólizas de préstamo mercantil con amortizaciones constantes línea ICO PYME 2008 en los meses de junio de 2008 y marzo de 2009 (f. 443 a 499) en las que aparecen como fiadores el denunciante y el acusado Marcial , cuyos capitales consta fueron siendo abonados por los acusados (f. 500); por otro lado, la vinculación del perjudicado con las empresas, con un objeto social idéntico, desde su inicio y la función comercial del denunciante con una relación estrecha con clientes y proveedores, permitía al mismo conocer el estado de impagados en relación con las mercantiles por el gestionadas, así como la situación del mercado, afectado ya por la crisis económica y en todo caso, dicha falta de liquidez resultaría obvia ante la necesidad de obtener nuevas líneas de crédito y financiación, tal y como se expuso al denunciante, el cual incluso reconoció que parte de los capitales entregados pudieron ir destinados no sólo a la consolidación y crecimiento de la empresa, sino al pago de algunas facturas pendientes. A lo anterior, debe añadirse, pese a que será objeto de desarrollo en fundamentos posteriores, que tanto los acusados, a título personal, como a través de la mercantil Payma Difusión efectuaron importantes inyecciones de patrimonio en la mercantil Gama de Productos S.L con la finalidad de salvar a la misma, de lo que puede inferirse que estaban en la creencia de las buenas expectativas que, en un primer momento, ofrecía el mercado.

Por lo cual, no ha quedado acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de la estafa objeto de acusación, especialmente, el necesario engaño antecedente y bastante, no procediendo, en consecuencia, sino a declarar la libre absolución de Marcial y Jacinta por el delito de estafa por el que venían siendo acusados.

TERCERO.-Sostiene la acusación particular que Marcial , con la finalidad de evitar que Pablo Jesús ejerciera sus derechos de información y de control sobre la gestión de la sociedad, no convocó las Juntas Ordinarias de Socios para la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008, negando a este último cualquier tipo de información al respecto de la marcha económica de la entidad, por lo que le considera responsable del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal que sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocido por las Leyes.

A tal respecto, tiene declarada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son exponentes las Sentencia de 22/12/09 , 27/1/06 y 26/6/12 , entre otras, que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición; al menos respecto de los derechos mínimos del accionista, entre los cuales y como derechos políticos aparecen los de información. Trata el legislador, en suma, de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso, que, actualmente y en relación a las sociedades de responsabilidad limitada queda recogido en el artículo 196 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia de 14 de julio de 2006 , en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias, siendo, únicamente, típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto.

Por su parte, la Sentencia de 1 de febrero de 2013 dispone que'...en el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. ( STS 650/2003, 9 de mayo , 796/2006, 14 de julio , 1351/2009, de 22 de diciembre ). Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre )...'.

Pues bien, atendida la Jurisprudencia anterior, del acervo probatorio del que ha dispuesto este Tribunal, no resulta prueba de cargo alguna que permita acreditar que se impidió al denunciante el ejercicio del derecho a la información sobre la evolución o marcha económica de la mercantil, en los términos expuestos; contrariamente a lo sostenido por Pablo Jesús , cuyas manifestaciones no disponen de elemento objetivo corroborador alguno, los acusados sostuvieron que aquel iba siendo informado de manera habitual y periódica sobre la marcha de la sociedad y su situación económica, lo cual, aun sin tratarse de auténtica documentación contable, se desprende de los varios faxes enviados al mismo, obrantes a la causa; en todo caso y tal y como reconoció el propio denunciante, en alguna de las reuniones mantenidas, en concreto para la ampliación de capital, sí le fue exhibido un balance; Es lo cierto que consta acreditada una cierta informalidad en la llevanza de la sociedad lo cual quedaba justificada, según declaración de los acusados, en la habitualidad de las reuniones que mantenían los únicos tres socios de la misma, a los cuales les ligaban, incluso, relaciones de amistad; es, igualmente cierto que resulta acreditado que no fueron convocadas, formalmente, Juntas Ordinarias de Socios, entre otras, para la aprobación de las cuentas anuales de 2007 y 2008, como tampoco consta la convocatoria y celebración como tal de aquella en la que se convino la ampliación de capital y sin embargo, sin que ello fuera cuestionado por el Sr. Pablo Jesús , se certificó la celebración de la misma; dicho lo anterior, no consta acervo documental alguno de la que se desprenda que el denunciante, ostentando el 50% de las participaciones, hubiera requerido tanto la convocatoria, como la celebración de las referidas Juntas y al tiempo hubiera requerido, formalmente, la exhibición de documentación alguna, ya fueran soportes documentales de contabilidad originales, libros oficiales de contabilidad, libro de actas o balances de situación de la sociedad y que estos le hubieren sido negados por los acusados; es más, el propio denunciante reconoció que nunca había solicitado información económico contable desde que se inició la empresa, lo que es difícilmente compatible con el tipo penal en que se trata de tutelar al socio que ve perjudicado e ineficaz en sus derechos sociales frente a la administración de la sociedad. Por todo lo dicho, no reuniendo la conducta atribuida al acusado Marcial los requisitos del tipo penal analizado, procede absolver, a este, del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal por el que se le acusaba.

CUARTO.-Se imputa a los acusados una conducta tendente a la progresiva despatrimonialización de la mercantil Gama de Productos, cuyos activos fueron pasando a la mercantil Payma Difusión, propiedad del Sr. Marcial y administrada por la Sra. Jacinta , a través de actos más propios de un delito de insolvencia punible, que no fue objeto de acusación, que del delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal , por el que, igualmente, se sostiene acusación; Sanciona el citado precepto a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Descrita así la acción típica y una vez analizada la prueba practicada, entiende el Tribunal que los hechos objeto de autos no son incardinables en el citado precepto en cuanto constitutivos del delito societario sancionado en el mismo, debiendo ser sectores del ordenamiento jurídico ajenos al ámbito penal los que permitan dilucidar si existió algún tipo de responsabilidad en la actuación de os acusados.

Es obvio que, en principio, nada obsta a que el administrador de una sociedad realice actos de disposición de bienes pertenecientes a la misma, pues sólo en el supuesto de que el acto dispositivo se materialice de forma fraudulenta, en beneficio propio del administrador o de un tercero, podrá considerarse la acción constitutiva del delito societario previsto y penado en el art. 295 del Código Penal ; exigiéndose la presencia de un elemento subjetivo, esto es, que el administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el mismo precepto describe, lo haga en beneficio propio o de un tercero , por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente - aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico, como sucede en el caso de autos.

Manifestó la acusada, Sra. Jacinta , quien llevaba la administración efectiva tanto de la mercantil Payma Difusión como de Gama de Productos (participadas por los acusados), mercantiles que, con similar objeto social, habían venido trabajando en el mismo sector e incluso con proveedores compartidos de forma paralela y con las cuales, igualmente, se encontraba vinculado el denunciante, que como consecuencia de los problemas que surgieron en Gama de Productos, a raíz de la crisis económica, se tomó la decisión de sacar facturación de Payma Difusión para meterla en Gama de Productos y así poder continuar asumiendo pagos y deudas de la misma, abonando los salarios de los trabajadores, al tiempo que, posteriormente, se devolvían a la cuenta de Payma Difusión, lo que esta última había aportado, para evitar su desaparición, lo que, finalmente, no se consiguió; asumiendo responsabilidad por el posible error en dicha gestión, pero con la única finalidad de intentar saldar las deudas que mantenían; de ahí que existan movimientos entre las cuentas bancarias de ambas mercantiles; manifestaciones que se encuentran corroboradas con la documental obrante y así se refleja en algunos de los faxes enviados al Sr. Pablo Jesús , en las misivas dirigidas a algunos de los proveedores y clientes y en la documentación obrante a los autos, de la que, efectivamente se desprenden algunas de las transferencias referidas; en concreto y entre otras consta acreditado que entre el 30 de octubre de 2009 al 28 de octubre de 2010 (f. 511 a 518) la mercantil Payma S.L transfirió a la mercantil Gama de Productos S.L la cantidad total de 39.000 euros; del mismo modo, entre el 31 de diciembre de 2009 y el 2 de marzo de 2010, Marcial ingresó en la cuenta de la mercantil Gama de Productos S.L la cantidad de 25.100 euros, (f. 521 a 522); lo que denota que la intención de los acusados era que la mercantil Gama de Productos pudiera disponer de liquidez para hacer frente a los pagos y deudas contraídas por la misma, entre otras la amortización de los diferentes préstamos suscritos, sin perjuicio de que, posteriormente, esas cantidades 'prestadas' debieran ser retornadas a Payma Difusión S.L,

De la acreditada interrelación entre las empresas, con posible confusión de sus patrimonios, lo cual no permite descartar que las transferencias efectuadas a la mercantil Payma Difusión correspondieran a cantidades, previamente, abonadas por esta última para cubrir deudas de Gama de Productos, no puede desprenderse, sin más, que los acusados dispusieran de cantidades de esta última en beneficio propio o de terceros con la finalidad de perjudicar al Sr. Pablo Jesús o la propia sociedad, máxime teniendo en consideración la condición de socios de los propios acusados que se vieron, gravemente, perjudicados, no constando que la mercantil Payma Difusión, finalmente, sobreviviera a dicha situación, sugiriendo, toda la operativa, como un intento de salvar ambas mercantiles, aun con deficiente gestión de las mismas.

Por lo cual y sin perjuicio de las responsabilidades que, en ámbitos ajenos a la Jurisdicción penal pudieran derivarse, no procede sino la absolución de los acusados del delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal , por el que venían siendo acusados.

QUINTO.-Finalmente, se sostuvo que el acusado, Marcial , procedió a certificar la celebración de las Juntas de Socios de los ejercicios de 2007 y 2008 (f. 95 y 116) para la aprobación de las cuentas, con el carácter de universales y en consecuencia, con la supuesta presencia de Pablo Jesús , cuando, en realidad, ni se convocaron, ni se celebraron como tales, por lo que se le acusa por delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390 del mismo Cuerpo Legal citado.

Al respecto de tales delitos y en concreto en cuanto a la conducta falsaria consistente en la celebración de Juntas de Socios y la relación de asistentes a las mismas, hay que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto de la relevancia penal de la no concordancia de lo consignado en los documentos públicos, oficiales o privados, con la realidad, distinguiendo de manera clara el deber genérico que ampara a la verdad y el específico de aquella trascendencia.

A tal efecto puede citarse la Sentencia de 22 de abril de 1994 , que dice:'...La jurisprudencia de esta Sala (SSTS, entre muchas, 15 marzo 1955 , 21 de enero 1960, 8 de abril 1968 y 21 mayo 1974), ha venido configurando los delitos de falsedad documental en forma de hermenéutica restrictiva, al exigir un plus sobreañadido a la simple descripción típica, cual es el de la consideración de los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública y estimando carentes de antijuridicidad material, pese a su adecuación típica, aquellos comportamiento no incidentes en la vida jurídica en forma de lesión o peligro al menos en aquéllos; Y así, conviene indicar que en los acuerdos falsamente documentados no concurría este requisito de ataque a la juricidad material...'.

'...Como es sabido, en el aspecto subjetivo, el delito de falsedad precisa además del requisito objetivo de la falsificación, el dolo o intención falsaria y, por ende, cuando éste no se aprecia no puede hablarse de existencia del delito, pues como se ha dicho de modo unánime por la doctrina, los términos 'falsificar' o 'cometer falsedad' encierran un componente anímico de carácter intencional y significan algo más que la mera elaboración de un objeto o documento hecho a imitación de otro o con deformación de otro, pues denotan también la voluntad y la intención de hacerlo'.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, en múltiples sentencias, cuando indica que el ánimo falsario es elemento subjetivo del injusto típico de indispensable concurrencia en los delitos de falsedad o falsificación, o al decir que el dolo en los supuestos de falsedad documental no se agota con la alteración bajo cualquiera de su formas del contenido del documento, sino que requiere para que la acción sea penalmente reprochable, la voluntad de trastornar o matar los efectos del documento; y también, finalmente, al señalar que el delito de falsedad en documento requiere esencialmente la conciencia de la 'mutatio veritatis' o voluntad de alterar la verdad en acción antijurídica ( SSTS 16/2/10, 1377/10 , 13/7/07); partiendo de lo anterior , la Sentencia de 8 de junio de 1998 ya resumía, genéricamente, los requisitos para la tipificación de dicho delito al precisar:I.Un elemento objeto o material cual es la mutación por alteración de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal .II.Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, con especial antijuridicidad material y entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad para trastocar los efectos normales de la relaciones jurídicas, de tal modo, contrariamente, que cuando la inveracidad afecta tan solo a aspectos inocuos o intrascendentes, la irregular conducta queda fuera de la esfera de la Ley penal ( SSTS 26/9/02 , 8/11/99 ). III.El elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la coincidencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad ( SSTS 27/1/93 , 6/10/93 , 15/1/94 , 4/7/94 , 3/4/96 , entre otras).

Finalmente, la Sentencia de 11 de febrero de 2000 concluye que si las alteraciones carecen de entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, esto es, que el documento en cuestión no proyecte ningún riesgo, ningún bien jurídico alterado, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento jurídico penal.

Expuesta la Doctrina y Jurisprudencia anterior, en primer lugar, tal y como ya ha quedado expuesto y reflejo de la informalidad en la llevanza de la sociedad, es lo cierto que las Juntas de Socios a las que se refiere la acusación no fueron convocadas, ni celebradas, como tales, en el sentido de convocatoria y celebración formal conforme a la normativa societaria concreta, lo cual, no quiere decir que no se celebraran reuniones entre los tres socios, cuanto menos, informales, con la misma finalidad y así se desprende de las declaraciones de los acusados y del propio denunciante quien no negó haber mantenido alguna de dichas reuniones; en el mismo sentido, adjunta a la escritura pública de ampliación de capital de 17 de noviembre de 2009 (f. 56 a 62), consta el documento por el que se certifica (f. 63 y 64) que el 17 de septiembre de 2009 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de todos los socios, la cual, según el propio denunciante, Sr. Pablo Jesús , consistió en una mera reunión en el despacho de la mercantil, por lo que no puede descartarse que en la aprobación de las cuentas anuales de 2007 y 2008 se siguiera el mismo trámite.

Dicho lo anterior, en todo caso, es evidente que la expedición de tales certificaciones no tenía más finalidad que la de dar cumplimiento a un mero trámite para la presentación de las cuentas correspondientes en el Registro Mercantil, careciendo, en consecuencia de entidad suficiente para incidir, negativamente, sobre el tráfico jurídico y en segundo término, de la expedición de las referidas certificaciones, en relación con el resto de acervo documental examinado no se desprende la existencia de dolo falsario por parte del acusado por cuanto, tratándose de una pequeña sociedad con un número muy reducido de socios, incluso ligados por relaciones de amistad, pudiera presumirse, como hipótesis, que el acusado cumplimentó dicho trámite con la anuencia de todos los intervinientes, incluyendo al propio denunciante quien, no consta que hubiera puesto objeción alguna en dicho proceder, hasta la denuncia de la que trae causa la presente sentencia. Por lo cual, no procede sino absolver al acusado, Marcial del delito previsto en el artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390 del mismo Cuerpo Legal , por el que se le acusaba.

SEXTO.-Las defensas de todos los, inicialmente, acusados, interesaron la expresa imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular por mala fe y temeridad en el sostenimiento de la acusación, pese a la inexistencia de prueba de cargo suficiente contra sus respectivos patrocinados.

En este sentido, el art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o acusación, cuando resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, conceptos, según Jurisprudencia constante, que han de ser interpretados, restrictivamente y cuya existencia se podrá afirmar cuando'la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó'.

Pues bien, en primer término revisadas las actuaciones, la decisión de pase a la fase intermedia del procedimiento, tras el cierre de la fase de instrucción, fue tomada por el Órgano Judicial a partir de lo que consideró indicios de criminalidad suficientes, entre otros, contra los acusados, Marcial y Jacinta , valorando el acervo indiciario del que se disponía y que es el que ha sido trasladado al acto de Juicio para su valoración. Indicios, en suma, especialmente derivados de la abundante documentación aportada, que sustentaron el auto de procedimiento abreviado, por lo cual la decisión de formular escrito de acusación, no puede decirse que fuera temeraria, por cuanto no ha sido sino tras el acto del plenario cuando el Tribunal se ha encontrado en condiciones de valorar las pruebas de cargo y descargo y llegar al pronunciamiento absolutorio. Por lo cual, no procede la imposición de costas procesales devengadas por las defensas de Marcial y Jacinta , a la acusación particular, declarando las mismas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Distinto tratamiento deben recibir, sin embargo, las costas generadas por la defensa del inicialmente acusado Jose Luis ; y es que este Tribunal advierte que la temeridad de la acusación, formulada contra el mismo, fue manifiesta.

Se dirigía la acusación contra Jose Luis como presunto responsable del delito de estafa agravada, previsto en el artículo 250.1 51 y 6º del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo Cuerpo Legal citado y del delito societario, previsto en el artículo 295 del Código Penal ; pues bien, al respecto del primero de ellos, ni en el escrito inicial de querella, presentada el 15 de diciembre de 2010, ni en el escrito de acusación de 3 de junio de 2015, se hace mención alguna al respecto de la participación concreta del Sr. Marcial en la necesaria maquinación o engaño antecedente base del delito objeto de acusación; es más, la propia querella señala como presuntos 'maquinadores' a Marcial y Jacinta , a quienes atribuye la responsabilidad de haber proporcionado la información falsaria al respecto de la evolución o marcha económica de la sociedad que provocó el desplazamiento patrimonial denunciado y no podía ser de otra manera, por cuanto ninguna vinculación en aspectos de gestión económica existía entre Jose Luis y la mercantil Gama de Productos S.L, administrada de hecho y de derecho por los acusados, Marcial y Jacinta ; con respecto al segundo de los delitos objeto de acusación, la incorporación del acusado fue, totalmente, genérica, sin concreción alguna de los actos que el mismo pudiera haber desarrollado con la finalidad, tal y como exponían los anteriores escritos, de despatrimonialización de la mercantil Gama de Productos; y ello, siendo conocedora la acusación particular que el nombramiento del mismo como administrador de la mercantil Payma Difusión, fue, meramente, formal, sin ningún tipo de intervención activa y así lo reconoció el denunciante, Sr. Pablo Jesús , en su declaración al manifestar que Jose Luis se encargaba del servicio técnico, del transporte con la furgoneta y de la gestión como mozo de almacén,'...sin que haya tenido ningún tipo de intervención en los hechos que se denuncian...'; por lo cual, sorprende no sólo que se haya sostenido una acusación hasta la fase de conclusiones, sino que la querella inicial se dirigiera contra el mismo, respecto del cual, ni se dispuso de acervo indiciario en la fase de instrucción, ni por supuesto acervo probatorio tras la celebración de Juicio; por lo cual, siendo evidente que la exposición del mismo a un procedimiento penal durante más de siete años, sin indicios fundados, ha debido suponer un coste tanto económico, como personal, las costas generadas por su defensa se imponen, expresamente, a la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA;

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcial , ya circunstanciado, de los delitos de estafa, societarios y falsedad documental, por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jacinta , ya circunstanciada, del delito de estafa y delito societario, por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Luis , ya circunstanciado, del delito de estafa y delito societario, por los que venía siendo acusado, con expresa imposición de las costas procesales generadas por dicha defensa a la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por las Magistradas integrantes del Tribunal en audiencia pública.