Sentencia Penal Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 115/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 23 de Barcelona. D.P. nº 10/2018
Rollo de Sala nº 115/18-C
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
Dª INMACULADA CEREZO CINTAS
En Barcelona a tres de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 10/18 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 23 de
Barcelona, Rollo de Sala nº 115/18, sobre delito de estafa, contra la acusada Bernarda , con NIE nº NUM000
, nacida en Manila (Filipinas) el NUM001 de 1982, hija de Joaquín y Carmela , vecina de Barcelona, c/
DIRECCION000 NUM002 , NUM003 - NUM004 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada,
en libertad provisional por la presente causa, representada por la Procuradora Dª Gracia Soler i García y
defendida por el Letrado D. Juan Franco Rodríguez, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN,
quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de abril del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye a todos los efectos el acta del mismo, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 10/2018 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, seguido contra Bernarda , circunstanciada precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 26 de noviembre de 2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por recaer sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.1 º y 74.1 y 2 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora, a la acusada, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, solicitando se le impusiese la pena de cinco años de prisión y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. Plácido en 3.100 euros y a D. Ramón en 3.200 euros, sumas que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil .



TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarla autora del delito de estafa que se le imputaba. Subsidiariamente, la Sra Bernarda sería autora de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 253.1 en relación con el art 249 del C. Penal , no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros, así como al pago en concepto de responsabilidad civil de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia.

HECHOS PROBADOS RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA, que la acusada Bernarda , mayor de edad, natural de Manila (Filipinas), con NIE nº NUM000 , ejecutoriamente condenada con anterioridad como autora de un delito de estafa en sentencia firme de 6 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona , en los autos de P.A. 469/2012, a la pena de un año y siete meses de prisión, suspendida en su ejecución por un periodo de dos años mediante auto de 4 de julio de 2016, notificado personalmente a la misma el 21 de julio siguiente, habiendo venido en conocimiento de que compatriotas suyos estaban interesados en alquilar un piso en la ciudad de Barcelona para destinarlo a vivienda habitual, contactó a lo largo del mes de diciembre de 2017 con D. Ramón y su mujer, ante los que se presentó como empleada de una agencia inmobiliaria de alquiler sin serlo, exhibiendo a los mismos un piso sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 que les ofreció para ser alquilado, aceptando aquéllos llevar a cabo la contratación, reclamándoles la acusada para llevarla a término la cantidad de 3.200 euros en concepto de fianza o depósito, suma que le fue entregada por el Sr Ramón el día 22 de diciembre de 2017, sin que la acusada pensase realmente ejecutar acción alguna tendente a llevar a término tal contratación, no habiendo ni siquiera quedado acreditado que el titular del citado inmueble quisiera arrendarlo ni que hubiese realizado a tal efecto algún tipo de encargo a la acusada, la cual incorporó a su patrimonio la reseñada suma dineraria.

La Sra Bernarda recibió asimismo de D. Plácido , nacional de Filipinas, la suma de 800 euros el 5 de diciembre de 2017 y otros 2.300 euros el 15 de diciembre de dicho año, no habiendo quedado acreditadas las circunstancias concretas que justificaron estas entregas dinerarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1ª del C. Penal , siendo responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora, la acusada Bernarda al haber ejecutado los actos típicos, todo ello conforme pasa a razonarse en los siguientes fundamentos jurídicos.



SEGUNDO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtebner una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo - siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.



TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe afirmarse que en la actuación de la acusada Bernarda concurrieron la totalidad de los elementos de la figura delictiva que se viene analizando, ya que valiéndose del engaño consistente en presentarse ante D. Ramón y su mujer, a la sazón compatriotas suyos de los que había conocido su interés en alquilar un piso en la ciudad de Barcelona para destinarlo a vivienda habitual, como empleada de una agencia de alquiler con capacidad por tanto para negociar la contratación en régimen de arrendamiento de determinados inmuebles cuando ello no respondía a la realidad, consiguió que tales personas le hicieran entrega el 22 de diciembre de 2017 de la cantidad de 3.200 euros en concepto de fianza o depósito para poder llevar a cabo el alquiler de una vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 de Barcelona que mostró a quienes hicieron el citado desembolso económico tras haber expresado éstos su deseo de llevar a buen fin el contrato, cuando realmente la Sra Bernarda no pensaba ejecutar acción alguna tendente a llevar a término tal contratación, no habiendo ni siquiera quedado acreditado que el titular del citado inmueble quisiera arrendarlo ni que hubiese realizado a tal efecto algún tipo de encargo a la acusada, quien incorporó a su patrimonio la reseñada suma dineraria.

Tales extremos quedaron plenamente acreditados en juicio mediante el testimonio prestado por D.

Ramón , persona que se expresó en términos que al Tribunal le merecieron plena credibilidad, máxime cuando su declaración resultó corroborada en diversos aspectos por la que realizó la propia acusada al responder únicamente a las preguntas de su defensa letrada.

El Sr Ramón expresó que conoció a la acusada a través de una amiga y la Sr Bernarda le dijo que trabajaba en una inmobiliaria. Añadió que ellos (su mujer y él) querían alquilar una vivienda, les llevó a ver una casa y como les gustó les pidió dinero para que pudieran quedarse con ella, reclamándoles 3.200 euros como fianza o depósito, suma que le entregaron haciéndoles ella entrega de un recibo. La acusada no tenía llave del inmueble y estuvieron esperando a una chica. Como luego la cosa no se formalizaba preguntaron y les dijo que el dueño estaba de vacaciones y como siguió sin hacer nada le pidió que les devolviera el dinero, citándolos a tal fin en un sitio sin que apareciese, sin que al día de la fecha del juicio les hubiese entregado cantidad alguna.

La acusada Sra Bernarda reconoció haber recibido dicha cantidad de dinero, lo que por lo demás quedó acreditado a través de la copia del recibo obrante al folio 17 de la causa, indicando que hizo de intermediaria en la operación pero que tuvo problemas económicos y aplicó el dinero a otra cosa.

De todo ello se infiere con meridiana claridad a juicio del tribunal que el desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de 3.200 euros por parte de D. Ramón y su mujer a la acusada Bernarda vino motivado, única y exclusivamente, por el error sufrido por los mismos como consecuencia de la conducta mendaz de dicha acusada que simuló ante tales personas ser empleada de una inmobiliaria y tener, en cuanto tal, capacidad para formalizar el contrato de alquiler sobre la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 de Barcelona cuando obviamente no era así, estándose ante un engaño 'bastante' para justificar el error de los destinatarios del mismo y motivar que hiciesen el reseñado desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada, que incorporó a su patrimonio el dinero.

La Sra Bernarda , que negó haberse presentado como empleada de una inmobiliaria, lo que fue contradicho por el testigo Sr Ramón en manifestación que --se insiste-- mereció plena credibilidad al Tribunal, dijo haber actuado como intermediaria, más no ha aportado el más mínimo dato que posibilitase atribuirle tal condición. Ni expuso en que consistía tal intermediación ni desde luego hizo referencia a haber recibido encargo alguno de la propiedad del piso que enseñó al Sr Ramón y a su mujer para llevar a término el alquiler del mismo, no habiendo ni siquiera facilitado el nombre de dicho propietario, no dejando de resultar significativo que ni siquiera tuiviera las llaves del inmueble, habiendo tenido que esperar la llegada de otro mujer, según dijo el testigo, para que pudiera serle mostrado, lo cual no deja de ser un elemento más de la puesta en escena para generar la apariencia (falsa) de que el piso podía ser alquilado.

Al recaer la estafa sobre una vivienda, que pensaba ser destinada por los perjudicados a domicilio habitual, procederá subsumir los hechos en la figura agravada del art 250.1.1º del C. Penal .

No cabe configurar los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida como de forma subsidiaria planteó la defensa de la acusada dado que no se está ante un supuesto en que la misma hubiera recibido legítimamente un dinero al que tuviera que dar un destino, lejos de lo cual lo hubiera incorporado a su patrimonio. No cabe hablar de que hubiese mediado recepción de una suma dineraria que se hallase bajo la esfera de dominio de la acusada, transmutando ésta tras ello la legítima posesión en dominio ilícito. La Sra Bernarda se valió de una conducta mendaz, integradora de engaño bastante, para lograr que se le entregara un dinero que de otra forma no habría obtenido y ello deriva su actuación a la figura delictiva de la estafa.



CUARTO.- El M. Fiscal configuró el delito de estafa como continuado ya que junto a los hechos de que fueron víctima el Sr Ramón y su mujer, previamente analizados, entendió que se produjo idéntico comportamiento mendaz en relación con D. Plácido , quien hizo entrega de sendas sumas de dinero a la acusada, por importes respectivos de 800 euros y 2.300 euros, la primera el 5 de diciembre de 2017 y la segunda el 15 de diciembre de ese mismo año, al serles reclamadas por la Sra Bernarda como reserva y depósito para poder alquilar la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM007 de Barcelona.

Aun cuando puede admitirse como acreditado que se recibieron tales cantidades por la Sra Bernarda pues hay constancia documental de ello en la causa y la acusada vino a admitirlo en el juicio, el hecho de que el Sr Plácido no declarase en dicho acto al hallarse en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las gestiones que se llevaron a cabo para citarlo al plenario, no habiéndolo hecho tampoco en fase de instrucción ante el Magistrado encargado de investigar los hechos, imposibilitará conocer los términos concretos en que se desarrollaron los acontecimientos con dicha persona y dotarles en definitiva de significación delictiva, por mucho que el Tribunal albergue la sospecha vehemente de que pudieron responder al mismo patrón que aquellos de los que fueron víctimas el Sr Ramón y su esposa, sospecha que en todo caso será insuficiente para llegar al juicio de culpabilidad de la acusada en relación con el Sr Plácido por aplicación del principio 'in dubio pro reo'.



QUINTO.- Del delito de estafa descrito responderá criminalmente en concepto de autora la acusada Bernarda , conforme al art 28.1 del C. Penal , al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos, de acuerdo con cuanto ha venido razonándose previamente.



SEXTO.- En la actuación de la misma concurrió la agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal ya que al ejecutar los hechos típicos tenía en vigor un antecedente penal previo por delito de idéntica naturaleza.

En efecto, materializado el delito de autos en diciembre de 2017, la Sra Bernarda había sido ejecutoriamente condenada con anterioridad como autora de un delito de estafa en sentencia firme de 6 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en los autos de P.A. 469/2012 a la pena de un año y siete meses de prisión, suspendida en su ejecución por un periodo de dos años mediante auto de 4 de julio de 2016, notificado personalmente a la misma el 21 de julio siguiente, tal como lo acredita el contenido de su hoja histórico penal obrante a los folios 35 y 36 de la causa.

SÉPTIMO.- A la hora de individualizar la pena a imponer a la acusada, sancionado el delito perpetrado por la misma con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, al concurrir la agravante de reincidencia deberá imponerse la sanción en la mitad superior ( art 66.1.3ª del C. Penal ), estimando el Tribunal proporcionado fijarla, dentro de ella, en su mínima extensión legal al no apreciarse razones que justifiquen un mayor reproche punitivo atendido el importe total defraudado. Se impondrá así una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, estimándose que si bien la cuota debería ser superior, no podrá irse más allá del mínimo legal por lo que se expondrá seguidamente. El Tribunal no ignora que el M. Fiscal se limitó a solicitar la imposición de una pena de prisión, obviando cualquier referencia a la pena de multa, más siendo ésta pena prevista como preceptiva en el tipo penal, el Tribunal la impondrá de acuerdo con reiterada jurisprudencia del T.S., si bien lo hará en su mínima extensión temporal y con arreglo a la cuota diaria mínima como exige dicha doctrina jurisprudencial.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal --.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a D. Ramón en 3.200 euros, importe de la cantidad desembolsada por el mismo y su mujer, suma que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernarda en concepto de autora responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de dos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. Ramón en 3.200 euros, importe de la cantidad desembolsada por el mismo y su mujer, suma que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil .

Firme que sea la presente sentencia, remítase copia certificada de la misma al Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona donde se tramita la ejecutoria (371/15) incoada a raiz de la condena de la Sra Bernarda en sentencia firme de 6 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en los autos de P.A. 469/2012, por si procedería revocar la suspensión de la pena impuesta en la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.