Sentencia Penal Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 102/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 102/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 60/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 TERRASSA DE
APELANTES : COMUNIDADES DE PORPIETARIOS CALLE000 NUM000 , CALLE000 NUM000
- NUM001 PARQUING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 , Y PASSEIG000 NUM003
- NUM004 . Amalia .
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 7 de mayo 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 102/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 60/16
del Juzgado de lo Penal nº 1 TERRASSA, seguido por delito de apropiación indebida, en el que se dictó
sentencia el día 12/12/18. Ha sido parte apelante COMUNIDADES DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
, CALLE000 NUM000 - NUM001 PARQUING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 , Y
PASSEIG000 NUM003 - NUM004 ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dña. Amalia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definido, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con abono de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a D. Juan Luis del delito de apropiación indebida del que había sido acusado en el presente pleito, declarando la mitad de las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil , Dña. Amalia como responsable civil directo y MACIA ADMINISTRADORS S.L. como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 en la cantidad de 671,19 euros. A la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 PARKING, en la cantidad de 1.611,01 euros. A la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM001 en la cantidad de 704,65 euros. Y a la Comunidad de Propietarios de la CARRETERA000 NUM002 , en la cantidad de 11.105,62 euros. A todas estas cantidades les será de aplicación lo previsto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
PRIMERO.- Que el acusado, D. Juan Luis , administrador de fincas colegiado de Barcelona (nº 5192), desempeñó el cargo de administrador de la comunidades de propietarios de CALLE000 Nº NUM000 , CALLE000 NUM000 - NUM001 PARKING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 Y PASSEIG000 NUM003 - NUM004 de Terrassa desde fecha no determinada hasta el mes de abril de 2010.



SEGUNDO.- Queda probado que desde abril de 2010 hasta, al menos, julio de 2012, la administración de las comunidades de propietarios de CALLE000 Nº NUM000 , CALLE000 NUM000 - NUM001 PARKING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 y PASSEIG000 NUM003 - NUM004 de Terrassa fue asumida por la sociedad MACIA ADMINISTRADORS S.L.



TERCERO.- Queda probado que la administradora única de MACIA ADMINISTRADORS S.L. era la acusada, Dña. Amalia . Queda probado que el acusado D. Juan Luis , no tenía acceso a la cuenta bancaria de la sociedad MACIA ADMINISTRADORS S.L.



CUARTO.- Queda probado que Dña. Amalia , actuando a través de la sociedad MACIA ADMINISTRADORS S.L., y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó las siguientes operaciones fraudulentas en la administración de dichas comunidades de propietarios: En la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Terrassa, en la liquidación de las cuentas presentada por MACIA ADMINISTRADORS S.L. desde marzo de 2011 a marzo de 2012 presentó un saldo positivo de 1.292,34 euros, debiendo ser, según gastos e ingresos de la comunidad, de 1.964,53 euros.

En la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 parking de Terrassa, en la liquidación de las cuentas presentada por MACIA ADMINISTRADORS S.L. desde mayo de 2011 a mayo de 2012 presentó un saldo positivo de 890.09 euros, debiendo ser, según gastos e ingresos de la comunidad, de 2.501,10 euros.

En la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Terrassa, en la liquidación de las cuentas presentada por MACIA ADMINISTRADORS S.L. desde abril de 2011 a abril de 2012 presentó un saldo positivo de 1.591,65 euros, debiendo ser, según gastos e ingresos de la comunidad, de 2.296,30 euros.

En la comunidad de propietarios de la CARRETERA000 nº NUM002 de Terrassa, MACIA ADMINISTRADORS S.L. desde abril de 2011 a abril de 2012 no presentó liquidación alguna, debiendo constar, según gastos e ingresos de la comunidad, de 11.105,62 euros.



QUINTO.- NO QUEDA PROBADO que en la comunidad de propietarios del PASSEIG000 nº NUM003 NUM004 de Terrassa, Dña. Amalia , actuando a través de la sociedad MACIA ADMINISTRADORS S.L., realizase alguna operación fraudulenta con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito en el ejercicio 2011-2012.



SEXTO.- NO QUEDA PROBADO que el acusado, D. Juan Luis hubiese intervenido en las operaciones fraudulentas expuestas en el Hecho Probado Cuarto.

SÉPTIMO.- Queda probado que las comunidades de propietarios de CALLE000 Nº NUM000 , CALLE000 NUM000 - NUM001 PARKING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 reclaman por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de los apelantes, de una parte la persona que ha resultado condenada Amalia , y de otra la Acusación Particular ejercida por las Comunidades de Propietarios que se reseñan. Han impugnado los recursos tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa del absuelto en la Instancia Juan Luis .

1.- Recurso de la Comunidad de Propietarios .

Plantean bajo una misma representación recurso de apelación alegando que hay error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia. Se refiere en primer lugar a la absolución de Juan Luis , y se refiere a la sentencia en cuanto que establece que no es prueba de cargo bastante la declaración de la coacusada, y de la Sra. Carlota que trabajaba para el Sr. Juan Luis para mantener la condena, que en síntesis alega que él era el único administrador establece las fechas en las que fue contratado por cada una de las comunidades y sus intervenciones concluyendo que la actuación fue real, y que debe condenarse por delito continuado de apropiación indebida.

En otro apartado se refiere a la cuantía de la responsabilidad civil señalada que no comparte, y combate que el juzgador se haya basado solo en la pericial. Cuando de las propias declaraciones del perito se señalan las fuentes, y de forma detallada que los términos podían variar en función de las comprobaciones que se efectuaran, así como que las cantidades que indica la sentencia no son correctas, remitiéndose al folio 365 de autos). En cualquier caso la condena del Sr. Juan Luis que solicitan, implicaría la responsabilidad directa de la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución SA. Finalizan el recurso solicitado la revocación de la sentencia dictada y la condena del citado Sr. Juan Luis y de la Compañía Aseguradora.

Finaliza solicitando que se condene a cada uno de los acusados a la pena de tres años de prisión, y al pago de las cantidades que reclaman.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando que se esté a la sentencia de instancia. Por su parte la defensa del Sr. Juan Luis , alega respecto a la condena lo rechaza argumentando en primer lugar que no se ha solicitado la nulidad de la sentencia por parte de los recurrentes cuando respecto a él es una sentencia absolutoria. Cita la doctrina al efecto y concluye que ha de mantenerse la sentencia de instancia, Insistiendo en todo caso en que ene kl periodo señalado él no era administrador. Finalmente también impugna el recurso la Compañía española de seguros y reaseguros de Crédito y Caución SA., solicitando que se desestime este recurso y se confirme la sentencia.

Como hemos dicho en otras ocasiones, tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria sobre la base de la valoración de la prueba personal, como es el caso, no puede soslayarse la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , de la que se han hecho eco diversas resoluciones posteriores. Por sintetizar, cuando se pretende, en tales supuestos, la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de pronunciamiento de condena será inexcusable la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos. En otro caso, no cabrá revisar el fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal caso, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la sentencia con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, lo que pugna con el óbice del artículo 240.2 párrafo segundo de la LOPJ , que impide que el tribunal, con ocasión de un recurso, pueda decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no hubiere sido solicitada en el recurso.

1.3. En el caso que nos ocupa, no se ha interesado la declaración de nulidad de la sentencia, ni explícita ni implícitamente.

Como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017 , nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba.

Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia. Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art.

790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la Lecrim por la Ley 41/2015-, establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 . No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '. Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

Cabría cuestionar la aplicabilidad de dicha doctrina a supuestos, como el que nos ocupa, en los que el auto de incoación se dictó antes de la entrada en vigor de la reforma del recurso de apelación. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ya permitía con anterioridad la solución anulatoria ante una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como recordaba, entre otras, la STS nº 39/2015, de 29 de mayo . Ello, unido a la dirección inequívoca a la que apunta la STC 59/2018 , impide otra solución. Así las cosas, y no habiéndose interesado tampoco la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en este punto de la absolución del Sr. Juan Luis sin necesidad de ahondar en otros razonamientos, aunque cabe decir únicamente que las cifras que señala la sentencia son los diferenciales entre las cantidades correctas en saldo positivo de cada comunidad y las efectivamente presentadas, como se desprende del contendido del resumen por comunidades (fol. 365 de las actuaciones).

2.- Recurso de Amalia , la recurrente, condenada en la sentencia como autora de un delito continuado delito de apropiación indebida, alega como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Acaba su recurso solicitando de este Tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndola del citado delito por el que ha sido condenada. Plantea en primer lugar la nulidad de actuaciones a tenor del art. 240 de la LOPJ , y del art. 17 de la LECRIM , y 253 del CP alegando que la conexión que había entre las varias causa exigía la instrucción y en el enjuiciamiento conjunto. De todas las causas abiertas contra todos los acusados, que en esencia habría posibilitado ver que no había ni apropiación n administración desleal.

Porque asegura que de lo actuado se ve por ejemplo que una comunidad tuvo saldo superior al que debía percibir. Plantea como segunda cuestión el error en la valoración de la prueba, indicando que no se llevó dinero alguno, que precisamente su intervención es para ayudar a su marido cuando se da cuenta de que tiene todas las reclamaciones crea la sociedad unipersonal y abre la cuenta, siendo además que los cálculos de la pericial son erróneos y que las cantidades debidas en su caso son irrisorias. Alega también que no concurren los requisitos para sustentar la condena porque si ha habido alguna actuación por su parte lo ha sido a título de imprudencia. En definitiva, que quien era y siguió siendo el administrador era el Sr. Juan Luis y que ella se limitaba a realizar lo que este le indicaba. Solicita la revocación de la sentencia y que se dicte un pronunciamiento absolutorio.

También en este caso de forma separada y específicamente el Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto, remitiéndose en todo a lo indicado en el juicio sobre la conexión de las causas y la falta de acreditación documental de las mismas, o el momento en que se encontraban, y que dice debían haberse seguido conjuntamente. Solicita que se desestime este punto. Respecto de la valoración de la prueba, se remite a la doctrina general. Solicita la confirmación de la sentencia. Por su parte, también impugna el recurso la Compañía española de seguros y reaseguros de Crédito y Caución SA., solicitando que se desestime este recurso y se confirme la sentencia.

Respecto a la nulidad de actuaciones la parte nada especifica más allá de alegar que hay otras causas abiertas y debió de instruirse conjuntamente. En este punto coincide la sala con el Ministerio Fiscal en el sentido de que sin que haya constancia temporal y coincidencia entre los sujetos y desde luego con inactividad que se ha traducido en el desconocimiento de la concurrencia de esa causa que alega, haciendo afirmaciones genéricas que no tiene concreción en hechos, en comunidades de propietarios afectadas, en causas abiertas, diligencias que se tramiten en otros juzgados etc, y que además constaran por certificación en la causa. Ello ha de conducir a desestimar de plano este motivo porque no se han producido las infracciones de procedimiento que denuncia ni hay base en las alegaciones que hace para ello.

De ahí pasa a decir que se le ha mermado por esta causa el derecho de defensa, y vulnerado el art.

24 de la CE , pero ciertamente sin el hecho base de que alega de haya otras causas o se haya instado en las mismas la acumulación se carece de cualquier dato susceptible de análisis, constando que las actuaciones practicada se han realizado conforme a las reglas procesales, y con todas las garantías. Esto lo indica la sentencia también la impugnación del Ministerio Fiscal que referimos y ha de ratificarse en esta alzada.

Por lo que hace referencia la valoración de la prueba, recordar que como ya se ha indicado otras veces, el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, o se llegue a conclusiones absurdas o irracionales.

En este caso, la sentencia recurrida, fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos de la acusada, y expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el magistrado de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; Consta el periodo temporal relativo a los ejercicio en que suceden los hechos, que creo la sociedad, que abrió la cuenta desde la que se gestionaban las comunidades y que era la única persona titular en el periodo que se abarca. Se ha practicado una pericial para establecer las cantidades, en orden a determinar la responsabilidad civil. De nuevo la alegación de que ella solo hacia lo que le indicaba el esposo. Sin embargo ella era la socia única y la adiestradora de 'Macia Adminsitradors'. En definitiva el recurso no aporta otros elementos que hayan de llevarnos a una conclusión diferente a la efectuada por la sentencia que está ajustada a derecho, y rechazamos que se haya conculcado el principio de presunción de inocencia.

Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art.

11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19- 12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, a las que hemos hecho referencia, por lo que procede la desestimación del recurso también en este punto y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por COMUNIDADES DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , CALLE000 NUM000 - NUM001 PARQUING, CALLE000 NUM001 , CARRETERA000 NUM002 , Y PASSEIG000 NUM003 - NUM004 , y del Interpuesto por Amalia , contra la sentencia dictada el día 12/12/18 por el Juzgado de lo Penal nº 1 TERRASSA, en el Procedimiento Abreviado nº 60/16, seguido por delito de apropiación indebida, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 TERRASSA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quiens integramos el tribunal arriba expresado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.