Sentencia Penal Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 547/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0018794
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 547/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 53/2017
Apelante: D./Dña. Laura
Procurador D./Dña. GLORIA RUBIO SANZ
Letrado D./Dña. ESTEBAN LEON GONZALEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 311/19
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS:
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN (PONENTE)
Dª MARÍA LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº
53/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, seguido por un delito de robo con fuerza en casa
habitada, siendo apelante Laura , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación,
interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 27 de diciembre
de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'en hora no determinada de la madrugada del día 05/12/15, D. Domingo extravió o le fue sustraída su cartera, en la que guardaba, entre otros efectos, su DNI y las llaves de su domicilio, sito en Parla, C/ DIRECCION000 , en el que convivía con su madre, Dña. Piedad .

Queda probado que, entre las 08:00 y las 9:15 horas de ese mismo día, el acusado, D. Laura , mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, accedió a dicho domicilio y se apoderó de 800 euros, de una cadena de oro con una medalla de la virgen del Rocío, dos collares y una pulsera a juego de perlas rosas La perjudicada no reclama por tales efectos.

El valor de la cerradura de la puerta principal del domicilio que tuvo que cambiarse tras estos hechos, asciende a 118,39 €.' Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Laura , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del Art. 241 CP , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del Art. 21.6 CP ., a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Procede la sustitución de la pena de dos años prisión por la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años, con el consiguiente archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

El acusado deberá indemnizar a la compañía aseguradora OCASO, SA., en la cantidad de 118,39 €, con los intereses legales del art. 576 LEC .'

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 10 de abril de 2019, señaló para deliberación el día 22-4-19.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación sostiene que la condena se fundamenta únicamente en la declaración de Domingo , a pesar de haberse recogido en sus manifestaciones, dudas, imprecisiones y hasta contradicciones.

No habiéndose acreditado que el recurrente hubiera sustraído 800 €. También se pone de manifiesto la defectuosa aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues debiera de haberse tenido en cuenta en su forma muy cualificada, pues un periodo de paralización superior a nueve meses, en relación a escasa complejidad del procedimiento, debe servir para una rebaja sustancial de la pena impuesta. También se tendría que haber aplicado la atenuante analógica, artículo 21-7 del Código Penal, pues el recurrente ya confesó en Comisaría su autoría devolviendo las joyas. Por último se impugna la aplicación del artículo 89-1 del citado cuerpo legal, de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, porque resulta desproporcionada, siendo de aplicación el apartado 4º del citado precepto, pues llegó a España siendo niño, siendo residente legal desde hace más de 16 años y tiene solicitada la nacionalidad española. Sus padres y hermanos residen en nuestro País.



SEGUNDO.- En primer lugar la sentencia no se fundamenta únicamente en la declaración del testigo Domingo , hijo de la propietaria de la vivienda donde se perpetro la sustracción, pues el propio acusado reconoció haberse apoderado de unas joyas u objetos de valor que devolvió en Comisaría, aunque negó haberse hecho con los 800 €, que se encontraban en el bolsillo de un prenda en el interior de un armario. Además se han revelado huellas dactilares del acusado en un cajón de un armario. Por tanto el vacío probatorio que se denuncia no es tal, pero en relación a la valoración de la prueba, ya que el acusado, trató de atenuar su responsabilidad, asegurando que el citado Domingo le permitió el paso a su vivienda, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina relativa a la prueba personal, no solo en referencia al principal testigo Domingo , sino también su amigo Hipolito , que también declaró como testigo, así como el propio acusado, según la cual, la construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y declaración del acusado, importa mucho para una correcta ponderación de su valoración, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además percibir directamente el modo en que se expresa puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juez en primera instancia dispone de esos conocimientos en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación solo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda en la grabación del juicio, por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juez de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. En la sentencia se valora lo manifestado por ambos testigos conjugando sus respectivas declaraciones. Domingo fracturó el cristal de la ventana que da al patio io y porque le habían sustraído las llaves del domicilio o las había perdido, porque no tenía llaves, y vieron la luz encendida y escucharon ruido en el interior de la vivienda, y cuando ambos entraron, oyeron como alguien salía.



TERCERO.- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en su forma de muy cualificada, ya que fue aplicada en la sentencia impugnada, como simple, pero su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En tramitación de esta causa, el periodo de paralización que se denuncia, es el de un año que estuvo en espera para el señalamiento del juicio, en ningún caso puede considerarse un periodo desmesurado e intolerable en relación a la sencilla tramitación, del mismo, considerándose improcedente la solicitud formulada en el recurso.

En relación a la aplicación de la atenuante analógica de confesión a tenor del artículo 21-7ª del Código Penal, debe tenerse en cuenta que en el juicio se solicitó y se denegó la aplicación de la atenuante de reconocimiento de los hechos del artículo 21-4 del citado Código, de la manera que se recoge en la sentencia, por considerarla extemporánea, es decir, cuando ya el procedimiento se dirigía contra el acusado, en consecuencia no se dio la oportunidad de pronunciarse al Magistrado a quo respecto de la citada atenuante, no pudiéndose plantear por tratarse de una cuestión novedosa.



CUARTO.- Por último, se considera infringido el artículo 89-1 del Código Penal, de sustitución de la pena por expulsión, se alega la aplicación del apartado cuarto de este precepto que determina que no procederá la sustitución por expulsión en relación a las circunstancias del hecho y del autor y en especial su arraigo en España, pueda resultar desproporcionada la expulsión. Se aportan fotocopias que acreditan que el acusado, el año pasado curso estudios de formación profesional en un Instituto de la localidad donde tiene su domicilio. También se acompaña al recurso certificados del Ayuntamiento de Parla, donde se acreditan todos los cambios de domicilio que ha tenido el recurrente, desde el año 2003, así como las personas de su familia, padres y hermanos con los que residía. Si bien en la actualidad ha mudado su domicilio a esta Capital, acompañándose certificación del Padrón de Habitantes. De la anterior documentación deduce que el acusado tiene suficiente arraigo, por ser residente de larga duración, haber cursado estudios y encontrarse sus familiares más allegados, residiendo en una localidad próxima a su actual domicilio. La medida de sustitución por expulsión deberá acordarse mediante un juicio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias personales, familiares y sociales, dado que el interés de la defensa del orden público puede entrar en conflicto con los derechos fundamentales del condenado, así motivos de arraigo, razones humanitarias, pueden determinar la imposibilidad de llevar a cabo la expulsión. Conjugando los intereses mencionados, se deduce que la expulsión del acusado le podría producir un perjuicio de difícil reparación, teniendo en cuenta que su familia nuclear se encuentra en España y aunque sea responsable del delito, se encuentra plenamente integrado en nuestra sociedad, por lo que resulta improcedente la sustitución acordada en la sentencia.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación sostiene que la condena se fundamenta únicamente en la declaración de Domingo , a pesar de haberse recogido en sus manifestaciones, dudas, imprecisiones y hasta contradicciones.

No habiéndose acreditado que el recurrente hubiera sustraído 800 €. También se pone de manifiesto la defectuosa aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues debiera de haberse tenido en cuenta en su forma muy cualificada, pues un periodo de paralización superior a nueve meses, en relación a escasa complejidad del procedimiento, debe servir para una rebaja sustancial de la pena impuesta. También se tendría que haber aplicado la atenuante analógica, artículo 21-7 del Código Penal, pues el recurrente ya confesó en Comisaría su autoría devolviendo las joyas. Por último se impugna la aplicación del artículo 89-1 del citado cuerpo legal, de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, porque resulta desproporcionada, siendo de aplicación el apartado 4º del citado precepto, pues llegó a España siendo niño, siendo residente legal desde hace más de 16 años y tiene solicitada la nacionalidad española. Sus padres y hermanos residen en nuestro País.



SEGUNDO.- En primer lugar la sentencia no se fundamenta únicamente en la declaración del testigo Domingo , hijo de la propietaria de la vivienda donde se perpetro la sustracción, pues el propio acusado reconoció haberse apoderado de unas joyas u objetos de valor que devolvió en Comisaría, aunque negó haberse hecho con los 800 €, que se encontraban en el bolsillo de un prenda en el interior de un armario. Además se han revelado huellas dactilares del acusado en un cajón de un armario. Por tanto el vacío probatorio que se denuncia no es tal, pero en relación a la valoración de la prueba, ya que el acusado, trató de atenuar su responsabilidad, asegurando que el citado Domingo le permitió el paso a su vivienda, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina relativa a la prueba personal, no solo en referencia al principal testigo Domingo , sino también su amigo Hipolito , que también declaró como testigo, así como el propio acusado, según la cual, la construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y declaración del acusado, importa mucho para una correcta ponderación de su valoración, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además percibir directamente el modo en que se expresa puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juez en primera instancia dispone de esos conocimientos en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación solo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda en la grabación del juicio, por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juez de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. En la sentencia se valora lo manifestado por ambos testigos conjugando sus respectivas declaraciones. Domingo fracturó el cristal de la ventana que da al patio io y porque le habían sustraído las llaves del domicilio o las había perdido, porque no tenía llaves, y vieron la luz encendida y escucharon ruido en el interior de la vivienda, y cuando ambos entraron, oyeron como alguien salía.



TERCERO.- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en su forma de muy cualificada, ya que fue aplicada en la sentencia impugnada, como simple, pero su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En tramitación de esta causa, el periodo de paralización que se denuncia, es el de un año que estuvo en espera para el señalamiento del juicio, en ningún caso puede considerarse un periodo desmesurado e intolerable en relación a la sencilla tramitación, del mismo, considerándose improcedente la solicitud formulada en el recurso.

En relación a la aplicación de la atenuante analógica de confesión a tenor del artículo 21-7ª del Código Penal, debe tenerse en cuenta que en el juicio se solicitó y se denegó la aplicación de la atenuante de reconocimiento de los hechos del artículo 21-4 del citado Código, de la manera que se recoge en la sentencia, por considerarla extemporánea, es decir, cuando ya el procedimiento se dirigía contra el acusado, en consecuencia no se dio la oportunidad de pronunciarse al Magistrado a quo respecto de la citada atenuante, no pudiéndose plantear por tratarse de una cuestión novedosa.



CUARTO.- Por último, se considera infringido el artículo 89-1 del Código Penal, de sustitución de la pena por expulsión, se alega la aplicación del apartado cuarto de este precepto que determina que no procederá la sustitución por expulsión en relación a las circunstancias del hecho y del autor y en especial su arraigo en España, pueda resultar desproporcionada la expulsión. Se aportan fotocopias que acreditan que el acusado, el año pasado curso estudios de formación profesional en un Instituto de la localidad donde tiene su domicilio. También se acompaña al recurso certificados del Ayuntamiento de Parla, donde se acreditan todos los cambios de domicilio que ha tenido el recurrente, desde el año 2003, así como las personas de su familia, padres y hermanos con los que residía. Si bien en la actualidad ha mudado su domicilio a esta Capital, acompañándose certificación del Padrón de Habitantes. De la anterior documentación deduce que el acusado tiene suficiente arraigo, por ser residente de larga duración, haber cursado estudios y encontrarse sus familiares más allegados, residiendo en una localidad próxima a su actual domicilio. La medida de sustitución por expulsión deberá acordarse mediante un juicio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias personales, familiares y sociales, dado que el interés de la defensa del orden público puede entrar en conflicto con los derechos fundamentales del condenado, así motivos de arraigo, razones humanitarias, pueden determinar la imposibilidad de llevar a cabo la expulsión. Conjugando los intereses mencionados, se deduce que la expulsión del acusado le podría producir un perjuicio de difícil reparación, teniendo en cuenta que su familia nuclear se encuentra en España y aunque sea responsable del delito, se encuentra plenamente integrado en nuestra sociedad, por lo que resulta improcedente la sustitución acordada en la sentencia.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

FALLAMOS Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación de Laura , en contra de la sentencia recaída en el procedimiento abreviado nº 53/17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, que CONFIRMAMOS en parte, no habiendo lugar a la sustitución de la pena por expulsión.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia a Doy fe.