Sentencia Penal Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 22/2020 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125

Fax.: 942357130

Modelo: C1920

Proc.: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO

Nº : 0000022/2020

NIG: 3907543220200003713

Resolución: Sentencia 000311/2021

Procedimiento sumario ordinario 0000747/2020 - 00 JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 de Santander

Puede relacionarse telemáticamente con esta Admón. a través de la sede electrónica. (Acceso Vereda para personas jurídicas)

Apelante Florentino Procurador: ANA MARÍA SAEZ BERECIARTU

Denunciante Elisenda

Perjudicado Heraclio

AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 22/2020.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE SANTANDER

PROCEDIMIENTO SUMARIO NÚM. 747/2020

SENTENCIA Nº : 000311/2021

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA. Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Sumario procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 747/20, Rollo de Sala número 22/2020, por dos delitos de ABUSOS SEXUALES, contra D. Florentino, en calidad de acusado, mayor de edad, con NIE número NUM000 y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Sáez Bereciartu y asistido por la Letrada D.ª Luz Marina Marín Oujo.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Calvo García.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del procedimiento ordinario por Sumario, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 7 de octubre de 2021, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del plenario elevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de dos delitos de abuso sexual previstos y penados en los artículos 183.1º y 183.3º del Código penal, interesando la imposición al acusado de la pena de 2 años de prisión por el primer delito y 8 años de prisión por el segundo delito, con imposición en ambos casos de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de la medida de libertad vigilada durante el plazo de 5 años de inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o actividad de relación frecuente con menores por plazo de 5 años a cumplir una vez haya finalizado su condena privativa de libertad. Igualmente, en concepto responsabilidad civil interesó la condena del procesado a indemnizar al menor a perjudicado en la cantidad de 3.000 € por los daños morales ocasionados.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusa- do elevó su escrito de calificación provisional a definitivo, interesando la libre absolución del acusado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que el procesado D. Florentino, mayor de edad, con NIE número NUM000 y sin antecedentes penales, durante un largo periodo de tiempo que no ha quedado determinado, pero que se extendió hasta el año 2017, residió en compañía del menor Heraclio, nacido el día NUM001 de 2006, e hijo de un primo hermano suyo, así como de la madre de éste D.ª Elisenda, siendo el procesado la persona que se encargaba del cuidado del menor en aquellas ocasiones en que su madre por razones laborales no podía hacerlo.

En las navidades del año 2017-2018, cuando Heraclio tenía aproximadamente once años de edad, se desplazó junto al procesado a casa de una hermana de éste que residía en compañía de sus dos hijos en la localidad de DIRECCION001, con la finalidad de celebrar juntod las fiestas navideñas. Con ocasión de dicha celebración, el menor pernoctó en dicho domicilio, haciéndolo en la misma cama que el acusado, habiendo quedado acreditado que el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, estando ambos en la cama, y aprovechando que el menor se encontraba dormido, procedió a meter su mano por debajo de la ropa interior del menor y a tocarle el pene, cesando el procesado en dicha acción cuando el menor al percatarse de lo que estaba sucediendo, se despertó y se dio la vuelta con la intención de que el procesado cesara en su acción.

Posteriormente, el día 1 de diciembre de 2019 sobre las 16:00 horas de la tarde, el menor acudió al domicilio del procesado sito en la CALLE000 de esta ciudad de Santander. Una vez en dicho domicilio y cuando el menor se encontraba en una de las habitaciones tumbado sobre la cama jugando con su teléfono móvil, el procesado, actuando con igual ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, accedió a dicha habitación, y sin mediar palabra, tras bajarle al menor los pantalones y los calzoncillos comenzó a acariciarle el pene, procediendo a continuación a chupárselo, aprovechando el menor para marcharse del lugar cuando el acusado cesó en su acción.

En fecha 29 de mayo de 2020 el Juzgado instructor dictó auto acordando la libertad provisional del procesado con obligación de comparecer ante el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes, imponiéndole como medidas cautelares la prohibición de acudir al domicilio de Heraclio y de aproximarse a menos de 200 metros al mismo, así como la prohibición de comunicarse con el menor por cualquier medio informático, telemático y de tener contacto escrito verbal o visual con el mismo, todo ello hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el juicio, la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito de Abuso sexual, previsto y penado en elartículo 183.1 delCódigo penal consistente en laejecución de tocamientos en los genitales de un menorde 16 años, y un delito de Abuso sexual previsto ypenado en el artículo 183.3del Código penalconsistente en acceso carnal por vía bucal en relacióncon un menor de 16 años, al encontrarnos ante dos actos de naturaleza eminentemente sexual no consentidos, en cuanto ejecutados sobre una persona menor de 16 años, al constar en la causa que Heraclio, nacido el día NUM001 de 2006, por tanto contaba con 11 años en la primera ocasión, -tal y como él mismo así lo ha referido en todo momento-, y con 13 años en la segunda ocasión, al datarse los hechos el día 1 de diciembre de 2019.

Siendo esto así, nos encontramos con que el Ministerio Fiscal ha optado por calificar los hechos conforme a las normas del concurso real de delitos sin acudir a la figura del delito continuado prevista del artículo 74 del Código penal.

Sobre esta cuestión, tal y como así nos lo recuerda nuestra jurisprudencia, por todas en el reciente auto del TS de fecha 15 de julio de 2021, 'el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona,dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( TS 319/2020, de 16 de junio ). Resulta, por tanto, correcta la apreciación del delito continuado 'en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo'( STS 210/2014, de 14 de marzo), conforme a dicha jurisprudencia 'se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo,hay una carenciaprobatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales,conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, dicha figura resulta aplicable a los delitos como los que aquí se enjuicia cuando existe homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivoy existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron'( STS 351/2018, 11 de julio).

A la vista de dicha doctrina, la sala entiende, al igual que el Ministerio fiscal, que en el presente caso no resulta de aplicación la figura del delito continuado por cuanto tan sólo han sido denunciados y han quedado plenamente acreditados dos ataques de contenido sexual, estando ambos sucesos suficientemente identificados espacio temporalmente, de ahí que proceda su punición separada. No obstante lo anterior, lo cierto es que aún en el caso de entender aplicable la figura del delito continuado, la aplicación del artículo 74 del Código penal nos llevaría a la imposición de una pena mínima de 10 años de Prisión, pena que por lo demás resulta equivalente a la suma de las dos penas de 2 años y 8 años de Prisión interesadas por el Ministerio fiscal, el cual ha solicitado la imposición de dichas penas en su grado mínimo. Por consiguiente, la elección de una u otra figura jurídica, lo cierto es que no tendría efectos prácticos desde punto de vista penológico.

Así pues, para la aplicación de los tipos penales que nos ocupan, la jurisprudencia exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas menores de 16 años.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción sexual, el cual se infiere de la propia acción llevada a cabo por el sujeto activo.

Todos esos elementos concurren en el presente caso habida cuenta el relato de hechos probados donde se describen dos actuaciones individualizadas, consistentes en tocamientos en los genitales y en una felación, ambas por tanto con un contenido de carácter claramente sexual, que han sido ejecutadas por un adulto en relación con un menor de dieciséis años.

SEGUNDO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del Código penal, D. Florentino, al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad.

Lo anterior ha quedado acreditado, tras valorar en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas y especialmente a la vista de lo manifestado en el acto del Juicio Oral por el perjudicado, Heraclio, por el propio acusado, así como a la vista de la valoración conjunta de las testificales practicadas, especialmente las prestadas por la madre del menor, siendo asimismo singularmente relevante el contenido de la documental aportada, entre la ocupa un lugar destacado el mensaje que el menor escribió a su madre narrándole lo sucedido (folios 6 y 7 de la causa) y cuya recepción por parte de la madre fue inmediatamente seguida de la interposición de la denuncia que dio inicio a las actuaciones.

Así pues, en los delitos contra la libertad sexual como el que ahora se enjuicia, cobra especial importancia a efectos probatorios el testimonio prestado por quien se presenta como víctima de los hechos, máxime cuando tal y como sucede en el presente caso los hechos aquí enjuiciados se afirma que tuvieron lugar en la intimidad familiar, no contándose por tanto con testigos presenciales que pudieran dar razón de lo allí acontecido. En estos supuestos es por tanto frecuente encontrarnos con dos versiones contradictorias, la de la víctima que refiere el hecho delictivo, y la del acusado que lo niega. Por ello, la STS 517/2016, de 14 de junio, con cita de la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal. Así pues, el testimonio de la víctima es válido para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto tal y como así se afirma en la STS de 4 de junio de 2013, 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'.

Al hilo de lo anterior, nuestra jurisprudencia con cita entre otros de los AATS de 6-10-2021, de 15 julio de 2021, de 24-06-2021 y de 21-06-2021 entre otros muchos, por citar los más recientes, nos recuerda que 'El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal'.Nuestro alto tribunal viene declarando de manera constante y reiterada que, el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

Ahora bien, para atribuir tal valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante esque el núcleo central sea mantenido. La persistencia no exige una rigidez en el testimonio, ni una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta a la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otrolado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, biende las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien, de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácterobjetivoque la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado o, cuando menos, lainexistencia de datos de tal carácter objetivo, quecontradigan la veracidad de la versión de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Tal requisito se centra en analizar la lógica de la declaración y el suplementario apoyo a través de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; entre los que no puede eludirse la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y la concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Estos parámetros de valoración, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste, por regla general, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo similar a lo que sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre, se califica a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. (En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de 20 de febrero de 2019). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria.

La consolidada línea jurisprudencial expuesta, en definitiva, lo que ofrece son unas pautasbasadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, sin pretender por tanto convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal.

- Al hilo de la anterior doctrina, lo cierto es que, en el presente caso, nos encontramos con que la versión incriminatorio ofrecida por Heraclio, a juicio de esta sala, supera el triple filtro antes expuesto, constituyendo por tanto prueba de cargo con aptitud suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En este sentido, la sala, tras analizar de forma minuciosa el contenido de las actuaciones, y visionar la declaración prestada por el menor ante el juez instructor, llega a la conclusión de que su relato de lo sucedido no sólo es persistente, coherente y verosímil, sino que también resulta altamente creíble, no habiendo apreciado la sala, y no habiéndose puesto de manifiesto en el acto del plenario, la existencia de motivaciones o circunstancias que hagan dudar de la credibilidad del testigo.

Así las cosas, nos encontramos con que el menor a lo largo de la causa ha mantenido una versión unívoca, firme y persistente de lo sucedido, relatando de forma coherente la existencia de dos sucesos de naturaleza eminentemente sexual, que por lo demás el menor ha sabido ubicar espacio temporalmente de forma adecuada, y que sostiene que fueron protagonizados por el procesado, persona a la que el menor en todo momento se dirige por un apelativo familiar llamándole'tío', estando acreditado, tal y como así lo ha reconocido el propio procesado, que el menor es hijo de un primo hermano suyo, y por lo tanto es sobrino segundo del procesado.

De igual modo, nos encontramos con que el propio procesado, tanto ante el juez instructor, como en el acto del plenario, manifestó que, hasta el momento en el que se interpuso la denuncia en el mes de mayo del año 2020 la relación con el menor era buena, habiéndose dedicado a cuidar de Heraclio a petición de su madre en numerosas ocasiones, siendo el encargado de recogerle, llevarle colegio y darle de comer, habiendo también convivido juntos durante largos periodos de tiempo y cuidado del menor desde que el mismo tenía seis años, hasta el punto de llegar en su declaración sumarial, incluso a tildar dicha relación de 'maravillosa'. No existe por tanto ningún dato que haga pensar a la sala en la existencia de algún motivo espurio o de algún tipo de animadversión o deseo de venganza por parte del menor frente al procesado, en centrándonos con que la denuncia se interpuso por tanto en el marco de una relación familiar que ha sido descrita por el propio procesado como buena y maravillosa.

Por otro lado, la sala tampoco aprecia en el menor ningún tipo de circunstancia o patología que haga pensar en la falta de credibilidad de su relato, desprendiéndose del contenido del informe pericial forense obrante en la causa y expuesto en el plenario por los peritos que allí depusieron, que no se detectan en el menor indicadores de psicopatología en el área del pensamiento y de la percepción, impresionando de una capacidad intelectual dentro del promedio, no evidenciándose sintomatología psicótica, y no apreciando que los procesos de memoria (adquisición, retención y recuerdo) se encuentren alterados, describiendo al menor como un niño sano, responsable y adaptado.

Finalmente, como se dirá, no sólo no concurre ningún indicador objetivo de falta de verosimilitud en su relato, sino que antes bien, dicho relato encuentra cierta corroboración periférica, tanto en el contenido de la carta que el mismo envío a su madre y que fue el detonante de la interposición de la presente denuncia, como en lo manifestado por su propia madre así como por el propio acusado, el cual cuanto menos en los dos sucesos relatados por el menor ha reconocido que ambos permanecieron juntos en el domicilio, así como que en el primero de ellos ambos durmieron juntos en la misma cama donde el menor mantiene que sucedieron los hechos.

Expuesto lo anterior, nos encontramos con que el menor, que cuando formuló la denuncia ya contaba con catorce años de edad, y por tanto con un importante grado de madurez; ha venido relatando que, unas navidades cuando él tenía unos 10 u 11 años, -lo que nos sitúa, habida cuenta la edad del menor en las navidades correspondientes al año 2017 o 2018-, acudió con el procesado a casa de su tía sita en la localidad de DIRECCION001 con la finalidad de pasar allí la Navidad junto a otros familiares, concretando en el acto del plenario que en dicho domicilio ambos coincidieron además de con su tía, con sus dos hijos, y que en dicha ocasión durmió junto a su tío en el mismo cuarto, haciéndolo además en la misma cama. Tal manifestación que ha sido reiterada por el menor de forma totalmente coincidente en el acto del plenario se encuentra corroborada a la vista no sólo de lo manifestado por la madre del menor, D.ª Elisenda en el acto del plenario, sino muy especialmente a la vista de lo manifestado por el propio procesado y por la testigo que declaró a su instancia llamada Apolonia, todos los cuales en definitiva vinieran a reconocer la presencia del menor en dicho domicilio durante dichas navidades, habiendo reconocido tanto el propio procesado, como Apolonia que el procesado y el menor durmieron juntos en la misma cama, siendo en este punto irrelevante que lo hicieran en un sofá cama ubicado en el salón -como así lo mantiene dicha testigo-, o 'en la habitación que está lado del salón' -tal y como así lo relata el menor-, entendiendo la sala en cualquier caso más creíble esta última manifestación efectuada por Heraclio que la de dicha testigo, máxime cuando el propio acusado tanto en su declaración sumarial como en el acto del plenario reconoció que dichas navidades compartió cama con el menor, sin especificar ni mencionar que se tratara de un sofá cama ubicado en el salón o en una habitación independiente. El menor en relación con dicho incidente ha venido relatando con toda contundencia que cuando ambos se encontraban en la cama y él se encontraba dormido, su tío -el hoy procesado- le tocó el pene por debajo del pantalón, haciéndolo con la mano abierta, relatando que 'me desperté, me moví y dejó de hacerlo', manifestando que su tío le dijo que era un secreto y que no se lo contara a nadie, así como que él en ese momento no se lo contó a nadie. Tal versión, que como hemos dicho ha sido mantenida de forma constante por el menor en sus sucesivas declaraciones, y que resulta coherente y creíble habida cuenta la inexistencia de malas relaciones entre ambos o de motivos que hagan dudar a la sala de la credibilidad del testimonio del menor; a juicio de la sala además encuentra suficiente corroboración a la vista, como se ha dicho, de lo manifestado por los mencionados testigos y por el propio acusado, llamando poderosamente la atención de la sala que el procesado al declarar ante el juez instructor (declaración que obra grabada en soporte Dvd el cual ha sido visionado por la sala) al ser preguntado acerca de sí tocó los genitales al menor cuando ambos se encontraban en la cama, contestó 'no soy consciente de haber hecho eso', manifestación que a juicio de la sala lejos de constituir una abierta negativa, resulta ciertamente ambigua, dejando abierta la posibilidad de que tal hecho sucediera siquiera de forma inconsciente, encontrándonos además con que inmediatamente antes de ofrecer dicha respuesta el acusado manifestó de forma reiterada una expresión que la sala habida cuenta lo confuso de la dicción del procesado, y pese a haber escuchado la grabación en varias ocasiones, no puede asegurar sí fue 'reconozco, reconozco' o 'desconozco, desconozco', para manifestar acto seguido no ser consciente de haberlo hecho.

De igual modo, el menor de forma también persistente, creíble y verosímil, en relación con el segundo de los incidentes que data el día 1 de diciembre de 2019 en el domicilio del acusado sito la CALLE000, manifestó que dicho día acudió a dicho domicilio porque le resultaba cómodo para quedar posteriormente con unos amigos, relatando que se introdujo en una habitación y se tumbó a manipular su teléfono móvil sobre la cama, momento en el que el acusado se introdujo en dicho dormitorio y sin mediar palabra tras bajarle los pantalones y el calzoncillo comenzó a tocarle el pene, para acto seguido proceder a chupárselo, manifestando que los hechos sucedieron sobre las 16:30 o 17:00 horas de la tarde, así como que cuando su tío paró, el aprovechó para marcharse. En relación con este segundo incidente, el menor ha venido relatando de forma absolutamente concorde que cuando sucedió se encontraba a solas con el procesado en el domicilio, reiterando que la relación hasta ese momento había sido buena 'sin problemas', habiéndose visto en varias ocasiones en el periodo comprendido entre ambos sucesos, sin que se hubiera producido ningún otro incidente de naturaleza sexual, hasta el punto de que el menor, cuando acudió a dicho domicilio en esta segunda ocasión, tenía el convencimiento de que el suceso anterior no volvería a repetirse.

Tal declaración a juicio de la sala resulta plenamente creíble por la razones antes expuestas, encontrándonos con que el acusado, si bien es cierto que ha negado haber practicado dicha felación al menor lo cierto es que tras reconocer que dicho día efectivamente el menor estuvo con él en dicho domicilio, en fase sumarial manifestó que'solo le hizo una insinuación al niño', diciéndole 'cuanto ha crecido', 'ya se está haciendo un hombrecito', diciéndole en definitiva que estaba 'mayorcito' y 'grandecito'. No obsta a tal consideración la mera discrepancia del menor al relatar dicho incidente, consistente en que mientras ante el juez instructor manifestó que en esta segunda ocasión también le dijo tras finalizar la felación que no se lo contara a nadie, en el acto del plenario manifestó que en esta segunda ocasión no le dijo que era un secreto, por entender que se trata de una manifestación de carácter accesorio que no empaña modo alguno la credibilidad del testimonio del menor.

Junto a lo anterior, y como importantes elementos de corroboración de ambos sucesos, nos encontramos con el testimonio de la madre de Heraclio, la cual ha sido testigo directo de cómo se encontraba el menor en las fechas en que sucedieron los hechos, así como con posterioridad a los mismos, siendo además testigo de referencia respecto al relato de hechos que el menor le efectuó. Dicha testigo en el acto del plenario manifestó que tanto ella como su hijo mantenían una buena relación con el procesado con el que habían convivido y compartido piso en dos o tres ocasiones, habiendo mantenido una relación de confianza que duró unos diez años durante la cual ella le dejaba al niño al procesado para que lo cuidara cuando se iba a trabajar, no apreciándose por tanto tampoco en su testimonio la existencia de ningún motivo espurio que pudiera afectar a su credibilidad. La testigo relató que, efectivamente su hijo pasó las navidades del año 2018 con el acusado, así como que el menor en el mes de mayo del año 2020, durante la cuarentena existente con motivo de la pandemia por Covid-19, le escribió un mensaje donde, entre otras cosas, le decía que su tío había abusado de él, mensaje cuyo contenido por lo demás corrobora plenamente la versión de Heraclio, y en el que el menor, además de sincerarse en relación con sus problemas personales, pone de manifiesto que todos los hombres que ha conocido le han decepcionado haciendo referencia a su padre, a su hermano y a sutío, del que refiere que 'ha abusado de mi' 'cuando yo tenía 11 años y hace apenas unos meses'(folios 6 y 7 de la causa), mencionando que se había atrevido a escribirle lo que le había estado ocultando todo el tiempo, por no atreverse a decírselo a la cara, haciendo además referencia a que se encontraba deprimido, que se cortaba desde hacía más de un año y que no hacía los deberes y no estudiaba porque quería repetir curso. D.ª Elisenda, en el acto del plenario efectivamente corroboró que su hijo 'de dos años paraacá'venía 'tambaleando' en los estudios, teniendo un rendimiento 'muy bajo', cuando era un niño al que le gustaba mucho el estudio, manifestando que había notado un cambio de actitud en el niño el cual no estudiaba casi, dejó de comer y lo encontraba 'raro', manifestando que ella achacó dichos cambios de conducta en el menor a la pubertad. Como puede apreciarse, tal cambio de conducta coincide plenamente con el inicio de los abusos protagonizados por el procesado, circunstancia que unida al hecho de que el menor narrara a su madre lo sucedido, tanto a través de la mencionada carta, como en persona, en definitiva, viene a corroborar aún más la versión incriminatoria ofrecida por el menor. Así pues, la madre del menor en el acto del plenario corroboró íntegramente la versión incriminatoria del mismo manifestando que tras leer el mensaje de su hijo, cuando llegó a casa por la noche habló con él, relatando que Heraclio le manifestó que el tío que había abusado de él, era el procesado, contestándole cuando ésta le preguntó si estaba seguro 'si mami'. Dicha testigo manifestó que Heraclio le narró que en el mes de diciembre de 2018 el procesado le pasó la mano por sus partes por dentro del calzoncillo, y que él se movió diciéndole el procesado que era un secreto entre ellos dos. De igual modo, la testigo manifestó que el menor le narró que en el año 2019 en la CALLE000, en el domicilio del acusado, éste le chupó el pene diciéndole nuevamente que era un secreto entre ambos, relatando que ante tales revelaciones ella le dijo que había que ir a la policía, así como que llamó a su pediatra y que fueron a la comisaría de la DIRECCION000 a interponer la denuncia, momento a partir del cual no ha vuelto a tener contacto con el procesado. De igual modo, resulta un elemento corroborador de la veracidad de dicho relato incriminatorio, el hecho de que, tal y como así lo han mantenido de forma concorde, tanto el menor, como su madre, durante la cuarentena en una ocasión en la que el procesado acudió a su domicilio, el menor no mostró interés en saludarle hasta el punto de que 'no quería salir', obligándole ella a que saliera y saludara su tío, manifestando que el menor salió y que ella vio que el chico 'se retraía'y se 'apartaba físicamente del acusado', conducta que a juicio de esta sala resulta plenamente compatible con el hecho de haber sufrido los dos abusos que aquí se enjuician.

Por todo lo anterior, la sala entiende que en el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el acusado ha cometido los dos hechos delictivos aquí enjuiciados, los cuales encuentran adecuado encaje en los tipos penales objeto de acusación.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial. Como se recoge en el reciente ATS de 21 de marzo de 2019 con cita de la STS 517/2016, de 14 de junio, 'Cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En esta situación, nos encontramos con que si bien es cierto que los daños morales son inherentes al ataque contra la libertad sexual padecido por la víctima dado que este abuso genera 'per se'un daño moral susceptible de ser resarcido visto el grave atentado contra la dignidad de la víctima que los hechos aquí enjuiciados supone; lo cierto es que en el presente caso, afortunadamente, tal y como así se expone en el informe pericial forense que obra en la causa, el menor tras haber seguido un tratamiento psicológico en el centro de asistencia a víctimas de agresiones sexuales, presenta un estado psicológico compensado y estable, no constatando la existencia de alteraciones mentales con significación clínica, y no presentando lesión o daño psicológico derivado de los hechos aquí enjuiciados, al margen de la ansiedad derivada del propio proceso judicial y del temor del menor a coincidir con el procesado.

En esta situación, lo cierto es que habida cuenta su menor edad, y la gravedad de los hechos atentatorios contra su indemnidad sexual de que fue objeto, la sala entiende adecuada la fijación de la indemnización interesada por el Ministerio fiscal en concepto de daño moral por importe de 3.000 euros, ello con los intereses previstos artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, regla 6ª del Código penal, habida cuenta la corta edad del menor que cuando sucedieron los hechos contaba tan sólo con 11 y 13 años de edad, la entidad de los hechos cometidos que en el segundo de los casos consistió en un acceso carnal por vía bucal, y teniendo un cuenta la relación de confianza y familiar existente entre el procesado y el menor, la sala entiende que procede imponerle las siguientes penas:

- Por el delito de Abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal, la pena de Prisión de 2 años interesada por el Ministerio fiscal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Por el delito de Abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.3 del Código penal, la pena de Prisión de 8 años interesada por el Ministerio fiscal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en artículo 192.1 del Código penal, resulta obligada la imposición al procesado de la medida de libertadvigilada por plazo de 5 años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo dicha duración la solicitada por el Ministerio fiscal que lo ha sido en su mínimo legal.

De igual modo, habida cuenta la fecha de comisión de los hechos y a tenor de lo dispuesto en artículo 192.3 del Código penal que dispone que 'A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II biso V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una penade inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado', por imperativo del principio de legalidad y no obstante la petición del Ministerio fiscal, procede imponer al procesado una pena deinhabilitación especial para cualquier profesión uoficio, sea o no retribuido que conlleve contactoregular y directo con menores de edadpor un tiempo de 13 años, imponiéndose por tanto en su mínimo legal, al superar en tres años la suma de las dos penas de prisión impuestas.

SEXTO.-El artículo 58 del Código Penal, dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Florentino, como Autor responsable de un delitode Abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1del Código penal, y de un delito de Abuso sexualprevisto y penado en el artículo 183.3 del Código Penala las siguientes penas:

- Por el delito de ABUSO SEXUAL previsto y penadoen el artículo 183.1 del Código penal , a la pena de 2AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de condena.

- Por el delito de ABUSO SEXUAL previsto y penadoen el artículo 183.3 del Código penal , a la pena de 8AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de condena.

De igual modo, se impone al procesado la medidade LIBERTAD VIGILADA POR PLAZO DE 5 AÑOS, la cual seejecutará con posterioridad a la pena privativa delibertad. Asimismo, se impone al procesado una pena deinhabilitación especial para cualquier profesión uoficio, sea o no retribuido que conlleve contactoregular y directo con menores de edad por un tiempo de13 AÑOS.

Se condena al procesado al pago de las costas.

Asimismo, se condena al acusado D. Florentino, a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice al menor Heraclio en la suma de 3.000 EUROS, con los intereses previstos en elart 576 de la LEC.

Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de Apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los 10 días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.