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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 311/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 166/2021 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: RUIZ-RICO RUIZ-MORON, JULIO MANUEL
Nº de sentencia: 311/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100188
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17772
Núm. Roj: STSJ AND 17772:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4109143P20170019452
RECURSO:
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 6856/2019
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: Antonia y Victoriano
Procurador : CAMILO SELMA BOHORQUEZ y JESÚSS LEÓN GONZÁLEZ
Abogado : JAVIER FERNÁNDEZ RUIZ y RAFAEL ENRIQUE CABALLERO LOBATO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Antonia
Procurador : CAMILO SELMA BOHORQUEZ
Abogado : JAVIER FERNANDEZ RUIZ
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
Ponente Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morón.
En la ciudad de Granada a quince de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Procedimiento Abreviado nº 6.856/19 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 140/18 del Juzgado de Instrucción nº 7 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de estafa y falsedad documental contra el acusado Victoriano, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION000 (Sevilla) el día NUM001/1968, hijo de Abel y Estrella, representado por el procurador D. Jesús León González y defendido por el letrado D. Fernando León Jiménez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora particular Antonia, representada por el procurador D. Camilo Selma Bohórquez y asistida por el Letrado D. Javier Fernández Ruiz.
Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Antecedentes
' Antonia y el acusado Victoriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajeron matrimonio el 6 de octubre de 2002, que fue disuelto mediante sentencia núm. 26/2013, de 16 de enero del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla.
En fecha 12 de Febrero de 2016 Antonia presentó demanda solicitando la formación de inventario y posterior liquidación de la sociedad de gananciales del citado matrimonio, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla bajo el núm. 261/2016. En fecha 12 de julio de 2017 se levantó acta por la LAJ para la formación de inventario, y a la vista de la controversia existente, se señaló vista para el 30 de noviembre de 2016.
En escrito de 10 de noviembre de 2016 la representación de la sra. Antonia solicitó que se requiriera al demandado, el acusado Victoriano, para que aportara, entre otros, certificados de movimientos de la cuenta del BBVA, número NUM002, que era de carácter ganancial. El juzgado por providencia de 15-11-16 acordó requerir al demandado para que aportara esa documentación.
En escrito de 15 de noviembre la demandante solicitó la adición en el inventario de varias partidas, entre ellas un crédito a favor de la sociedad de gananciales de 20.041 € por gastos abonados por el acusado para la adjudicación de la herencia de su madre.
El 29 de Noviembre de 2016 la representación procesal del acusado presentó, vía LexNet, escrito en el que decía que 'En todo caso, y sin perjuicio de lo que se referirá en el acto de la vista, y con relación al presunto crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Victoriano por la suma de 20.041 euros de la que dispuso para el pago del Impuesto de Sucesiones de su madre, cargados en la cuenta ganancial del BBVA NUM002 el día 01/02/2011, se puede aprecia que en la página 193 del extracto existe un ingreso por parte del Sr. Victoriano por importe de 20.041 euros con fecha de 08/02/2011, mediante el que efectuó el reintegro de dicha suma'.
Al escrito acompañaba los extractos bancarios de la cuenta corriente de carácter ganancial de la entidad BBVA antes reseñada.
En dicha documentación se reflejaba que el 1 de Febrero de 2011 el acusado realizó desde la citada cuenta ganancial los siguientes cargos renombrados como 'IMPUESTOS TRIBUTOS':
- 3.342,10€.
- 3.541,54€.
- 15.045,16€.
- 15.943,00€.
Estos cargos obedecían a pagos del Impuesto de Sucesiones de la madre del acusado, Victoriano, cuya mitad correspondía al acusado y la otra mitad a la hermana de éste, Camila.
En la página 193 del extracto bancario aportado constaba un apunte del 08-02-2011 en el que se anotaba un ingreso en cuenta de 20.041,00 €, con concepto: Luis.
Apunte que había sido manipulado por el acusado Victoriano o por un tercero por indicación de aquel, ya que, en realidad, el ingreso lo realizó en efectivo Camila, hermana del acusado, y así constaba en el original.
La pretensión de la demandante, que modificaba la inicial propuesta del inventario ganancial, fue rechazada por sentencia de 21 de febrero de 2017, porque el juzgador entendió que la pretensión excedía del objeto procesal fijado en el acta de formación de inventario de 12-07-2016, sin perjuicio del derecho que pudiera asistir a la parte actora para el ejercicio de las acciones ordinarias que considerarse oportunas. Sentencia que fue confirmada en este extremo por la de la Audiencia Provincial de 24 de julio de 2019'.
'Que debemos absolver al acusado Victoriano del delito de estafa procesal de que era acusado.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Victoriano como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con cuota diaria de 20 €. Si el condenado no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Le imponemos el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la intervención de la acusación particular en idéntica proporción.
Se impone a Dña. Antonia el pago de la mitad de las costas procesales'.
Hechos
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
Frente a dicha sentencia interpone recurso la defensa del acusado, que interesa su libre absolución o, subsidiariamente, que se le condene como autor de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal, a la pena de prisión de 3 meses, a convertir en multa de seis meses con cuota diaria de 10 €, conforme al art. 71.2 de dicho texto legal.
Y también ha formulado apelación la acusación particular personada en la causa, en solicitud de que se condene en esta alzada al Sr. Victoriano como autor del delito de estafa que aquella parte le imputaba, en grado de tentativa o, subsidiariamente, que se decrete la nulidad de la sentencia combatida para que en su lugar se dice otra subsanando la falta de racionalidad, la insuficiencia fáctica y las omisiones en que, según la parte, incurrió la Audiencia Provincial. Y en cuanto a los costas, interesa que se revoque la condena que se le impuso de pagar la mitad de las mismas.
Según el apelante solo hay un indicio de manipulación, cual es la discordancia entre el extracto que el acusado aportó al procedimiento de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales (folio 1.280), y los otros dos que se unieron al mismo, aportado uno por la Sra. Antonia (folio 809), y el otro por el BBVA a requerimiento del juzgado de primera instancia (folio 967), que lo acordó a la vista de las discrepancias que había observado. Pero -se dice- esa discrepancia puede tener otras explicaciones, algunas inaccesibles por ahora sin la explicación de un experto en la materia o de un miembro cualificado del banco, no pudiendo afirmarse, en cualquier caso, que proceda de una acción concreta del acusado, o de otra persona que siguiera sus instrucciones.
Es verdad que el documento dubitado no fue objeto de ninguna prueba pericial, a pesar de que, como expone la sentencia recurrida, parecía razonable que se hubiese practicado en fase de instrucción. Probablemente no se acordó la pericia porque no se contaba con el original del extracto, necesario en la mayor parte de los casos para realizar este tipo de pericias (lo que se aportó al juzgado fue una copia del documento, como ocurre desde que se utiliza LEXNET); documento original que, por cierto, estaba en poder del acusado y que, según declaró en el plenario el abogado que defendía sus intereses en el procedimiento civil, se destruyó tras remitir la copia al juzgado, impidiendo de este modo contar con él.
Y tampoco declaró en juicio ningún responsable cualificado del BBVA en materia de informática, como echa en falta el apelante, aunque tal omisión solo puede imputarse a la propia parte, que en ningún momento lo solicitó.
Lo cierto e incuestionable es que existe una discrepancia entre el extracto que aportó el acusado y los otros que se unieron al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, tratándose de una diferencia esencial, pues se refería al concepto en virtud del cual se hacía el ingreso de 20.041,00 €.
Está acreditado, y no se discute, que fue la hermana del acusado quien lo efectuó, en metálico, para pagar parte de los gastos de la herencia de su madre que se habían satisfecho con dinero de la cuenta ganancial, habiendo manifestado la misma en el plenario que en la oficina bancaria le pidieron el D.N.I. y que hizo constar que era para el pago de derechos reales.
Por ello, la mención del nombre del acusado en el apunte controvertido del extracto que él mismo aportó (ya se trate del concepto por el que se hizo el ingreso, ya del nombre del impositor), es inexplicable, pues no fue él quien lo hizo, y tampoco correspondían e él, sino a su hermana, los derechos reales abonados con dinero ganancial que en parte se devolvían.
Argumenta el recurrente que quizá la discrepancia en los apuntes se debió a un error del banco, pero que en cualquier caso no corresponde a la defensa explicarla, pues ello vulneraría las reglas básicas de la probatoria judicial, que exige que las acusaciones prueben los hechos en que basan su imputación, habiéndose producido en el presente caso, según su parecer, una inversión de la carga de la prueba, y excluido arbitrariamente posibles explicaciones alternativas.
En este caso, la Audiencia Provincial consideró acreditado que el extracto bancario que aportó el acusado había sido manipulado, descartando que la alteración pudiera obedecer a un error de la entidad bancaria. Para ello tuvo en cuenta la propia mecánica de funcionamiento de los sistemas informáticos, que hace imposible que se emitan documentos sobre un mismo acto en los que se hagan constar datos contradictorios, argumento atinado pues no nos encontramos ante el supuesto de que un empleado del banco emite un documento solicitado
Y en cuanto a la autoría de la manipulación, la Audiencia concluyó, razonadamente, que era atribuible al acusado, bien personalmente, bien a través de otra persona que siguió sus instrucciones, teniendo en cuenta para ello que fue él quien obtuvo el extracto, reclamándolo al BBVA, que era el único interesado en la alteración y el único a quien podía beneficiarle.
En efecto, consta en el Procedimiento de liquidación de la comunidad de gananciales que obra testimoniado en el Tomo II de las actuaciones, que con fecha 17/11/16 la representación procesal de Antonia presentó escrito (folios 772 y 773) solicitando que se incluyera en el activo un crédito de la sociedad frente al Sr. Victoriano por la suma de 20.041 € de que dispuso para el pago de los impuestos derivados de la adjudicación de la herencia de su madre, al que contestó el procurador del aquí acusado en escrito de 29/11/16 (folio 787), oponiéndose a lo solicitado por la contraparte alegando que 'existe un ingreso por parte del Sr. Victoriano por importe de 20.041€, con fecha 08/02/2011, mediante el que se efectuó el reintegro de dicha suma', remitiéndose para ello a lo que constaba en la página 193 del extracto que él mismo había aportado.
Al percatarse la actora de la discrepancia existente en cuanto a dicho apunte entre la documentación aportada por Victoriano y la que obraba en su poder, presentó escrito solicitando que por parte de la asesoría jurídica del BBVA se remitieran los extractos bancarios de la cuenta a que correspondían desde el 5/10/2002 y el 30/6/2016, lo que el juzgado acordó mediante providencia de 9 de enero de 2017, corroborándose tras su recepción la disparidad existente.
En definitiva, la sentencia acudió a la prueba de indicios para declarar la culpabilidad del acusado, pues partiendo del hecho acreditado de la existencia de una manipulación en un apunte del extracto (solo en uno, por cierto), a la hora de identificar al autor de la alteración tuvo en cuenta que la única persona que la pudo hacer fue el acusado, directa o indirectamente, pues él fue el que solicitó el extracto a la entidad bancaria y lo entregó a su abogado para que lo aportara al procedimiento civil, y que solamente a él le podía beneficiar, infiriéndose de tales indicios, a través de una deducción racional, lógica, fundada en máximas de experiencia fiables y suficientemente motivadas, dicha autoría, no observándose ningún error patente en la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia.
Con relación a la primera de las alegaciones, la sentencia argumenta que aunque fuera cierto que el acusado no fue informado de la ampliación solicitada por Antonia (lo que resulta poco probable, teniendo en cuenta, como quedó evidenciado en el plenario, que dada su condición de catedrático de derecho internacional público, participaba activamente en la preparación jurídica del caso), ello no excluye que tuviese interés en manipular una información que podría ser relevante para la resolución definitiva que se adoptara.
Sobre la imposibilidad espacio temporal de realizar la manipulación dado el escaso tiempo trascurrido desde la recepción del extracto y su entrega al letrado que le defendía en el procedimiento civil, no se acredita de manera fehaciente que, en efecto, entre la recogida (si es que fue tal, pues también pudo obtenerlo a través de la banca
Y finalmente, sobre el conocimiento que pudiera tener la Sra. Antonia de los movimientos de la cuenta, tiene razón el recurrente cuando alude al riesgo que el acusado asumía al manipular el extracto, pero teniendo en cuenta que el destinatario del mismo era el juez de primera instancia, posiblemente pensó que la contraparte no se percataría de ello, teniendo en cuenta la gran extensión del documento.
Añade el recurrente que al enterarse de la discordancia, el acusado intentó que el banco corrigiera lo que a él le pareció un error, y a tal efecto remitió numerosos correos electrónicos al empleado que lo atendía en la sucursal, recibiendo la contestación de que el banco no certificaba errores, sino solo movimientos ciertos (folio 1.217). Pero, precisamente, la respuesta del banco sirve para avalar los argumentos del tribunal de instancia, pues lo que venía a exponer el empleado del BBVA en su contestación al acusado es que solo se podían certificar los movimientos que constaban en el sistema informático de la entidad, y no errores que no existían.
El motivo debe seguir la misma suerte que el anterior, por las siguientes razones:
a) El documento falsificado no es una fotocopia, sino el original obtenido del BBVA, que fue aportado por copia en el procedimiento civil vía LexNet. Así resulta de la declaración en el plenario del acusado y el abogado que le defendía en el proceso de liquidación de gananciales.
Por lo tanto, no resulta de aplicación la Jurisprudencia que cita el recurrente sobre la falsificación de fotocopias no autenticadas de documentos oficiales, públicos o mercantiles.
b) No puede decirse que la alteración llevada a cabo fuera inocua, inútil o intrascendente. Por el contrario, puede calificarse de esencial.
Es cierto que solo se modificó una palabra, cambiando ' Camila' por ' Luis', pero el cambio podría haber resultado trascendente a la hora de que el juez de primera instancia decidiera si procedía incluir o no, en el activo de la comunidad de gananciales, un derecho de crédito por importe de 20.041 euros.
La Jurisprudencia ha proporcionado criterios para delimitar qué elementos de un documento son esenciales a los efectos del delito de falsificación, remitiéndose a las funciones del mismo, dependiendo del objeto del proceso en el que son presentados como prueba. Así, las STS de 29-10-2003, nº 1403/2003, y de 27-04-2009, nº 541/2009, se refieren a las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria, siendo ésta última la que estaba llamado a cumplir el documento que el acusado aportó.
Otra cosa es que, a la postre, la manipulación llevada a cabo no produjera efecto alguno en el procedimiento de liquidación, lo que obedeció a motivos de índole procesal, ajenos a la voluntad del acusado, al entender el juez civil que solo podían formar parte del inventario aquellas partidas del activo y del pasivo que hubiesen solicitado las partes en la comparecencia que previamente se había celebrado, entre las que no se encontraba el derecho de crédito que la Sra. Antonia pretendió con posterioridad que se incluyera, pues en cualquier caso, dicha petición dio lugar que se diera traslado de la misma a la otra parte, y a que se incorporara a las actuaciones el extracto que se recabó del banco. Y
c) Sí se lesionó el bien jurídico protegido por el delito, esto es, la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, en evitación de que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan ( STS de 28-06-2018, nº 317/2018.
En esta caso, desde el momento que el documento fue aportado a un procedimiento judicial, ingresando en el tráfico jurídico, la manipulación de que había sido objeto cobró relevancia penal.
Por otro lado, la pretensión de la parte recurrente de que se califique de privado el documento manipulado, no puede ser admitida, al haber establecido la jurisprudencia que '... dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuentas corrientes', pronunciándose en este sentido la STS 30-01-2013, nº 37/2013, que cita la STS nº 1104/2002 de 10-6.
No obstante, haciendo referencia la parte, con carácter general, que la causa se ha demorado durante casi cinco años, a pesar de que su tramitación fue muy simple, destacando como llamativo que desde la fecha del señalamiento del juicio hasta su celebración transcurriera casi un año y medio, ha de decirse, respecto de lo último, que el retardo en celebrar el juicio se ha debido a causas no imputables a la Administración de Justicia, al estar prácticamente paralizada la actividad judicial debido a la pandemia de Covid19 que tan gravemente ha afectado a nuestra nación.
Y con relación a la duración del procedimiento se observa que admitida la querella interpuesta por la perjudicada el 1/9/17, se dictó auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 19/7/18, remitiéndose a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 15/7/19, una vez formulados los correspondientes escritos de calificación provisional, interponiéndose en esta fase intermedia del procedimiento diversos recursos de apelación que ralentizaron la tramitación.
En cualquier caso, no se especifican, como es exigible, los periodos concretos en los que, a juicio del apelante, se produjeron retrasos o paralizaciones indebidas, por todo lo cual no puede acogerse la atenuante impetrada.
a) Se solicita la reducción al mínimo legal al considerar infringido el art. 72 del Código Penal, por ser insuficiente la motivación que al respecto contiene la sentencia.
El art. 392.1 del Código Penal prevé para la falsificación de documento mercantil cometida por particular la penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que el tribunal impuso en su mitad inferior, fijándola en nueve meses de privación de libertad y 8 meses multa.
Para ello argumentó, de manera ciertamente escueta, que había tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, sin especificar cuáles son, salvo una que destaca especialmente, cual es la de que el documento se introdujo en el ámbito judicial.
En efecto, esa circunstancia es un factor a considerar, pues la intención del acusado era confundir al juez de primera instancia, haciéndole creer que la cantidad que la demandante reclamaba se incluyera en el activo de la comunidad de gananciales ya había sido satisfecha, por lo que las penas impuestas por el tribunal de instancia, cercana al mínimo legal, no resulta desproporcionada o excesiva.
b) Por lo que se refiere a la cuota diaria correspondiente a la multa impuesta, se pide su rebaja a diez euros, alegando que si bien es cierto que el acusado es catedrático, una parte significativa de su salario la dedica al pago de los alimentos de sus tres hijos menores (600 euros mensuales) y al pago de la hipoteca común (300 euros al mes), como consta en la sentencia de divorcio unida a la causa.
El art. 50.5 del Código Penal establece que el importe de las cuotas se ha de fijar teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, lo que no significa que se deba efectuar una averiguación exhaustiva de dichos factores, sino que deben tomarse en consideración aquellos datos esenciales que resulten de las actuaciones y que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.
El Tribunal Supremo ha declarado en diversas sentencias (como la de 7 de junio de 2012, que se remite a la de 7 de julio de 1999), que en el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa -de 2 a 400 euros, conforme al art. 50.4- si lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, el primer escalón sería de 2 a 41,8 euros, por lo que la pena de multa impuesta en este caso se encuentra en ese primer tramo y es bastante cercana al mínimo legal, destacándose en la sentencia que el Sr. Victoriano tiene una notable capacidad económica, pues además de ser catedrático, cuenta con un patrimonio apreciable, propio y heredado, por lo cual, con independencia de los gastos que debe afrontar, según expone su defensa, está en condiciones de abonarla, no procediendo su reducción.
La argumentación de ambos motivos es la misma, por lo que pueden ser analizados de manera conjunta.
En cuando al delito de estafa procesal, la Audiencia Provincial se decantó por la absolución argumentando que, siendo evidente que el extracto bancario falseado se presentó en un procedimiento judicial, existían serias dudas sobre la idoneidad de esa acción para colmar los requisitos de dicha infracción (que a lo sumo sería intentada), porque no se admitieron las pretensiones del mismo, como resulta de del contenido de las sentencias dictadas por el juzgado de primera instancia (folios 1.018 y siguientes de las actuaciones) y por la Audiencia Provincial, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la anterior (folios 37 y siguientes del Rollo de Sala).
Y también consideró el tribunal de instancia que no se trataba de un engaño idóneo para conseguir que el juez dictara una resolución que perjudicara los intereses de Antonia, porque el extracto 'nunca serviría para desestimar la pretensión de la demandante ya que, en todo caso, solo acreditaría que el acusado había reintegrado 20.043€ del dinero que sacó el 1 de febrero de 2017 del banco para el pago de los impuestos de la herencia de su madre, pero no el resto que quedaba pendiente de devolver, que seguía adeudándolo el acusado a la sociedad de gananciales'.
Sin embargo, la argumentación de la sentencia no es correcta, pues lo que en realidad sucedió fue que los cargos que el acusado hizo en la cuenta ganancial, el día 1 de febrero de 2011, destinados al pago del Impuesto de Sucesiones de su madre (más los gastos de abogado, lo que hacía un total de 40.082 euros), debían ser reintegrados al 50% por él mismo y por su hermana Camila, herederos de la finada, y mientras que ésta devolvió la parte que le correspondía (20.041 euros), ingresándola en metálico en la propia cuenta el día 8 de febrero del mismo año, Victoriano aún no había reintegrado su parte a la masa ganancial, de ahí la pretensión de su ex esposa de que se reconociera un derecho de crédito en favor de la misma.
Por lo tanto, al falsear el acusado el extracto, quiso hacer creer al juez que ya había devuelto lo que correspondía, con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, intentando que no se reconociera tal derecho, cuestión ajena por completo a su hermana Camila, que nada tiene que ver en la comunidad de gananciales.
Pese a la existencia de este error interpretativo que padeció el tribunal, lo cierto es que el engaño que pretendió utilizar el acusado en su beneficio no resultaba idóneo para alcanzar el fin propuesto, no ya porque no prosperara su pretensión, al ser rechazada por el juez civil y por la Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación contra la sentencia dictada por aquel, sino porque nunca podría haber sido acogida.
En efecto, como antes se expuso, el juzgado de primera instancia convocó a las partes a una comparecencia con el objeto de formar el inventario, en la que no se pusieron de acuerdo sobre los bienes y derechos a incluir en el activo y en el pasivo, solicitando cada una de ellas la partidas que según su parecer se debían recoger.
Posteriormente se celebró la vista a que se refiere el art. 809.2LEC, en la que las partes se ratificaron en sus pretensiones, proponiendo la prueba que estimaron oportuna, tras lo cual se dictó la sentencia de 21 de febrero de 2017, en la que con carácter previo (fundamento de derecho primero) el juez puso de manifiesto que la pretensión de la actora de que incluyeran nuevas partidas que no había propuesto en la inicial comparecencia, debía ser rechazada de plano al exceder del objeto procesal controvertido, que fue el que quedó fijado en dicha comparecencia, siendo además extemporánea, ello sin perjuicio del derecho que le asistía de ejercitar las acciones ordinarias que considerara oportunas.
Ello es así porque en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los art. 806 y siguientes LEC, la solicitud de formación de inventario debe ir acompañada de una propuesta en la que se hagan constar las diferentes partidas que se deben incluir (art. 808), y si se suscita controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el LAJ hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, tras lo cual se resolverá en sentencia todas las cuestiones suscitadas.
De este modo, al no incluirse en la comparecencia previa la pretensión de la actora de que se incluyera en el inventario un derecho de crédito en favor de la comunidad de 20.041 euros con cargo al acusado, correspondiente al pago del impuesto de sucesiones de su madre, petición que se formuló en un momento posterior y, por tanto, extemporáneamente, nunca se podría haber acordado en sentencia su inclusión, y desde esta perspectiva, el ardid ideado por el Sr. Victoriano para evitarlo resultaba completamente inidóneo a los fines que se había propuesto.
Debe, por ello, rechazarse el motivo.
El tribunal de instancia consideró que dicha parte había actuado de forma temeraria al calificar indebidamente como consumado el delito de estafa procesal que imputaba al acusado, al no apreciar el concurso del art. 77 del CP con el delito de falsedad, y al pretender utilizar este procedimiento penal para suplantar al procedimiento civil de liquidación de gananciales y obtener un enriquecimiento infundado, pues reclamó para sí una indemnización que correspondía a la sociedad de gananciales, de la que es partícipe el acusado a partes iguales.
Hay que recordar que aunque no existe una definición legal de lo que deba entenderse por temeridad a estos efectos, se suele entender por la Jurisprudencia, como pauta general, que concurre cuando '... la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.' ( STS de 12-2-09), o 'cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS de 30-5-07)
Asimismo, ha declarado el TS '... la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho ( ATS de 11-06-2015, nº 946/2015, que cita la sentencia nº 82/2009), y que la temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( STS nº 682/2006, de 25 de junio).
Expuesto lo anterior, no puede decirse que la pretensión de la acusación particular de que se condenase al acusado como autor de un delito de estafa careciera de toda consistencia, ni que fuera notoria su improcedencia. Por el contrario, partiendo de que el acusado había aportado a las actuaciones civiles un documento falsificado con el que pretendía liberarse de la deuda que mantenía con la sociedad de gananciales, engañando al juez sentenciador, no era descabellado mantener la acusación por tal delito.
En cuanto a las circunstancias que el tribunal de instancia valoró para considerar temeraria dicha pretensión, no puede considerarse que sea reveladora de ello la falta de invocación del art. 77 del Código Penal, precepto que en caso de condena se habría aplicado por imperativo legal.
Sí es cierto que la acusación particular calificó el delito como consumado, cuando de haber existido no habría pasado de la tentativa, y que solicitó una indemnización que no procedía, pero el núcleo de su pretensión era la condena por un delito de estafa procesal, y las improcedentes peticiones que formuló el letrado que la asesoraba, en los demás aspectos, no son suficientes, de por sí, para calificar de temeraria su actuación procesal, partiendo de la interpretación restrictiva de que ha de ser objeto, según la Jurisprudencia, art. 240.3º LECrim.
Se estima el motivo.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús León González, en nombre y representación de Victoriano, y estimando en parte el formulado por el procurador D. Camilo Selma Bohórquez, en nombre y representación de Antonia, ambos contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla el día 22 de marzo de 2021 en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución con la única salvedad de dejar sin efecto la condena a la acusación particular al pago de la mitad de las costas procesales, que se declaran de oficio, como las de esta alzada.
Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a quince de diciembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 311/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-