Sentencia Penal Nº 311/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 362/2021 de 28 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0292159

Procedimiento:Asunto Penal 362/2021 (Recurso de Apelación 302/2021)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Jacinto

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ARTOLA AGUIAR

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 311/2021

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dña. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 28 de septiembre de 2021.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 302/2021 procedentes de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Jacinto, mayor de edad, natural de San Cristovo de Cea (Ourense), vecino de Madrid, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delitos de estafa y falsedad documental Nº 301/2021, dictada por dicha Sección en fecha 17 de junio de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Patricia Artola Aguiar.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 482/2017, instruido en virtud de denuncia interpuesta ante la Comisaría de Policía, por el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Parla, por delitos de estafa y falsedad documental, dictándose Sentencia en fecha 17 de junio de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado Jacinto, mayor de edad en tanto que nacido el NUM000.1979, y con antecedentes penales no computables en esta causa, de profesión abogado, con la intención de obtener un beneficio ilícito, aprovechándose de la amistad que mantenía con D. Rosendo, surgida de jugar ambos en el mismo equipo de baloncesto los fines de semana, sobre el mes de febrero de 2017 fingió estar interesado en revisarle gratuitamente la escritura de su préstamo hipotecario, ofreciéndose a reclamar judicialmente la nulidad y el importe abonado, no dudando D. Rosendo de sus buenas intenciones al tener plena confianza en él, pues era amigo suyo desde hacía siete años y además aparentaba ser un abogado eficiente y conocido, entregándole no solo la escritura de su hipoteca, sino también la de su mujer, D.ª Eloisa, y la de su hermana, D.ª Esmeralda.

El acusado fue informando a cada uno de ellos de que tenían cláusula suelo en sus respectivas hipotecas y podía conseguirle la devolución de lo pagado, cuando ninguna de las tres hipotecas contenía ninguna cláusula que estableciera un interés mínimo, pues el tipo de interés del préstamo hipotecario de D. Rosendo es un tipo fijo del 3,88%; el de Dª Esmeralda, con un tipo fijo del 3,97%; y el de Dª Eloisa se trataba de una hipoteca joven con el tipo resultante de aplicar el EURIBOR más 0,49%, sin que en su clausulado se establezca un tipo de interés mínimo.

Aunque se ofreció a llevarles los asuntos gratuitamente, con la excusa de pagar al Procurador y supuestos gastos de trámite, les fue pidiendo dinero a cada uno de los perjudicados, facilitando para ello su cuenta personal del Banco de Sabadell nº NUM001 de la sucursal de la calle OŽDonnell 37, o citándoles en la calle, cerca de los Juzgados de Capitán Haya, donde le entregaban el dinero en mano:

- D. Rosendo y Dª Eloisa le entregaron al menos la cantidad de 2.300€, en concreto el 28 de febrero de 2.017, 650€ mediante transferencia a la cuenta personal del acusado en el Banco de Sabadell, que es identificada como perteneciente al Procurador D. Miguel Ángel Heredero, y, al menos, D. Rosendo 750€ el 16.03.17 en efectivo, y otros 900€ en efectivo en los Juzgados de Capitán Haya.

-Por su parte, Dª Esmeralda le hizo entrega de 1.700€, realizando dos transferencias los días 17 y 22 de marzo de 2.017 por valor de 300€ y de 700€ respectivamente, a la cuenta del Banco Sabadell del acusado, creyendo que lo hacía a la cuenta de un Procurador llamado Miguel Fernández, que, según oficio del Colegio de Procuradores, no existe ningún colegiado con ese nombre; además, el 21 de marzo le entregó en metálico la cantidad de 700€ en los Juzgados de Capitán Haya.

Cantidades que el acusado incorporó a su patrimonio, sin que en ningún momento hubiera realizado ninguna gestión porque las hipotecas no contenían clausula suelo, ni tampoco iniciado procedimiento alguno, si bien hizo creer a los perjudicados no solo que había interpuesto las correspondientes demandas judiciales, sino que en los respectivos procedimientos judiciales se había fallado a su favor, enviando al chat de wasap del móvil del Sr. Rosendo, a sabiendas de su inautenticidad, los documentos siguientes:

- En relación a la hipoteca de D. Rosendo, un auto de 15 de marzo de 2.017 del Juzgado de 1ª Instancia n° 52 de Madrid, procedimiento de Medidas Cautelares n° 944/2.017 , figurando como demandante D. Rosendo y como demandado BANKIA SA, procedimiento que, según certificación de la LAJ, no existe en dicho Juzgado, y en el que supuestamente se aprobaba a favor del demandante una trasferencia bancaria por importe de 4.051€, cuya efectividad el acusado hacía depender de la entrega de dinero, al indicar 'estando pendiente el depósito de 900€ en concepto de garantía en este juzgado en el plazo de una audiencia desde la notificación de la presente resolución'.

- En relación a la hipoteca de Dª Eloisa, una diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2.017, que adoptaba la forma de auto, supuestamente dictada por el Juzgado de lª Instancia n° 65 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 676/2017 sobre Nulidad, apareciendo como demandante D.ª Eloisa y demandado BANKIA SA, en la que se acordaba la transferencia de 28.793,25€ en favor de Dª Eloisa, especificando que 7.875€ correspondían a 'costas procesales derivados de gastos de abogado y procurador de la demandante'. Procedimiento inexistente en dicho Juzgado de lª Instancia n° 65 de Madrid, que conoce en exclusividad de procedimientos relativos a incapacidades y tutelas.

También envió un justificante de transferencia no auténtico, supuestamente realizada a través del Banco de Santander, el 16.03.2017 a las 8:58:16, identificando como ordenante CGPJ JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 65 MADRID, y la cuenta de destino la de titularidad de D.º Eloisa, a la que se le transfiere la cantidad de 28.793,25€, siendo el concepto 'Indemnización Cláusula Suelo'.

- Y en relación a la hipoteca de Dª Esmeralda, un auto de 17 de marzo de 2.017 del Juzgado de lª Instancia n° 41 de Madrid que acordaba la transferencia de 30.002€ a su favor, en el procedimiento de Medidas cautelares n° 873/2.017. Ese procedimiento no existe en dicho Juzgado. Así como una 'providencia' de fecha 21.03.2017, con la forma de auto, que ordenaba proceder 'en el plazo de una audiencia a acreditar el efectivo pago de las facturas aportadas al presente procedimiento a fin de su inmediato cobro por la parte demandante'.

También envío un justificante de transferencias y traspasos de la entidad Banco de Santander, confeccionado ex profeso por el acusado con fecha de 21 de marzo de 2.017, en el que se transfiere a la cuenta de D.ª Esmeralda la cantidad de 30.002€ ordenada por el Juzgado de lª Instancia n° 41 de Madrid.

Cuando los perjudicados comenzaron a preguntarle por la demora en recibir las trasferencias ordenadas por los distintos juzgados, según la documentación judicial que le había remitido el acusado, éste fingió sufrir un cáncer terminal y no poder acudir a las citas que sucesivamente iban concertando, hasta que a finales de mayo de 2017 D. Rosendo recibió un wasap de la novia del acusado, D.ª Estela, informándole que había denunciado al acusado porque le había engañado y creía que a ellos también, así como que no estaba enfermo de cáncer, y a partir de ese momento hicieron las gestiones de comprobación necesarias en sus respectivos bancos, donde les informaron de la falsedad de los documentos remitidos por el acusado, decidiendo interponer por ello denuncia.

El presente procedimiento se inició el 5.06.2017, practicándose las declaraciones de los denunciantes y ofrecimiento de acciones, teniendo que decretarse mediante auto de 20.09.2017 la busca y detención del ahora acusado, al no ser localizado para prestar declaración como investigado, acordándose el sobreseimiento provisional de la causa con suspensión de los plazos del art. 324 LECR(f. 170 a 174); sobreseimiento que quedó sin efecto mediante auto de 25.10.2017, que ordenó la reapertura de causa, al recibirse oficio de la Comisaría de Centro de fecha 17.10.2017, informando del domicilio del investigado (f. 175 a 177), a quién se le tomó declaración judicial el siguiente 18.12.2017 (f. 190 a 192).

Por auto de 15.01.2018 se prorrogó el plazo de instrucción por otros 11 meses (f.218), y tras la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de 30.04.2018 de continuación por los trámites del procedimiento abreviado (f. 298 y 299).

Desde esa fecha no existe ninguna actuación judicial, hasta que el 24.08.2018 (4 meses) se recibe escrito del Ministerio Fiscal instando la práctica de seis diligencias complementarias consistentes en oír en declaración a la testigo Estela (que se señaló para el 26.11.2018, si bien al resultar desconocida se practicó el siguiente 18.02.2019, f. 356 y 357) y requerir a los tres denunciantes a fin de que aporten la documentación relativa a sus hipotecas, y a librar oficios a las entidades bancarias EVO y Santander y las derivadas.

Desde el 18.02.2019 hasta el 1 de octubre de ese año (7 meses y medio), no consta practicada ninguna actuación, acordándose en esta última fecha dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal para que formulase escrito de acusación (f. 364), siendo evacuado el 21.01.2020 (3 meses y 21 días, f. 365), reiterando el Ministerio Fiscal la práctica de 2 de las 6 diligencias complementarias interesadas, constando practicadas una el 11 de febrero, y la otra el 14 de abril (f. 448 y 449), sin que hasta la providencia de 28.05.2020 (más de un mes después, f. 450), se diera nuevo traslado al Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación, siendo presentado éste el 5.08.2020, y a continuación el siguiente 12.08.2020 se dictó auto de apertura del juicio oral (que tuvo que ser rectificado el 11.01.2021 en relación al Órgano encargado del enjuiciamiento), y se acordó citar al acusado para el siguiente 15.09.2020 para su notificación y requerimiento, resultando nuevamente desconocido, y tras reiterados intentos, se dictó nuevo auto el 1.10.2020 decretando la detención del acusado, a fin de notificarle el auto de apertura del juicio oral, lo que tuvo lugar el 28.11.2020.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jacinto, como autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA del art. 250.1.6º del CP , en relación con los arts 248.1 y 74 del CP , en concurso medial con un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL del art. 392.1 del CP , en relación con el art. 390.1.2 º y 74 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 MESES Y UN DÍA DE MULTA con cuota diaria de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar a D. Rosendo en 650€; a D.ª Eloisa en 650€ y Dª Esmeralda en 1.700€, cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576LEC.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 9 de septiembre de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 28 de septiembre, fecha en la que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, encabezando el motivo como 'Revisio prioris instantiae', considera que concurre error en la valoración de la prueba. Trascribe parcialmente en este motivo varias Sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en torno al alcance de la apelación a la hora de que el Tribunal competente revise todo lo actuado por el de instancia, en ejercicio de una jurisdicción plena. Invoca los principios de identidad, contradicción y razón suficiente, y finalmente en esta introducción manifiesta su 'asombro' ante la condena del apelante. 2.-Centra el segundo motivo en el delito de falsedad en documento público previsto en los artículos 392 y 390, 1 y 2, del Código penal. Se refiere a los 'documentos mendaces' que se dice que fueron enviados a los denunciantes, considerando que han de ser calificados como documentos privados verificables en cuanto a la autenticidad a través de informe pericial informático, lo que no se ha realizado, lo que contraría la doctrina de la Sala de lo Social del TS (sic) que se cita. No aparece en ellos el nombre del acusado, ni hay prueba de que los haya enviado a los denunciantes, ni de que los haya elaborado. Y además, nos hallamos ante fotocopias, por lo que estaríamos ante un delito de falsedad en documento privado. Los whatsapps no pueden hacer prueba en juicio, y además no se acredita el respeto a la cadena de custodia. 3.-A continuación se aborda el análisis del delito de estafa negando que la conducta del Sr. Jacinto pueda incardinarse en el tipo penal. Sintetizamos la redacción de este largo motivo en los siguientes apartados. A) Argumenta en primer lugar que no se acredita en ningún momento que exista una disposición patrimonial efectuada por los denunciantes en su perjuicio o de un tercero. No se aportan justificantes de transferencias, recibos o documentos similares. No hay más prueba de las entregas que la palabra de los denunciantes, y una serie de presuntos pantallazos de whatsapps y audios que falazmente tratan de imputar al denunciado. Ni se acredita la titularidad del teléfono ni la veracidad de los mensajes pues no hay informe pericial acerca de las cantidades que se dicen entregadas en mano. B) Por otra parte añade el recurso que no puede constatarse que el acusado haya simulado su propósito de llevar a cabo un trabajo. De haber existido algún incumplimiento sería contractual. No ofreció sus servicios a los denunciantes sino que fueron estos quienes los requirieron, aconsejándoles Jacinto después de estudiar los contratos que planteasen una demanda de nulidad de la cláusula suelo, pero que esperasen a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la retroactividad. C) Acerca de las cantidades que se dicen entregadas al acusado en mano, en concepto de provisión de fondos para Procurador y pago de tasas judiciales, estaríamos ante un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP por el que no ha sido acusado. Ni que decir tiene que -aún de forma subsidiaria- no sería de aplicación el subtipo agravado de estafa aludido por el Ministerio Fiscal. 4.-Dedica un último motivo a la declaración testifical de Dña. Estela, anunciando que interpondrá contra ella (suponemos que acción penal) por un delito de revelación de secretos por particulares, al acceder al correo electrónico del acusado sin su permiso, y por otro delito de falso testimonio, al afirmar falazmente que las dos denuncias interpuestas por ella contra el acusado no fueron archivadas. Por todo ello concluye suplicando el dictado de nueva sentencia por la que, revocando la recurrida, se absuelva al acusado de los delitos por los que se le condena así como de la responsabilidad civil aparejada.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso con base en los motivos (ciertamente concretos) que desarrolla tanto en lo relativo a la prueba como a la corrección de la calificación jurídica a lo largo del informe que consta incorporado al Rollo de Sala a los folios 146 y ss.

SEGUNDO.-Ya hemos dejado constancia en el resumen del recurso contenido en el fundamento precedente que la impugnación comienza con una llamada a la plenitud de las facultades que atribuye a esta Sala a la hora de conocer de la apelación. Con base en citas parciales (y un tanto lejanas en el tiempo) de sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de algunas Audiencias Provinciales, insiste el apelante en que esta Sala de lo Civil y Penal dispone de una facultad absoluta a la hora de revisar tanto los hechos como las cuestiones debatidas en el proceso seguido en primera instancia. Resalta la tesis de la cognición plena para terminar expresando su 'asombro' ante la condena que ahora pretende ver revocada.

Ciertamente parte el recurso de una concepción de la apelación ya superada, y que hoy en día no alcanza ese espectro absoluto de revisión, pues no puede silenciarse la carencia de inmediación que en la apreciación de las pruebas de naturaleza personal limita a este Tribunal, de forma que ha de centrarse su labor en el análisis de otros parámetros que guardan relación con la racionalidad de la ponderación.

Así hemos destacado en numerosas ocasiones anteriores que, según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Desde este prisma por tanto -en contraposición con la plenitud cognitiva que defiende el recurrente- es como hemos de analizar los motivos de su escrito, que, combinados dentro de cada apartado, entremezclan críticas a la valoración probatoria realizada por la Sala de enjuiciamiento con cuestiones que debieran haber sido planteadas sistemáticamente de forma separada, a través del cauce de infracción de ley.

TERCERO.-Una segunda precisión introductoria es necesaria. Al invocarse en el recurso como motivo marco el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a su delimitación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-Sistematizaremos el motivo segundo en cuestiones numeradas (que no constan así identificadas en el recurso) en aras de la claridad.

1.-Se inicia atribuyendo a la parte contraria (sin duda a la acusación) la infundada afirmación de que los documentos presuntamente mendaces fueron enviados por whatsapp a los denunciantes, lo que no puede darse por probado al no haberse practicado prueba pericial informática. No consta -prosigue- el nombre del acusado, ni que él los haya elaborado. Viene a negar, en suma, cualquier relación con estos documentos, lo que coincide con cuanto sostuvo en juicio y se recoge en el resumen de su declaración que consta en la pág. 8 de la sentencia apelada.

La Sala sentenciadora da respuesta a esta cuestión resaltando -para amparar la conclusión fáctica de que el acusado fue quien remitió los documentos a los denunciantes- ante todo la credibilidad (sinceridad, persistencia y detalle) del testimonio de estos, que además se ve corroborada con datos que llega a calificar de contundentes: los mensajes que estos recibían a través del grupo de whatsapp creado para el seguimiento de las incidencias relativas a lo que creían que eran procesos judiciales en marcha de reclamación de nulidad de las cláusulas hipotecarias de sus respectivos contratos.

La Audiencia provincial hace múltiples y precisas referencias a los mensajes de whatsapp, de entre los que -solo a título de ejemplo- verificamos los que constan volcados ante el Juzgado de instrucción en las comparecencias de los folios 128 y siguientes ante la Letrada de la Administración de Justicia. Entre los contenidos volcados se encuentran los presuntos documentos mendaces, además de su despliegue completo en otros folios de la causa y de la Pieza documental 35/2017, aportada ya ante el Juzgado de Instrucción y unida al Rollo de Sala (folio 4 bis).

Es importante destacar que el acusado reconoció en juicio que en esas fechas usaba el teléfono móvil NUM002, que es precisamente el que consta en el volcado del folio 129 con nombre de usuario ' Jacinto 2'.

Lo cierto es que el recurso incide bastante poco en el aspecto de la autoría de los envíos, pues -bien es verdad que de forma un tanto confusa- en lo que parece que reprocha la falta de una prueba pericial es acerca de la autenticidad de los documentos enviados a través del teléfono móvil; a ello dedica -o eso cabe deducir- el desarrollo del motivo. No perdamos de vista que el volcado no se produjo sobre el teléfono del acusado, sino que se llevó a cabo sobre los teléfonos de los propios denunciantes, al haber aportado ellos mismos a la fase de instrucción bajo la fe de la Letrada, el contenido que ahora discute la defensa sin haberlo impugnado en su día.

Ninguna duda razonable cabe albergar, a la vista del detalle con que se expresa la sentencia y el contraste de las diligencias probatorias reproducidas en el acto de la vista oral, acerca de la remisión a cargo del acusado de estos mensajes a los denunciantes. La literalidad de los mensajes enviados desde ese terminal que -insistimos- reconoce Jacinto que usaba en aquel tiempo resulta también capital: ' Recibiste los mensajes?'; 'Al ser del juzgado tarda un pelo más'. Muchos otros se encuentran recogidos a lo largo de la sentencia, habiendo sido adverado el cotejo bajo la fe pública judicial. Es evidente el contenido al que estaba refiriéndose: documentos que tenían su origen en diligencias judiciales. Ninguna impugnación se llevó a cabo de estos documentos ni volcados en el escueto escrito de defensa (folio 545 de las actuaciones), y ante un conjunto de datos tan explícito, lógico, coherente y abundante como el que sirve de base a la prueba de cargo practicada en torno a la autoría de los mensajes, pierde toda virtualidad la alegación de insuficiencia que se vierte en el recurso sobre este extremo.

2.-La naturaleza de estos documentos no deja lugar a la menor duda. No puede asumirse en absoluto la tesis de la defensa de su encuadre en la categoría de documentos privados. Son resoluciones judiciales (Autos), diligencias de ordenación y resguardos de transferencias bancarias, todos ellos concretados en la relación que figura con detalle a partir de la página 9 de la Sentencia recurrida.

Recordemos que por documento oficial ha de entenderse aquel soporte de datos (en papel u otro material) de naturaleza pública, confeccionado o expedido por las autoridades, agentes o instituciones competentes y revestidas de autoridad para su emisión. Su diversa tipología aparece detallada en el artículo 317 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuyo primer apartado se dedica, precisamente, a las resoluciones judiciales y a las de los Secretarios judiciales.

Por otra parte, la STS 1387/2015, de 17 de febrero, nos dice que 'consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'.

3.-Afirmada la naturaleza pública de los documentos que fueron enviados por el acusado a los denunciantes en los términos antes resumidos, hemos de desestimar la tesis del recurrente que defiende -en contra la de la Sentencia apelada- la calificación de la conducta juzgada como falsedad en documento privado, y hemos de enlazar además esta cuestión con el valor de las fotocopias a efectos de tipicidad.

Sostiene el recurso sencillamente que cuando se lleva a cabo una alteración sobre fotocopias, estaríamos ante el supuesto de falsificación de un documento privado, y cita además una reciente resolución de esta Sala que inadmitió la querella promovida por el Ministerio Fiscal al apreciar que no podían los hechos relatados ser constitutivos de delito de falsedad (Auto Nº 46/2021, de 25 de junio de 2021. Caso Rocío Monasterio). La cita de esta resolución no es apropiada en absoluto. Los hechos difieren tanto de los que ahora analizamos (allí se analizaba el carácter burdo y apreciable por cualquiera de la alteración documental) que no sirve como referente doctrinal en absoluto.

La otra cita jurisprudencial que incluye el recurso en el penúltimo párrafo de la página 3, de la STS 939/2009, de 18 de septiembre, está cortada, incompleta, plasmando solamente el comienzo de las afirmaciones que sobre el 'juego' de las fotocopias a los fines de su incardinación en los artículos 390 y 392 del Código penal vienen siendo reiteradas por el Tribunal Supremo. No puede plantearse el motivo con esta simpleza, pues el catálogo de consideraciones que acumula la jurisprudencia es mucho más amplio.

Llama por ello la atención el intento del escrito de impugnación de retomar un punto perfectamente resuelto en la sentencia de instancia, viéndonos obligados a recordar de nuevo a tal efecto como referencia la STS de 20 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2135/2021), de la que nos limitaremos a trascribir los párrafos completos imprescindibles en los que se aborda la cuestión sesgadamente presentada en el recurso. En esta resolución, el Alto Tribunal se hace eco de las diversas posibilidades de enjuiciamiento que se ciernen sobre las fotocopias, y -entre otras- destaca:

- una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).

- En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre ).

Al haber enviado el acusado a los denunciantes fotocopias parcialmente alteradas de resoluciones judiciales (que consta más que probado que no se dictaron en los procedimientos de teórica procedencia) la fotocopia pasa a adquirir la naturaleza -a efectos de tipicidad- del documento oficial porque precisamente ésta es la que cabe atribuir al imaginario original.

Nada debemos añadir a los argumentos que en torno a este punto ofrece la sentencia impugnada, sin que cobre relevancia alguna la afirmación que -en más de un párrafo- se expresa en el recurso acerca de que los documentos (falsos) remitidos a los denunciantes a través del chat de whatsapp creado por el acusado no están firmados por éste. Naturalmente, es muy difícil imaginar que su conducta llegase al punto de hacerse pasar por Magistrado y suscribir en esta condición las resoluciones judiciales que hizo creer a los denunciantes que se habían pronunciado a su favor. En tal supuesto extremo, tal vez nos hallaríamos ante el caso de la burda falsedad inocua penalmente.

4.-En definitiva, la prueba practicada en el acto de la vista oral y valorada por el órgano de enjuiciamiento, evidencia si quiebras que el acusado, a través del grupo de whastapp creado al efecto, remitió a los denunciantes los documentos apreciados por la Sala; que se trata de documentos públicos en su sentido jurídico-penal, y que resultaban idóneos para el fin concreto que encerraba la acción concebida y ejecutada por Jacinto. Concurren pues todos los elementos -subjetivos y objetivos- del delito de falsedad documental por el que se pronuncia la condena: la correspondiente a los documentos oficiales y mercantiles del artículo 390.1.2º, de simulación de un documento parcialmente de forma que induce al error en el destinatario sobre su autenticidad.

El motivo, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.

QUINTO.-Se cuestiona como siguiente motivo del recurso, cuanto se refiere a la otra figura penal que la Audiencia considera cometida: la estafa. No se cuestiona el tipo penal en realidad, sino que se sustenta el recurso sobre la actividad probatoria de sus elementos.

Partimos de la afirmación que realiza la Sala en la página 32 de la Sentencia: el acusado era abogado en ejercicio y presumía ante sus amigos de sus éxitos profesionales. Había forjado amistad íntima con Rosendo de la que se aprovechó, como también del ambiente surgido en torno a la reclamación judicial relacionada con las llamadas cláusulas suelo hipotecarias. Así logró que los denunciantes creyesen que estaba litigando en su defensa y por ello le pagaron cantidades de dinero. Lo cierto es que no se encargó de ningún proceso.

Dividiremos el argumentario continuo que integra el recurso sobre este aspecto en tres bloques para un más adecuado tratamiento.

1.-El primer punto de discrepancia del recurso pasa por negar que se haya probado que los denunciantes hubiesen entregado 'todo el importe reclamado'. Dijeron que parte del dinero se lo dieron al acusado en mano, y no se aportan justificantes. Carece de sentido que se hubiese solicitado por Jacinto a sus 'clientes' parte del dinero en mano y parte a través de transferencias bancarias.

La Sala de instancia recoge en la sentencia varios audios remitidos por el acusado en los que comunica a los denunciantes que él adelanta parte del dinero (de diversas gestiones) y queda con alguno de ellos en los Juzgados en fechas concretas. También en otros mensajes da indicaciones de 'no transferir' determinadas cantidades de dinero previamente concretadas.

Resulta difícil diseccionar las pretensiones del recurso por cuanto se plasman de un modo poco preciso. La Sala de instancia, en el FJ Sexto, dedicado a la delimitación de la responsabilidad civil, analiza de forma individualizada la justificación de las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización derivada del delito, y se adentra con claridad en la disyuntiva que apunta (solo apunta) el recurso: cuales han de considerarse acreditadas mediante la prueba documental (transferencias) y cuales han de darse por probadas como efectuadas en mano.

No se incluyen en la fijación del quantumindemnizatorio todas las cantidades que los denunciantes afirmaron haber entregado al acusado, y aunque el Tribunal sentenciador alberga la convicción de que el importe defraudado alcanzó un monto global superior al que se reclama y reconoce, se ajusta por un lado a los mandatos de la prueba, y por otro a las limitaciones inherentes al principio acusatorio, en un ejercicio entendemos que correcto de su labor decisoria.

Como hemos dicho, las alegaciones del recurso sobre este punto relativo a las cuantías defraudadas y a la falta de prueba de las que los perjudicados afirmaron entregadas en efectivo, resultan excesivamente vagas, genéricas, planteadas como una abstracta negación y sin cuestionar con la precisión que resulta exigible los puntuales razonamientos de la sentencia combatida, que no solo apoya la realidad de los pagos reconocidos en la credibilidad que le merece la prueba personal de acusación, sino también en la corroboración que ofrecen las citas previas concertadas por el acusado con certeras cuantificaciones de dinero para trámites y fases que resultaban ser totalmente ficticios.

Esa indeterminación del recurso, insistimos, frente a la precisión de la Sentencia en este punto, hace inviable esta parte del motivo.

2.-Se alega también en otros párrafos del mismo apartado del recurso que nos hallamos no ante un delito sino ante un mero incumplimento contractual.Se apoya para ello en una tesis de base: el acusado no ofreció a los denunciantes sus servicios como abogado sino que fueron ellos los que tomaron la iniciativa, y él llevó a cabo el estudio de los contratos hipotecarios limitándose al final a aconsejarles que interpusieran demanda judicial.

El planteamiento se aleja sobremanera de todo el resultado de la prueba. El conjunto (extenso) de pruebas de cargo (personales y documentales) acumuladas en la causa, practicadas en el acto de la vista oral y analizadas adecuadamente en la sentencia recurrida, echa por tierra tan altruista y sencilla afirmación como la que sostiene el recurso. No cabe la menor duda: no recibió el acusado el encargo profesional de los denunciantes, sino que fue él quien -valiéndose de su relación personal, haciendo falsa gala de su excelencia profesional, y con ánimo de lucro predeterminado- hizo creer a sus amigos que iba a tramitar los procesos judiciales oportunos para que recuperasen el dinero correspondiente a las cláusulas hipotecarias resarcibles. Les hizo creer que debía contratar a un Procurador, les cobró diversas cantidades de dinero en momentos diferentes y nunca tuvo la menor intención de promover ninguna acción que no fuera la de defraudar a sus confiados conocidos.

Sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, entre otras muchas, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

No cabe ninguna duda de que en el supuesto analizado se llevó a cabo por el acusado la acción típica de estafa: determinó con su engaño un desplazamiento y perjuicio patrimonial en los acusados sin la menor intención -desde el inicio- de cumplir con la oferta por la que cobró dinero.

La breve negación contenida en el recuso acerca de la improcedencia de apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal carece de parangón con los argumentos que para justificar esta modalidad agravada ofrece la sentencia recurrida en sus páginas 32 y 33. La parquedad del recurso en este punto (página 7) hace innecesario abundar en los razonamientos de la Audiencia Provincial para desestimar el motivo.

3.-Se apunta también en el recurso que, en su caso, nos hallaríamos ante un delito no de estafa, sino de apropiación indebida.

Se reprodujeron en el acto de la vista oral los audios enviados por el acusado a los denunciantes en los que les dice que va a presentar la demanda, les lee el auto dictado a su favor, se va a interesar por las transferencias, y finalmente, les informa de que ya están corregidos los errores. Consta asimismo acreditado que no existieron nunca los supuestos procesos judiciales cuyo prometido impulso motivó desde el principio la engañada contratación de los servicios de un procurador (que nunca existió).

Si este motivo hubiera de entenderse planteado por el cauce de la infracción de ley dentro del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberíamos recordar que resulta premisa intangible el escrupuloso respeto al relato de hechos probados.

Examinando de nuevo los de la sentencia recurrida vemos en su encabezado que se dice que el acusado... 'de profesión abogado, con la intención de obtener un ilícito beneficio, aprovechándose de la amistad que mantenía con D. Rosendo... fingió...'. En posteriores pasajes describe suficientes elementos subjetivos como para colmar las exigencias del tipo de estafa en su construcción más clásica.

Sin necesidad de abundar en las citas jurisprudenciales, recordemos que señala, por ejemplo, la STS de 13 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4464/2017): 'estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7)'.

En el presente supuesto, tanto del relato de hechos probados como del desarrollo argumental sobre el que se construye la sentencia, resulta indubitado que el acusado, haciendo gala de sus autoproclamadas cualidades como abogado, engaña a sus amistades haciéndoles creer en un proyecto de acción judicial que nunca tuvo intención de acometer, que no acometió, que disfrazó con documentos correspondientes a otros procesos, para cuya gestión solicitó dinero, y por el que recibió varios pagos que se embolsó en beneficio propio y correlativo perjuicio de sus engañados 'clientes'.

Los hechos no tienen cabida en el delito de apropiación indebida, que la defensa plantea a los solos efectos de anular la calificación jurídica por heterogénea, dado que ningún beneficio penológico obtendría dada la remisión del artículo 253 CP. La alegación no puede ser acogida.

SEXTO.-Contiene el recurso un último apartado en el que se nos participa que tiene intención el apelante de 'interponer' contra la testigo Estela todo indica que denuncia o querella por posibles delitos de revelación de secretos y falso testimonio.

Nada tenemos que decir en cuanto a lo que solamente se muestra como un anuncio de intenciones, para cuyo desarrollo cuenta la parte con total autonomía al no resultar necesario (para el segundo de los delitos en particular) pronunciamiento previo alguno de esta Sala a efectos de procedibilidad.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Patricia Artola Aguiar, en nombre y representación de Jacinto, contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2021, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 179/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.