Sentencia Penal Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 557/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 312/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrado/a.

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 6 de noviembre de 2014 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 557/2014 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado n.º 34/2013, sobre delito de apropiación indebida y de falsificación de documentos mercantiles ; siendo apelante, el acusado D. Matías , representado por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y defendido por el Letrado D. JAVIER ASIÁIN AYALA ; y apelados, el MINISTERIO FISCAL; y la acusación particular ejercitada por DELTOR GREEN SL, representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistida por el Letrado D. FERMÍN JAVIER ARMENDÁRIZ VICENTE . Sobre: delito de falsedad y de apropiación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de marzo de 2014 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo absolver y absuelvo a Matías del delito de falsedad contable que se le imputaba, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Que debo condenar y condeno a Matías , como autor de un delito de falsedad continuada en documento mercantil, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, con una cuota diaria de 15 euros, que en caso de impago se sustituirá por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Ello con condena al pago de las costas originadas por este delito, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Matías , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de reparación del daño, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas originadas por este delito, incluyendo las de la acusación particular.

Matías en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Deltor Green con 26.237,34 euros, con aplicación del interés legal del dinero del artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Matías solicitando su revocación y su absolución de todo tipo de pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de DELTOR GREEN SL solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 6 de octubre de 2014.

A-Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'Mediante escritura notarial de 1 de julio de 2003 se elevaron a públicos los acuerdos de la Junta General Universal de la mercantil Deltor Green, de la que hasta ese momento eran socios Sartalejos 2002, representado por D. Matías , administrador solidario de la misma, D. Jose Luis y Dña Celestina ; en esa fecha, y mediante una ampliación de capital, entraron en el accionariado de la misma Nafinco y GEA.

En el Consejo de Administración de la mercantil Deltor Green, de 23 de septiembre de 2003, se decidió la adquisición del 100% de F.I. excavaciones y reforestaciones SL, de quien Deltor devino administradora única; Deltor Green tenía en esa fecha dos consejeros delegados, D. Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Jose Luis , designados mediante escritura pública de fecha 1 de julio de 2003, con funciones de carácter conjunto y solidario. En ese cargo Matías fue cesado con fecha 10 de mayo de 2006.

En el momento de la adquisición de FI, ésta contaba con dos administradores solidarios, D. Matías y D. Jose Luis , y el accionariado de la misma estaba formado por Sartalejos 2002, y D. Jose Luis . En esa fecha estaba en vigor un contrato de 15 de mayo de 2002, mediante el cual Sartalejos 2002 fue contratada por FI Excavaciones y Reforestaciones para queprestara sus servicios en materia financiera, administrativa y de marketing, contrato que se renovaba anualmente y que materialmente ejecutaba el Sr. Matías , por que el que Sartalejos percibía una retribución anual de 125.410,65 euros.

En el Consejo de Administración de Deltor Green de 23 de septiembre de 2003, se designó a Matías como persona física representante del administrador único Deltor Green en FI. En esa misma fecha Matías era también consejero Delegado de Plantaciones Forestales SL, en la que estaba apoderado D, Jose Luis .

Durante los años 2003 y 2004, Matías fue administrador de hecho de FI y encargado de presentar las cuentas anuales y el estado financiero de la compañía al Consejo de administración; las cuentas de esos años fueron auditadas por Ernst&Young, quien hizo constar en cada una de esas anualidades varias salvedades en sus informes de auditoría, que fueron puestos en conocimiento del Consejo de administración de Deltor Green.

Las salvedades relativas a las cuentas del año 2003 fueron:

+ Adquisición del 30% de Echauri Forestal por un valor contable de 429.000 euros, en pago de una cuenta pendiente de cobro por valor de 698.000 euros.

+ Gastos de I+D activados en el ejercicio de 2003 por importe de 389.000 euros, sin documentación a la que tuvieran acceso los auditores que los justificara como tales.

+Gastos de I+D activados por importe de 731.000 euros, no justificados documentalmente.

Las salvedades expuestas en el informe relativo a las cuentas de 2004 fueron las siguientes:

+ Productos en curso y semiterminados: falta de un sistema de control, y de documentación, por lo que no concluyó el auditor sobre la razonabilidad de las existencias, que en esa fecha ascendieron por el concepto de Productos en curso y semiterminados a 1.676.380 euros.

+ Gastos de I+D activados, señalándose falta de información respecto a 1.088.000 euros, y con expresa referencia a que se han activado en ejercicios anteriores gastos por importe de 320.000 euros que 'no cumplen los requisitos necesarios para su adscripción al proyecto'.

+ a 31 de diciembre de 2004 había regularizaciones y provisiones de cuentas a cobrar que afectarían de forma negativa al resultado en 367.000 euros, no incorporadas en las cuentas anuales.

Conociendo las salvedades, Deltor Green, actuando como administradora única de FI, aprobó en 2003 y 2004 las cuentas anuales de FI.

Durante los años 2004 y 2005, la empresa FI prestaba servicios de mantenimiento de plantaciones a la empresa Plantaciones Forestales, de la que D. Matías era consejero delegado. El mismo, aprovechando sus facultades como administrador de hecho de FI para obtener financiación irregular, y actuando en ejecución de un plan preconcebido, a lo largo de los años 2004 y 2005, emitió hasta 47 facturas de FI frente a la empresa PLANTACIONES FORESTALES SL que no se correspondían con operaciones mercantiles reales, a sabiendas de su falsedad.

En concreto, entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2004 se emitieron facturas que no respondían a ningún sustento jurídico ni material y que por lo tanto habían sido completamente elaboradas, por importe de 492.762 euros, de las que 201.646,85 euros se llevaron al descuento mediante pagaré, y 291.115,36 se cobraron por transferencia. Y en el año 2005, se emitieron facturas por un total de 1.686.288,66 euros, descontándose mediante pagaré 801.192,09 y cobradas mediante transferencia 885.096,57 euros. Tales facturas se anulaban cuando llegaba la fecha de vencimiento, en la que se reintegraba a Plantaciones el importe de las mismas. Todas las facturas menos dos se anularon el mismo año en que fueron emitidas, realizándose los abonos a fin de año para que no constaran pendientes en la cuenta de resultados.

Esta dinámica de financiación irregular desconocida por el Consejo de Deltor Green, y que constituía un claro riesgo para la seguridad del tráfico mercantil, determinó que FI sufriera importantes tensiones de tesorería, hasta el punto de que cuando el 29 de marzo de 2006 el Consejo de Deltor Green, como administradora única de FI, decidió vender las participaciones que FI tenía en Echauri Forestal a Nafinco para solventar la situación económica de la empresa, por importe de 778.000 euros, 694.000 euros fueron transferidos en la misma fecha a Plantaciones Forestales el 30 de marzo de 2006, y 31 de marzo de 2006 Plantaciones volvió a transferir 669.211 euros a FI, dinero que se aplicó para cancelar las facturas descontadas en entidades financieras y emitidas previamente por el acusado por operaciones mercantiles inexistentes

B- Se admiten tan solo parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia y se declara probado: Durante los años 2004 y 2005 D. Matías , cargó a la empresa varios gastos, de los que no aportó ticket o justificante de terceros por importe de 6941,24 euros en 2004 y 5036,44 euros en 2005, si bien indicó la causa de su devengo.

Matías , como administrador de hecho de FI, disponía de una tarjeta VISA cuyo titular era la sociedad, para atender los gastos que se fueran generando en el desempeño de sus funciones, así como de un vehículo de empresa y una tarjeta Solred para el pago del combustible necesario en su trabajo.

Con la tarjeta Visa hizo extracción de fondos por un importe total de 8.100 €, cuyo concreto destino no se ha justificado.

Igualmente, Matías , con ocasión del desempeño de su función como administrador de hecho, hizo un gasto total de 16.180,35 €. de combustible en los años 2004 y 2005 con la tarjeta Solred, respecto de los cuales 10.020,69 € existe justificante y respecto de la cantidad restante 6.159,66 € no se aportó ticket o justificante sobre los mismos.

Todos estos abonos estaban incluidos en la contabilidad de la empresa y aprobados.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal a quo, consideró que los hechos declarados probados no eran constitutivos de un delito de falsedad contable, por lo que absolvió al acusado D. Matías , y que sí concurría un delito de falsedad continuada en documento mercantil, así como un delito de apropiación indebida, también continuado del que era responsable el indicado acusado, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas en ambos y la de reparación del daño (sic), aunque en la fundamentación jurídica se rechazó su apreciación.

En relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, estimó que había quedado acreditado que el acusado libró por cuenta de FI Excavaciones y Reforestaciones SL facturas a la mercantil Plantaciones Forestales SL que no respondían a trabajos efectivamente realizados, para justificar la emisión de pagarés o para el cobro de las mismas por cuenta corriente, careciendo de toda causa jurídica y material que los avalara, con lo cuál conseguía obtener un beneficio, con el indudable perjuicio que ello podría desencadenar para las entidades bancarias, afectando a la seguridad del tráfico mercantil de forma potencial, y de igual modo resultaba un potencial riesgo para el aceptante del descuento Plantaciones Forestales SL, que se vería obligado a efectuar su pago al vencimiento en caso de que no fuera atendido por FI, pagarés que se anulaban por el acusado cuando llegaba la fecha de su vencimiento en que se reintegraba a Plantaciones Forestales SL el importe de las mismas.

Por lo que hace referencia al delito continuado de apropiación indebida el mismo se sustentó en los siguientes hechos:

-8.100 € que el acusado sacó con cargo a la tarjeta Visa en el año 2.001, y que el mismo afirma tiene su sustento en el pago que había realizado a un maquinista por los trabajos realizados, partida que la Juzgadora a quo considera no está probada, pues no consta quién fue el maquinista, por lo que nadie ha confirmado que cobrara ese dinero y sin que los apuntes contables realizados por un intentó de justificar el mismo sirvan para ello, ya que imputados a un proveedor Jardinería Extremeña, la misma manifestó que no le constaba factura alguna por ese concepto, que nunca entró en su contabilidad, y tampoco existe ningún soporte documental ni fáctico que explique su imputación posterior a Plantaciones Forestales.

-11.977,68 € por gastos que considera no justificados, que incluyen los realizados en fin de semana y festivos, no justificados, no por la fecha en las que se realizan sino por el carácter de gasto no justificado realizado a expensas de la sociedad, sin relación con el normal funcionamiento de la misma.

Asimismo dispuso de un total de 6.159,66 € en gastos de consumo de carburante con la tarjeta Solred, no justificados, realizando cargos dobles o incluso repostando combustible que no era coherente con el coche de empresa cuyo uso tenía adjudicado.

Apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y no atendió la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, ni propia ni analógica, pues el dinero que había ingresado, 11.000€ no interesó su entrega a la perjudicada, lo que no conlleva un reconocimiento implícito de los hechos, aunque fuera parcial, y si bien esta consignación pudiera haber amparado la estimación de una atenuante analógica, como existía diferencia entre el importe consignado y el importe de la responsabilidad civil 26.000 €, no podía estimar su concurrencia.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Matías , en el que interesa su revocación y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Alega en su recurso de apelación respecto de los delitos por los que ha sido condenado que la sentencia de instancia incurre en una indebida aplicación del Art. 392 del C. Penal , pues no concurre el delito de falsedad en documento mercantil por la emisión por parte de la mercantil FI EXCAVACIONES Y REFORESTACIONES SL a PLANTACIONES FORESTALES SL de facturas pues se anulaban cuando llegaban su vencimiento, reintegrando aquella a esta sociedad el importe de las mismas, lo que constituía un instrumento financiero que era conocido por el Consejo de Administración, y que beneficiaba a los propios socios, que evitaban ampliar el capital o aportar fondos, y que no causó perjuicio alguno ni a la compañía, ni a Plantaciones Forestales ni a terceros, siendo ingenuo pensar que una práctica reiterada en el tiempo, con gran transcendencia económica (en 2.004 ascendió a 492.762 €, y en 2.005 a 1.686.288,66 €) pasara desapercibida para el consejo de administración que conocía y debatía constantemente sobre las necesidades financieras de la compañía, cuando teniendo créditos por importe de 3 millones de euros, esa necesidad financiera no se cubría con una ampliación de capital tardía de 500.000 € y una 'confort setter' de 300.000 € en Caja Rural, y cuando el perito Sr. Obdulio en su informe indicó que la Sociedad FI Excavaciones y Reforestaciones SL tenía una estructura financiera deficiente, y cuando en definitiva para la emisión de los pagarés era necesario que alguien firmara los mismos, como el Sr. Jose Luis , que después de decir no saber nada, tuvo que reconocer haber firmado 27 pagarés, de lo que debería deducirse que el Sr. Jose Luis faltó a la verdad puesto que su colaboración era imprescindible para la emisión de los pagarés, afirmando igualmente respecto del Sr. Santiago que su credibilidad es nula, al negar la literalidad de las actas hasta su exhibición y conoció las relaciones entre FI Excavaciones y Reforestaciones SL y Plantaciones Forestales SL, así como las auditorias en las que se incluía una salvedad expresa por las operaciones vinculadas entre ambas sociedades en las auditorias de los años 2.003 y 2.004, 'la sociedad mantiene saldos y realiza transacciones significativas con empresas vinculadas, sobre las bases acordadas entre ambas partes', y cuando la contabilidad ponía de manifiesto que dichas facturas se contabilizaban y que se hacían los abonos correspondientes a las mismas precisamente para no causar perjuicio a la sociedad, siendo inexistentes los perjucios como afirmó la perito judicial, y si fue inexistentes los perjuicios no puede apreciarse la existencia del delito de falsedad cuando la finalidad perseguida es inocua.

Asimismo considera que se ha incurrido en una indebida aplicación del Art. 252 del C. Penal , pues no concurre el delito de apropiación indebida por unos gastos no justificados.

Afirma que fue el acusado quien instauró la necesidad de aportar justificantes de los gastos, y que las hojas de gastos presentados en su momento por el acusado no fueron objeto de reproche en las auditorias, y en relación con los gastos objeto de apropiación que se le imputan en la sentencia alega que los 8.100 € se utilizaron para pagar trabajos de maquinista en el año 2.001, y pese a no saber si ese importe lo cobró el Sr. Matías se le condena por ello, afirmando que en todo caso como Deltor Green y Plantaciones Forestales que era quién debía atender ese importe resolvieron sus diferencias en fecha 31 de mayo de 2.010, en el que ésta abonó a aquella 100.000 €, en dicho importe estaría incluido aquél, lo que haría improcedente cobrar dicho importe dos veces.

Respecto del importe existentes en las hojas de gastos no justificados, afirma que si hubiera querido apropiarse no lo hubiera hecho con detalle, y no hubiera incluido hojas de gastos cuando pudo cobrar las dietas fijadas en 54 €/día, cifrándose en 11.977,68 € esos gastos en días festivos, cuando él ha trabajado los fines de semana, importe que en todo caso ha ingresado en el juzgado.

En relación a los gastos por uso de la tarjeta solred, considera que si no coincidía el combustible con el que usaba en su vehículo ello era debido a los descuentos que se le aplicaban y por eso se ponía diesel. Afirma igualmente que hay facturas por esos suministros de Solred, por lo que no podría hablarse de apropiación de combustible, importe sobre el que además el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

De manera subsidiaria interesa: a) que sea de aplicación la atenuante de reparación del daño del Art. 21. 5ª del C. Penal pues se consignó la cantidad de 11.977,68 €, ya que al consignarlo nunca se ha opuestos a su entrega, b) que se proceda a una correcta aplicación de las normas del Art. 66 del C. Penal . En relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de dos años y seis meses de prisión, no sería correcta ya que aplicando el Art. 66.1.1 ª y 74 del C. Penal la pena a imponer sería de un año y seis meses de prisión, por lo que la impuesta es excesiva, cuando además no ha existido perjuicio. En relación con el delito continuado de apropiación indebida, la sentencia le impone la pena de un año y nueve meses de prisión, que es excesiva, dado que concurren dos atenuantes, como el propio fallo reconoce, la de dilaciones indebidas y de reparación del daño que determina la preceptiva rebaja de la pena en al menos un grado, para en todo caso alegar que las penas son excesivas y no guardan relación con los hechos acreditados, siendo desproporcionadas.

TERCERO.- El recurso en su pretensión dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no puede ser atendido, debiendo confirmarse la condena impuesta al Sr. Matías por el mismo.

Ha quedado acreditado y ello es un hecho indiscutido que por parte del acusado, fuera o no con el conocimiento e incluso con el consentimiento de otros socios o incluso del consejo de administración, libró por cuenta de FI Excavaciones y Reforestaciones SL facturas a la mercantil Plantaciones Forestales SL que no respondían a trabajos efectivamente realizados, para justificar la emisión de pagarés o para el cobro de las mismas por cuenta corriente, 'careciendo de toda causa jurídica y material que los avalara'.

Pues bien esta conducta no puede sino ser calificada de un delito continuado de falsedad de documento mercantil típica penalmente ( art. 392.1 y 390.1.2ª del Código Penal ) como razonadamente fundamentó la Juez a quo, siendo a tales efectos irrelevante, para la catalogación de la conducta como típica, un delito de falsedad en documento, el hecho de que otros miembros del consejo o socios de la sociedad conociesen esa acción, porque así se fijase, aunque genéricamente, al aprobar las cuentas sociales (así en las auditorías en las que se incluía una salvedad expresa por las operaciones vinculadas entre ambas sociedades en las auditorias de los años 2.003 y 2.004, 'la sociedad mantiene saldos y realiza transacciones significativas con empresas vinculadas, sobre las bases acordadas entre ambas partes'), o porque fuera dable deducir su existencia si existían problemas de financiación de la empresa que no se cubrían de manera ordinaria, pues ello no altera la existencia de la falsedad intencionada como era la emisión de facturas justificativas de realización de servicios que no eran ciertos.

Es asimismo irrelevante que en definitiva no se causara un perjuicio concreto patrimonial ni a la otra sociedad (financiadora) ni a la entidad bancaria que gestionase al descuento los pagarés, pues el delito de falsedad no exige como requisito típico la producción del mismo (que si pudiera concurrir en otros delitos, estafa, apropiación), y es que como recoge la jurisprudencia la creación de una factura falsa afecta a la seguridad del tráfico y constituye una conducta delictiva:

La STS 11 de junio de 2,014 nº 472 afirma que 'las facturas falsas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir fines de preconstitución probatoria, preconstitución y garantía, por lo que pueden ser incluidas en el supuesto de inveracidad del número segundo del artículo 390.1 CP - STS de 8.5.2003 -. Se considera documento mendaz 'todo aquel que incorpora toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con transcendencia jurídica, a modo de simulación completa o parcial de relaciones jurídicas'- STS de 26.9.2002 -.

La STS de 17 de diciembre de 2.013 dice que 'No se está en presencia de facturas internas entre ambas empresas mercantiles', como en el caso de la STS 1159/2010 de 27 de diciembre en la que se absolvió del delito de falsificación porque se trataba de simples facturas internas de operaciones inexistentes entre las partes, que no se habían incorporado al tráfico jurídico ni servido de medio de prueba, ni tampoco son notas internas del banco, sino que reflejan realidades económicas que afectan a terceros como son los clientes de un banco en relación a reintegros, pagos o abonos en sus cuentas corrientes -- SSTS 647/1999 de 1 de septiembre ; 1684/2000 de 6 de noviembre ó 1753/2002 de 27 de octubre .

... En relación a la segunda cuestión relativa a la inexistencia de falsificación porque los documentos no contenían falsedad alguna, la cuestión nos remite al supuesto del art. 390-2º apartado 1 del C. Penal ... esta Sala en su función de 'policía jurídica' como último intérprete de la legalidad penal y garante del principio de seguridad jurídica, indispensable en todo ordenamiento jurídico, en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 se pronunció en favor de la tesis sostenida en el caso Filesa, es decir en favor de la incriminación de la falsedad ideológica consistente en la creación íntegra de un documento mercantil que recogió una operación o situación totalmente inexistente.

A partir de este Pleno, la postura de la Sala II ha sido la de la punición de la falsedad ideológica, es decir, la confección de un documento que recoja un acto o situación inexistente con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, criterio sostenido --entre otras-- por las SSTS 817/1999 de 14 de diciembre ; 1282/2000 de 25 de septiembre ; 1649/2000 de 28 de octubre ó 1954/2002 de 29 de enero de 2003 --. Esta última sentencia distingue entre documento verdadero y documento genuino.

Documento verdadero es aquel cuyo contenido concuerda con la realidad que materializa.

Documento genuino es aquel que procede íntegramente de la persona que figura como autor pero cuyo contenido es inexistente. En tal sentido no puede ser considerado como documento auténtico 'un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Esta es la doctrina actualmente en vigor en la Sala como lo acreditan, además de las ya citadas, las sentencias más recientes SSTS 495/2011 de 1 de junio ; 586/2012 de 6 de junio ; 331/2013 de 25 de abril y 280/2013 de 2 de abril .

La STS 27 mayo 2013 448/2013 afirma '... Por otra parte, las facturas o son verdaderas o son falsas, sin que quepa hablar de falsedades parciales y, por lo tanto, atípicas. El relato fáctico refiere que las facturas no se correspondían verdaderos actos de comercio, sino que procuraban la financiación a través de la emisión y composición de facturas falsas a nombre de empresas radicadas en el extranjero'.

La STS 25 abril 2013 recoge que: 'el elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3 de marzo .

El dolo falsario, como hemos reiteradamente señalado, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. Así lo recuerda la STS de 12 de junio de 1997 , según la cual la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es (en el mismo sentido STS. de 26 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre '.

La STS 11 febrero 2013 nº 112/2013 mantiene la condena por un delito de falsedad: ' ('A) En este sentido no resulta de recibo la pretensión de quien recurre relativa a la inexistencia del delito continuado de falsedad, toda vez que en el 'factum' de la recurrida, con prueba suficiente para ello, se afirma y describen las acciones falsarias llevadas a cabo por Leovigildo, tanto expidiendo letras de cambio, sin relación comercial alguna que las justificase, en las que figuraba como Urbano , cuyas firmas en los correspondientes 'aceptos' nofueron estampadas por él sino por el propio recurrente, mediante la reproducción de unas originales que previamente había escaneado y guardado') y absuelve del delito continuado de estafa al no existir perjuicio económico ('B) Sin embargo, en lo que al delito continuado de estafa se refiere, es clara la procedencia de la alegación formulada por el recurrente pues, aunque las anteriores falsedades en efecto se llevaron a cabo, en el relato de hechos probados no consta la concurrencia de los elementos integrantes de dicha infracción, en concreto, de la existencia de un perjuicio real producido como consecuencia del engaño precedente .Así, por lo que se refiere al primero de los hechos, calificado como delito de estafa por la Sentencia recurrida, es decir, el relacionado con la emisión de letras de cambio falsas, lo cierto es, y así se hace constar expresamente por el Tribunal 'a quo' en su 'factum', que con ello no se causó finalmente perjuicio económico de clase alguna, habida cuenta de que el recurrente tras obtener las cantidades correspondientes a las cambiales por un elevado importe de euros, éstos fueron '... en su mayoría reintegrados por el mismo mediante el abono del importe de las letras en la cuenta del librado a medida que se iban produciendo sus vencimientos.'

En atención a todo lo expuesto no puede sino mantenerse la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, pues se alteró conscientemente la verdad al expedir facturas falsas, convirtiendo en veraz lo que no era, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, las facturas, que fueron puestas en circulación afectando a la seguridad del tráfico jurídico amparado, al margen de que no se causará perjuicio a terceros, pues ese perjuicio podría haber determinado la existencia, de concurrir todos los requisitos legalmente, otros tipos delictivos, como la estafa, pero no elimina el delito de falsedad, pues de forma consciente y voluntaria se alteró la realidad.

CUARTO.-Debe por ello en este extremo relativo a la existencia del delito de falsedad en documento mercantil continuado mantener dicho pronunciamiento condenatorio, si bien debe estimarse el recurso en relación con la concreta pena a imponer por el delito, estimando en este extremo parcialmente el recurso.

Si partimos de que la pena impuesta por el Art. 392 del C. Penal es de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, y concurre continuidad delictiva, que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 del C. Penal , determina que la pena a imponer lo sea en su mitad superior, la pena a imponer lo seria entre un año y nueve meses y tres años de prisión, y de nueve a doce meses de multa.

Teniendo en cuenta que concurre una atenuante de dilaciones indebidas, que para esta Sala se considera relevante dado el tiempo transcurrido entre los hechos (años 2.004-2.005), las posterior querella, año 2.007 y el definitiva enjuiciamiento, año 2.014, unido a que dicha actividad incluso figuró en la contabilidad de la sociedad, que pudo ser cuando menos conocida por la misma, dado el importante volumen de las operaciones como la constancia en las auditorias (en las que se incluía una salvedad expresa por las operaciones vinculadas entre ambas sociedades en las auditorias de los años 2.003 y 2.004, 'la sociedad mantiene saldos y realiza transacciones significativas con empresas vinculadas, sobre las bases acordadas entre ambas partes'), que si bien no afecta a la existencia del delito, debe considerarse una circunstancia del hecho, consideramos que no es adecuada la pena de dos años y seis meses de prisión, por exceder de la mitad superior pese a concurrir una atenuante ya que no podría ser superior a los dos años y cuatro meses y quince días, como por ser no proporcionada a las circunstancias antes indicadas, y que procede fijar una pena de un año y nueve meses de prisión y una multa de nueve meses con una cuota diaria de 15 €.

QUINTO.- Debe por el contrario estimarse el recurso en relación con el delito de apropiación indebida, ya que a juicio de la Sala los hechos declarados probados en relación con los siguientes importes no son constitutivos del delito de apropiación indebida que se imputa al acusado, si tenemos en cuenta los siguientes hechos que refleja la causa.

En relación con la cantidad de 8.100 € que el acusado sacó con cargo a la tarjeta visa en el año 2.001, y al margen de la no justificación documental que el acusado afirma tiene su sustento en el pago que había realizado a un maquinista por los trabajos realizados, debe indicarse que nos encontramos con un cargo amparado en el uso concedido al mismo de una tarjeta, así como que dicho cargo siempre figuró en la contabilidad de la empresa de la que no puede sino afirmarse fue aprobada por la sociedad, que durante mas de seis años, no ha objetado la realidad de dicha disposición.

Pues bien si tenemos en cuenta ello, y al margen de la justificación contable que el mismo posteriormente pudo dar, lo que no afecta propiamente a la consumación del ilícito penal que se le imputa, que de concurrir sólo pudo tener lugar en el momento de la disposición, la falta de justificación de la causa de su devengo no puede convertir sin más en un ilícito penal dicha conducta, cuando incluso de concurrir había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años a la fecha de interposición de la denuncia, no siendo procedente que al hilo de otras conductas se haga revivir una disposición a la que la sociedad dentro de su control dio por suficiente el devengo de la misma. Se tratará en su caso de una rendición de cuentas, pero no es susceptible de apreciar en esa disposición por su no justificación un ánimo de apropiación originaria, esencial para catalogar la misma en un delito de apropiación indebida.

Es por ello que el hecho de que haya quedado acreditado que el acusado dispuso de dicha cantidad y que por el contrario la justificación contable que se pretendió dar a dicho importe (un proveedor Jardinería Extremeña) no haya podido ser acreditada (pues dicha sociedad manifestó que no le constaba factura alguna por ese concepto, que nunca entró en su contabilidad), no es suficiente para concluir en un ánimo de apropiación o distracción en el que poder subsumir dicha conducta.

En relación con la cantidad de 11.977,68 € por gastos que se consideran no justificados, que incluyen los realizados en fin de semana y festivos ' no justificados, no por la fecha en las que se realizan sino por el carácter de gasto no justificado realizado a expensas de la sociedad, sin relación con el normal funcionamiento de la misma', es parecer de esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, y las acusaciones, que la conclusión de no justificación no puede ser atendida por la Sala para subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida.

La cantidad de 11.977,68 € se corresponde según el informe pericial (folio 1126, pág. 27 del informe) con el cargo a la empresa de varios gastos que están 'sin justificar', 6.941,24 € correspondiente al año 2.004 y 5.036,44 € correspondiente al año 2.005, al no contener un soporte documental de tercero, pero de ello no puede deducirse sin más que carezcan frente a la sociedad que los aprobó contablemente de justificación, cuando menos las que hasta ese momento se exigía, si es que sin su aportación se aprobaron las mismas, pues no puede olvidarse que para su abono se aportó una nota de cargo especificando la actividad y día en que se realizó la misma, a las que se dio el visto bueno en su momento. Si tenemos en cuenta ese hecho, la circunstancia de falta de justificante de tercero por sí solo no es suficiente para poder deducir que por su falta de aportación nos situemos en un apropiación dineraria.

Si estos son los importes que se consideran probados como gastos no justificados y en los que se sustente el delito de apropiación, de toda relevancia carece argumentar para sustentar la apropiación o distracción las circunstancias relativas a las fechas de dichos devengo, Navidad, como son los relativos a comidas y hoteles en Navidad y puentes (partida de 2.628,74 €, folio 1.128) cuando están justificados estos, y por su justificación no son objeto de imputación, como tampoco los justificados de fines de semana por importe total de 7.928,16 €, lo que hace un total de 10.556,90 € - folio 1132), y que no son objeto de intervención en el tipo penal de apropiación indebida que apreció el Juzgado a quo.

Es por ello que justificado y dado el visto bueno en su momento a la nota de cargo realizada por el imputado, que era el sistema que la sociedad admitió para la justificación de los mismos, pues vino aceptando los mismos sin reserva alguna, la ausencia de ticket correspondiente a 'varios o comidas', no es elemento suficiente del que poder deducir la existencia de la disposición o distracción patrimonial que se le imputa.

Por último tampoco aprecia esta Sala la concurrencia de un acto de distracción o apropiación en el gasto realizado con la tarjeta Solred que por un importe de 6.159,66 € se hizo, por no haberse justificado, y que se fijó como cantidad objeto de apropiación en los hechos probados, al haberse realizado cargos dobles o incluso repostando combustible que no era coherente con el coche de empresa cuyo uso tenía adjudicado.

Sin desconocer esta realidad, no lo es menos que se trata en todo caso de un gasto real realizado con ocasión de la actividad desarrollada por el acusado en el ámbito de su actividad profesional por cuenta de la empresa, que fueron abonados por la misma, al ser real el cargo de Solred. La circunstancia de que en la contabilidad que dispone la sociedad existan respecto del total facturado en los años 2.004-2005 por importe total de 16.180,35 €, justificantes sólo por importe de 10.020,69 €, ello no es suficiente para poder deducir que en todo caso del resto del importe existiendo gasto real exista una distracción o apropiación de dicho importe, cuando los mismos fueron aportados mediante la factura original a la sociedad, que le dio el visto bueno en su momento.

En definitiva todo ello podrá dar lugar en su caso a una rendición de gastos de representación, pero no determina la comisión del delito de apropiación imputado, pues siendo esencial para la comisión del delito de apropiación como elemento subjetivo del tipo que el autor teniendo conocimiento de que la disposición patrimonial se dirige a fines diversos de los que le fueron encomendados , causando un perjuicio, en el caso de autos en modo alguno queda acreditado, habida cuenta de lo antes expuestos, que al realizar los gastos o disposiciones, que fueron sucesivamente aprobados por la sociedad, fuera consciente de que los mismos contravenían las normas que la sociedad tenía para justificar aquellos, cuando fueron aprobados sucesivamente.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, y la condena en costas en la primera instancia sólo quedará fijada respecto de una tercer parte, respecto del delito de falsedad en documento mercantil apreciado, incluida las de la acusación particular, declarando de oficio las dos terceras partes restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el acusado D. Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona / Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 34/2013, que se revoca parcialmente y dictamos la presente por la que:

Manteniendo la libre absolucióndel acusado D. Matías , por el delito de falsedad contable, se decretaigualmente la libre absolucióndel mismo por el delito continuado de apropiación indebidade que era acusado, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en este juicio.

Y manteniendo la condenadel acusado D. Matías , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, dejando sin efecto la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de 15 €, le imponemos la pena de un añoy nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de condena, así como una pena de multade nueve mesescon una cuota diaria de 15 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas causadas en este juicio por dicho delito, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.