Sentencia Penal Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 544/2016 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0071058
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 544/2016 M-15
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 354/2015
Apelante: Luis Andrés
Procurador D. JUAN BAUTISTA BELMONTE CRESPO
Letrado Dña. MARIA JOSE REY TORRES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 544/2016
SECCIÓN TREINTA J. Oral 354/2015
Jdo. Penal 3 MADRID
S E N T E N C I A núm. 312/2016
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Pilar ALHAMBRA PÉREZ
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid,
el 28 de enero de 2016 , en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de Dª María José Rey Torres.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Sobre las 1900 horas de) día 18 de abril de 2015, en el interior de un vagón de la línea 6 del Metro de Madrid, Luis Andrés , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, junto con otro individuo, se aproximó de mutuo acuerdo y con ánimo de ¡licito enriquecimiento a Esteban y Landelino , a quienes agarraron por la ropa diciéndoles que eran 'ñetas', diciendo Luis Andrés 'muéstrale, muéstrale', abriendo el segundo individuo la cremallera de una bandolera que llevaba colgada mostrando la culata de una pistola, exigiéndoles que se mantuvieran tranquilos para no levantar sospechas en el interior del vagón y que se bajaran en la siguiente parada, sin hacer ningún gesto extraño, bajándose los cuatro en la estación de Usera.

En el andén de dicha estación, les dijeron que sacaran sus teléfonos móviles, anunciando uno de ellos 'a mí no me importa la vida, nosotros somos DDP' y 'no me importa nada, que no tengo familia, yo he estado en la cárcel' por lo que Esteban les entregó su teléfono móvil marca HTC modelo ONE, valorado en 225 euros.

Tras ello, volvieron a subir al metro los cuatro, obligados Landelino y Esteban por el acusado y la otra persona, quienes se apearon en la estación de Plaza Elíptica dejando a las víctimas en el interior del vagón tras advertirles 'si hacéis un llamamiento o algún signo para que alguien se dé cuenta de lo que está pasando os matamos, ya sabéis, si queréis recuperar el móvil dirigiros a Campamento'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'SE CONDENA a Luis Andrés como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil Luis Andrés deberá indemnizar a Esteban en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

II. La parte apelante Luis Andrés interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: Sobre las 19:00 horas del 18 de abril de 2015, en el interior de un vagón de la línea 6 del Metro de Madrid, un joven desconocido, junto con otro individuo ya enjuiciado por estos hechos, de mutuo acuerdo, se aproximaron a Esteban y a Landelino y agarrándoles por la ropa les dijeron que eran DDP (DOMINICANS DON#T PLAY). Uno de ellos les dijo 'muéstrale, muéstrale' a la vez que el otro les mostraba la culata de una pistola cuyas características no constan, que llevaba oculta bajo su brazo y entre la ropa que vestía. Les exigieron que se mantuvieran tranquilos en el interior del vagón, no realizan gestos extraños y que se bajaran en la siguiente parada. Los cuatro se bajaron en la estación de Usera. Ya en el andén de la estación les dijeron que sacaran sus teléfonos móviles anunciando uno de ellos 'a mí no me importa la vida, nosotros somos DDP' y 'no me importa nada que no tengo familia, yo he estado en la cárcel'. Ante ello Esteban les entregó su teléfono móvil marca HTC modelo ONE, valorado en 225 euros.

Tras lo expuesto, les obligaron a subir de nuevo al vagón, haciéndolo los cuatro, apeándose aquellos en la estación Plaza Elíptica pero advirtiéndoles 'si hacéis un llamamiento o algún signo para que alguien se de cuenta de lo que está pasando os matamos, ya sabeis, si quereos recuperar el móvil dirigiros a Campamento'.

No ha resultado acreditado que Luis Andrés (mayor de edad y sin antecedentes penales) tuviera intervención laguna en el hecho.

Fundamentos

PRIMERO .- Se soporta el recurso en error en la valoración de las pruebas practicadas y vulneración de la presunción de inocencia.

El reconocimiento fotográfico es un procedimiento lícito e idóneo de investigación policial, a no ser que se realice con alguna irregularidad que vicie el curso posterior del procedimiento, circunstancia que en este caso concurre en tanto, como admitió en el acto del juicio oral el testigo víctima de hechos Esteban y se dice en la sentencia por el juez de instancia, este testigo y el que a día de hoy se encuentra en paradero desconocido - Landelino - efectuaron el reconociendo fotográfico positivo de Luis Andrés (folios 21 a 26) no de forma independiente sino conjunta y en el mismo acto, consensuando por tanto la identificación del recurrente a través de las fotografías que les exhibieron en dependencias policiales.

A mayor abundamiento, el reconocimiento en rueda del recurrente por parte de Esteban (folios 133 y 134) no solo estuvo influido por el reconociendo fotográfico irregular y previo. Es que tal reconocimiento es nulo y carece de eficacia alguna. Porque contra el recurrente, pese a haber sido reconocido fotográficamente el 23-04-2015, no se seguía la presente casusa, si contra Adriano (respecto del que se dictó sentencia el 29 de octubre de 2015 ). Por tal motivo, se incoaron contra él las presentes diligencias mediante auto de incoación de Diligencias Previas de 19 de junio de 2015, en el que se acordó se practicara diligencia de reconocimiento en rueda con tal imputado, asistido de su letrado, y otras personas de circunstancias exteriores semejantes.

Tal diligencia no pudo realizarse al no encontrar el Juzgado entre los detenidos ingresados personas de circunstancias exteriores semejantes. Se acordó entonces, en auto de 23 de junio de 2015, nueva diligencia de reconocimiento en rueda para el día 26-06-15 con este imputado -no con el recurrente- y se interesó del Centro Penitenciario Madrid II (donde preventivamente y a resultas de esta casa estaba ingresado el imputado Adriano ) la designación de cuatro internos de características físicas y edad semejantes a la del imputado. Tal designación tuvo lugar el 23 de junio de 2015, entre los cuatro designados se encontraba el hoy recurrente ' Luis Andrés '. El 25 de junio de 2015 Esteban realizó la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 133 y 134), constituida, además de por los cuatro designados (folio 123) por el denunciado Adriano ; y entonces Esteban identificó como autores del hecho al nº 2 ( Luis Andrés ) y al número 4 ( Adriano ). Y mediante providencia de 25 de junio, tras el resultado de la rueda, se acordó oír en declaración como imputado a Luis Andrés , debidamente asistido de letrado (folio 135).

Ante lo expuesto debemos concluir que la eficacia de la rueda de reconocimiento es nula. Porque en ella al recurrente no se le imputaba responsabilidad alguna; comparecía como mero interviniente en la rueda, designado por el Centro Penitenciario donde se encontraba, oficiado su traslado para la práctica de la diligencia sin que conste siquiera el consentimiento del/los designados para su práctica; no tenía el apelante asistencia letrada alguna que hubiere garantizado la corrección de la rueda. Se trata, pues, de una rueda de reconocimiento nula de pleno derecho con vulneración del art. 24 C.E . pues cuando se hizo la rueda de reconocimiento no se dirigió cargo alguno (a los efectos del art. 368 L.E.Cr ), no existía imputación alguna (a los efectos del art. 118 L.E.Cr .), y sin embargo de la rueda derivó su imputación y la apertura del Juicio Oral.

Y no concurriendo prueba de cargo válidamente obtenida, no cabe más que estimar el recurso, lo que determina revocación de la sentencia y la absolución del recurrente del delito robo con intimidación y uso de arma.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Andrés contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que REVOCAMOS y ABSOLVEMOS a Luis Andrés del delito robo con intimidación y uso de arma que se le imputa.

Declaramos de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Déjense sin efecto canutas medidas cautelares se hayan adoptado respecto del acusado absuelto.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.