Sentencia Penal Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 656/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax: 922 20 89 06

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000656/2016

NIG: 3803843220130012689

Resolución:Sentencia 000312/2016

Proc. origen: Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución Nº proc. origen: 0000435/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Pelayo Carmen Maria Medina Hernandez Antonio Garcia Cami

Perjudicado Jose Francisco Javier San Martin Soriano Sofia De Las Nieves Hernández Morera

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 656/16, procedente del Procedimiento Abreviado nº 309/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Pelayo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 309/14, con fecha 19 de abril de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Pelayo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de 1/3 DE las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado Pelayo al perjudicado Jose Francisco en el valor que se determine en ejecución de sentencia por los módulos superiores de los muebles de cocina sustraidos, de marca Teka, incluida la campana extractora, así como los gastos de instalación de dichos muebles, y los gastos de instalación de la puerta recuperada, según peritación que se practique al respecto o, con el interés anual del art.576 LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis , A Virgilio del delito de robo con fuerza del que venían acusados con declaración de las 2/3 partes de las costas de oficio.

Abónese el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara que entre las 10:25 y las 17:06 horas del día 22 de junio de 2.013 el acusado Pelayo , alias Zapatones , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1986 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Demetrio y de Visitacion , con diversos antecedentes penales no computables, convino con los otros tres acusados Virgilio , Héctor (actualmente fallecido) y Luis que le ayudaran a hacer una mudanza fueron en el Toyota Corolla PL-....-PW -titularidad de Luis - a la vivienda unifamiliar adosada sita en el número NUM002 de la CALLE000 , de El Rosario (partido judicial de Santa Cruz de Tenerife), propiedad de Jose Francisco , quien la tenía desocupada en ese momento, y una vez allí el llamado Pelayo procedió a abrir la puerta del citado inmueble con una llave, puesto que previamente -en momento que no ha podido ser determinado- había apalancado el marco de la puerta de entrada y cambiado el bombín de la cerradura, ocultándoles a sus tres ayudantes que ni la casa ni los muebles eran realmente de su propiedad, por lo que actuó con ánimo de ilícito enriquecimiento. Sin embargo no se ha acreditado que Virgilio , Héctor (actualmente fallecido) y Luis actuaren a sabiendas de que la casa ni los muebles pertenecian a Pelayo .

Los cuatro acusados entraron en la casa y desmontaron los módulos superiores de los muebles de la cocina , la campana extractora ( marca TEKA) Y la puerta de acceso a la cocina (en madera y cristal), los metieron en el coche de Luis y en varios viajes se los llevaron, entre otros lugares, a la casa de Virgilio en el número NUM003 de la CALLE001 , de El Sobradillo, donde fueron hallados por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía tan sólo unos módulos superiores de la cocina.

El propietario de la vivienda -que valora todo lo sustraído en unos 7.000 euros- únicamente recuperó una de las puertas sustraídas, que Virgilio entregó a la policía .

No se ha acreditado que ninguno de los acusados se llevara del lugar : la grifería ROCA del aseo del primer piso,el horno, la vitrocerámica, puertas de módulos inferiores, la grifería de los baños de la segunda y tercera plantas también marca ROCA, un termo eléctrico de gran capacidad, cuatro estanterías de madera (del sótano), una bomba de agua y otras dos puertas? ni se ha acreditado que causaran diversos desperfectos en el inmueble, especialmente en tres puertas exteriores, cuyo importe no consta acreditado en autos ni que desmontaran los lavabos de los baños para llevárselos .' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 14 de julio de 2016.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Pelayo recurre la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 309/14, en la que se le condenaba como autor de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de la prueba, afirmándose que no ha quedado acreditada su autoría ya que en todo momento el apelante ha negado los hechos y ser conocido como ' Zapatones ', indicándose que la afirmación del resto de acusados que refirieron que fueron en la creencia de que la vivienda era del apelante se contradice con la declaración del vecino don Guillermo , el cual sostuvo que unas tres semanas antes había visto a varios varones entrar saltando en la casa y luego salir, sin que identificase a los acusados como esas personas. Se añade que en el informe lofoscópico obrante en las actuaciones no se identifica huella alguna que corresponda al recurrente, no siendo ello factible si, como se argumenta, el mismo hacía creer que era su vivienda. En cuanto a la responsabilidad civil, se refiere que el propio perjudicado manifestó que la vivienda llevaba cerrada más de tres años y los testigos manifestaron haber oído incluso voces de mujeres en la misma, sosteniéndose por ello que no queda acreditado qué mobiliario existía en la vivienda y cómo se encontraba ésta al acaecer los supuestos hechos. En todo caso, se alega igualmente la existencia de dudas razonables que determinan la aplicación del principio in dubio pro reo. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito de robo con fuerzas por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado ahora apelante, de dos de los restantes inicialmente acusados y del perjudicado, declaración testifical, lectura, vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la declaración del inicialmente imputado don Héctor , al haber fallecido, pericial y resto de documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Pelayo , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1- 2-1994, 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3- 2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo cuando la misma no es directa sino que está constituida por la denominada prueba indiciaria, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A falta de prueba directa de cargo, continua señalando la referida STC 025/11, de 14 de marzo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SsTC 300/2005, de 21 de noviembre, F.J. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J. 3 ; y 70/2010 , F.J. 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SsTC 137/2005, de 23 de mayo, F.J. 2 , y 111/2008, de 22 de septiembre , F.J. 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SsTC 229/2003, de 18 de diciembre, F.J. 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J. 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, F.J. 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3).

En el presente caso, la Juez a quo basa principalmente el fallo condenatorio en la apreciación de las declaraciones de los propios coacusados, así como en las declaraciones del perjudicado y de los restantes testigos, a los efectos de acreditar la realidad de la sustracción y de cómo, antes incluso de que se produjera la misma, ya se manejaba la información entre los implicados de que era el ahora apelante la persona que decía que su madre era propietaria de la vivienda y de los efectos finalmente sustraídos y que pretendía vendérselos a uno de los inicialmente acusados, induciendo a éste, y por ende a los otros implicados, a error acerca de tal primordial extremo.

En efecto, tal y como se refiere en la sentencia de instancia, las declaraciones de los coacusados, cuando se utilizan como principal prueba de cargo, deben ser tomadas con especial cautela en atención a las especiales circunstancias que en las mismas suelen concurrir, si bien ello no supone, ni mucho menos, que no puedan llegar a constituir auténticas y suficientes pruebas de cargo sobre las que sustentar un pronunciamiento condenatorio. Como se recuerda en la reciente STS 558/2016, de 24 de junio , con cita de las también recientes STS 460/2015, de 29 de junio y 849/2015, de 1 de diciembre (debiendo subrayar que la segunda de las citadas también se ocupa de la cuestión relativa al trato de favor procesal del coimputado declarante y la incidencia de ello en la credibilidad de su testimonio), en cuanto a la validez como prueba de cargo de la declaración del coimputado existe una consolidada doctrina desde hace años sentada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del propio Tribunal Supremo. Así, como se decía en la STS 849/2015, 1 de diciembre (fundamento tercero), sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional , que "conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo )".

Añade en el fundamento quinto que el hecho de que se deriven beneficios de la delación (de un coimputado) debe ser considerado pero sin que ello lleve a negar su valor probatorio: 'El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989 de 13 de enero ó 899/1985 de 13 de diciembre ). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000 de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas'.

En la STS 558/2016, de 24 de junio , se continua razonando que nuestra jurisprudencia, siguiendo la doctrina constitucional, fija también con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, 'pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad' (por todas, la ya citada STS 460/2015, de 29 de junio ), añadiendo esta última "sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado". Otra cuestión tratada por la jurisprudencia, que en el presente caso no se plantea, es el valor de la declaración del coimputado cuando se acoge a su derecho a no declarar o guardar silencio en el Plenario, de forma que el incriminado no puede ejercer el derecho a contradecir, la llamada contradicción atenuada que también ha sido objeto de respuesta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la de esta Sala (baste sobre este particular la remisión a la STS mencionada más arriba que también se ocupa de esta cuestión).

Sentado lo anterior y aplicando lo expuesto al presente caso, resulta evidente que las declaraciones de los coacusados que incriminan al ahora recurrente deben superar dos filtros: uno externo, consistente en que cuenten con algún tipo de corroboración, siquiera mínima, externa de dichos testimonios, ajena a las declaraciones de los propios coacusados; y otro interno, afectante a su propia credibilidad interna. En este caso ha de considerarse que concurren ambos.

En efecto, como se expone en la sentencia de instancia al valorar la prueba practicada en el plenario, los inicialmente también acusados Virgilio y Luis (luego absueltos, pues el también inicialmente investigado Héctor falleció durante la tramitación de la causa), coincidieron en señalar, ya desde sus declaraciones en fase de instrucción, confirmando incluso sus iniciales manifestaciones en sede policial, que el Sr. Pelayo le había ofrecido al primero de ellos la venta de unos muebles de cocina que, según su versión, se encontraban en el domicilio propiedad de su madre, siendo su intención venderlos antes de que el banco, al encontrarse embargada, se quedase con la vivienda, relatando de forma coincidente que el Sr. Pelayo contrató a los otros implicados (los Sres. Luis y Héctor ) para que, a cambio de una cantidad de dinero, le ayudaran a desmontar y trasportar tales efectos a su domicilio, señalando que, tras aparcar de día y justo delante de la vivienda, el Sr. Pelayo abrió la puerta del domicilio con su propia llave, por lo que en ningún momento cuestionaron la veracidad de sus manifestaciones. De hecho el Sr. Virgilio indicó, como única modificación a su declaración en sede policial (la explicó señalando que se debió a una simple confusión al entender que se le preguntaba por si él había ayudado a desmontar los muebles), que unos dos días antes había estado en la vivienda junto con el Sr. Pelayo para ver los muebles de la cocina y comprobar si le convenían, cerrando así lo que en ese momento consideraba una simple venta, pagando por ellos dinero y la realización de un tatuaje.

Lo cierto es que tales manifestaciones se ven mínimamente corroboradas con una serie de elementos externos a sus testimonios. Así, la testigo doña Regina , quien resulta ser la novia del inicialmente acusado Sr. Virgilio (el cual se dedicaba a hacer tatuajes a domicilio, conociendo al Sr. Luis por ser un amigo que le servía de chófer para desplazarse en ocasiones a los domicilios de sus clientes), señaló que los muebles de cocina los tenía guardados en la vivienda de su madre, señalando que su novio le había comentado su posible compra mientras le hacía un tatuaje, señalándole que le había comentado al Sr. Pelayo que le interesaban los muebles, por lo que había quedado con él para comprarlos, indicando que finalmente pagaron por ellos 150 euros y la realización por su novio al ahora apelante de un tatuaje. De esta forma se corrobora que, incluso antes de que acudieran a la vivienda para retirar los muebles, habían negociado su venta, presentándose el Sr. Pelayo como el hijo de la propietaria, llegándole a abonar el precio pactado, tanto los 150 euros en efectivo como la realización de un tatuaje. Por otra parte, reconociendo el apelante que el Sr. Virgilio le hacía tatuajes, sin poder recordar si le realizó alguno en esas fechas, en la sentencia de instancia se menciona que el testigo Esteban reconoció que el día 21 de junio -un día antes de la sustracción-, mientras el Sr. Virgilio se encontraba en su domicilio haciéndole un tatuaje, llegó el Sr. Pelayo y ambos acusados hablaron, si poder él oír lo que decían (dijo no recordar bien dado el tiempo transcurrido), si bien su testimonio permite corroborar que en esas fechas ambos implicados se encontraban y mantenían conversaciones, siendo ello compatible con las negociaciones por la venta de los muebles de cocina. Además, una vez iniciadas las actuaciones, dichos muebles fueron hallados en poder del Sr. Virgilio , señalando su novia que se encontraban guardados en la vivienda de su madre, evidenciándose así que no iban destinados para venderse a terceros sino para su uso por ellos, en consonancia con sus manifestaciones de haberlos comprado a tal fin. De hecho, el Sr. Virgilio procedió a devolver la puerta de la cocina, no así los muebles pues, según aclaró el perjudicado Sr. Jose Francisco en el plenario, ya no le servían. Finalmente, a través de las declaraciones del Funcionario nº NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía -quien efectuó la inspección ocular de la vivienda- y del propio perjudicado Sr. Jose Francisco se deriva de manera objetiva la realidad del apalancamiento de la puerta de la vivienda para acceder a la misma, así como el hecho de que el propietario, tras haber estado dos meses sin acudir a la misma y al apreciar que alguien le había cambiado el cilindro de la cerradura, tuvo que contratar a un cerrajero para que le abriera la puerta. Ello corrobora, no ya solo el acceso no consentido y empleando fuerza en la vivienda, sino que quien lo hizo procedió a cambiar el cilindro de la cerradura, disponiendo así de las llaves de acceso a la misma, pudiendo así presentarse frente a terceros como su legítimo poseedor; precisamente lo que los acusados Sres. Virgilio y Jose Francisco refirieron respecto del ahora apelante en los justos términos declarados probados en la sentencia de instancia conforme al resultado de la prueba en la misma valorado, motivo por el cual no dudaron de lo que el mismo les refería respecto a que el inmueble era de su madre y que se desprendía de los muebles pues estaba embargada y se la iba a quedar un banco.

Todos estos testimonios y circunstancias debidamente acreditadas, permiten tener por confirmada, siquiera de manera mínima y plural, las declaraciones incriminatorias de los coacusados Sres. Virgilio y Luis respecto del aquí apelante, suponiendo así prueba de la veracidad objetiva de sus declaraciones respecto de la concreta participación del condenado. Pero además, también cabe apreciar que esos testimonios cumplen el segundo de los filtros antes señalados y referido a la concurrencia de los diferentes elementos de credibilidad objetiva interna de esas declaraciones, como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna. De hecho en la sentencia de instancia se rechaza los posibles móviles espurios alegados por el ahora recurrente para justificar su incriminación por los otros dos inicialmente acusados también enjuiciados, refiriendo que podría tratarse de una especie de venganza por una supuesta deuda por él mantenida con el Sr. Virgilio por la realización de unos tatuajes no abonados. Justificación, no solo huérfano de cualquier tipo de mínima acreditación externa al propio interesado, sino que además ciertamente resulta poco verosímil pues no parece casar con una mínima lógica que, en atención a una presunta deuda por unos tatuajes, se impute a un tercero uno robo con fuerza en una vivienda, no solo por el presunto acreedor de esa supuesta deuda sino también por terceros que ninguna relación directa tendrían con el ahora apelante respecto de la misma. En todo caso, tampoco cabe cuestionar esos testimonios incriminatorios por vía de haber obtenido algún tipo de trato de favor o reducción de pena como recompensa a la delación del ahora apelante, pues es lo cierto que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular mantuvieron inalteradas sus peticiones de condena respecto de los Sres. Virgilio y Luis . En este punto, y dada su inmediación con los diferentes testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, la cual se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por lo demás, las alegaciones referidas a que el apelante no sería conocido por el apodo de ' Zapatones ' y que en la vivienda pudieron entrar otras personas con anterioridad, en nada afectan a la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia de instancia, en la que ya se abordan estas cuestiones, siendo así que, con independencia de si dicho apodo se correspondiera o no con el ahora recurrente, lo cierto es que los otros dos implicados lo identifican como la persona que le facilitó el acceso a la vivienda y que le vendió a uno de ellos los efectos que luego se supo eran sustraídos con ese engaño, y por la testigo Sra. Regina como la persona que les iba a vender a ella y a su novio los citados muebles de cocina. En cuanto a la posible entrada previa de otras personas, se trata de una circunstancia ya referida y aceptada como posible en la sentencia de instancia, sin que ello afecte a la realidad de la concreta y puntual sustracción declarada probada. Conclusión que también es extensible a la alegación de que no se localizaron huellas del recurrente en la vivienda pues ello no excluye su presencia allí (acreditada por los restantes medios de prueba), ni es obstáculo alguno a que el mismo se presentase como el hijo de la propietaria y afirmase frente a los otros implicados que había residido en esa vivienda pues, como es lógico, se trata de manifestaciones proferidas para generar en los otros la confianza necesaria respecto de la venta de los efectos finalmente así sustraídos, y que no necesariamente tenían que corresponderse con la realidad, como de hecho no se correspondían.

Igualmente, carece de fundamento alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Juez o Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ), pues, respecto del aquí apelante, ninguna duda se ha expresado por la Juez a quo respecto a su participación y culpabilidad con relación a los hechos declarados probados.

De este modo no cabe sino concluir que existe una abrumadora prueba de cargo, tanto directa como indirecta, que permite alcanzar la conclusión condenatoria a la que se llegó en la sentencia de instancia respecto de la participación del aquí apelante en el robo con fuerza que se describe en su relato de hechos, por lo que en modo alguno existe infracción del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo, por lo que, conforme a la correcta y razonada valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, resultaba plenamente ajustada la conclusión condenatoria en la misma alcanzada respecto del ahora apelante.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por la Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Finalmente, debe ser rechazada la alegación de que no existe acreditación previa de que los objetos que se han declarado como sustraídos se encontrasen en la vivienda de autos pues, por un lado, tal extremo se debe considerar acreditado con la propia declaración del perjudicado, el cual desde un inicio siempre sostuvo, como también lo hizo en el plenario, que le habían sido sustraídos tales efectos -además de otros-, siendo ello también confirmando a través de las declaraciones de los coacusados Sres. Virgilio y Luis y de la testigo Sra. Regina ; y, por otro, pues durante la fase de instrucción de la causa no se cuestionó por la defensa del ahora apelante la existencia en la vivienda de los efectos sustraídos, siendo así que, si bien el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previsto para el Procedimiento Sumario Ordinario, en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, de no haber testigos presenciales del hecho, prevé la necesidad de recibir '... información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito.', lo cierto es que no puede obviarse que tal disposición se ve ciertamente matizada en el artículo 762.9ª de la citada Ley procesal , previsto para las causas seguidas a través del Procedimiento Abreviado (siendo éste el aplicado en el presente caso), pues en este último precepto se establece de manera expresa que 'La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.', sin que en el presente caso ni por el órgano instructor ni por la defensa se cuestionara en momento alguno durante la fase de instrucción duda alguna respecto a que en la vivienda se encontrasen dichos efectos que, como se ha declarado probado, fueron sustraídos. De ahí que resulte ciertamente extemporánea la alegación introducida ex novo por la defensa en su informe final -ahora reiterada en apelación- acerca del cuestionamiento de la preexistencia de los efectos sustraídos.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por la misma los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Pelayo contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 309/14, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.