Sentencia Penal Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 418/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
JAEN
SENTENCIA Nº 312/17
ILTMOS. SRES.
Presidenta:
Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO
Magistrados:
Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por
los Iltmos. Sres. Expresados al margen, la causa tramitada en el Rollo de Sala nº 418/2017 (10) , dimanante
del Procedimiento Abreviado nº 6/2016, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, por un delito de
lesiones por imprudencia grave, contra el acusado Leon , mayor de edad, nacido en Linares el día NUM000
de 1965, con DNI nº NUM001 , hijo de Luis Angel y de Elisa , con domicilio en CALLE000 nº NUM002
, portal NUM003 de Linares en libertad provisional, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada,
representado por le Procurador D. Luis Colado Olmo y asistido del Letrado Sr. Balaguer Recena.
Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Carlos
Rueda Beltrán.
Acusación particular ejercida por D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. José María
Villanueva Fernández, y asistido del Letrado Dª. Carmen Godino Soto.
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, se siguió Procedimiento Abreviado nº 6/2016, por un delito de lesiones por imprudencia, procedimiento que una vez concluido se remitió a esta Audiencia Provincial, formándose el Rollo de esta Sala con el nº 418/17, turnándose ponencia y señalándose para el acto del juicio oral el día 12 de julio de 2017, a cuyo acto comparecieron las partes, celebrándose en legal forma, con la practica de la prueba propuesta y admitida, la emisión de conclusiones definitivas y el informe sobre las mismas, quedando visto para el dictado de la presente tras la deliberación y votación.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , siendo de aplicación la Disposición Transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , en concurso ideal del art. 77 de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.12º en relación con el art. 149, todos ellos del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al acusado Leon , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y a que indemnice a Jose Enrique en la cantidad de 14.400 euros por los días que precisó para la sanidad y en la de 40.000 euros por las secuelas padecidas, cantidades que serán incrementadas conforme al art. 576 de la L.E.Cr .



TERCERO.- La acusación particular antes citada, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que consideraba autor al acusado Leon , solicitando se le imponga la pena de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales, y a que indemnice a Jose Enrique , en la cantidad de 200.000 euros por los días de incapacidad, secuelas y daños morales producidos, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes, y subsidiariamente se adhirió a lo solicitado por le Ministerio Fiscal, excepto en la indemnización que se solicita.



CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por ser las lesiones fortuitas, y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de una falta de malos tratos, o en su caso falta de lesiones, o también con carácter subsidiario lesiones por imprudencia leve del art. 152.1 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las eximentes completas del art. 20-2 y 20-4 o como incompletas del art. 21-1º y la atenuante de confesión del art. 21, todos ellos del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Aparece probado y así expresamente se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que el acusado Leon , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1965, y sin antecedentes penales, sobre las 00:15 horas del día 21 de Febrero de 2015, se encontraba en la cafetería 'Cuatro Naciones' sita en la calle Corredera de San Marcos de Linares (Jaén), donde tras discutir con el camarero Jose Enrique , de 45 años de edad, por motivos relativos a los tickets de consumición, le propinó a éste dos puñetazos, siendo sujetado por el Jefe del establecimiento, con el intento de que abandonara el local, sin conseguirlo, volviendo el acusado a agarrarse a Jose Enrique provocando que este cayera al suelo con el propio acusado encima, ocasionándole la fractura del tercio medio de la diáfisis del humero izquierdo con tres fragmentos, diagnosticándole en días posteriores la parálisis del nervio radial.

Dichas lesiones, precisaron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico con colocación de material de osteosíntesis, que tardaron en curar 240 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 3 días de ingreso hospitalario, quedando como secuelas material de osteosíntesis en el brazo valorado en tres puntos, parálisis del nervio radial valorado en 25 puntos, perjuicio estético ligero valorado en 4 puntos y trastorno depresivo leve.

La parálisis del nervio radial le provoca la abolición de la movilidad de la muñeca y limitación en la funcionalidad de la mano y por tanto le provoca la inutilidad de la mano.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal apreciando en conciencia en el plenario, conforme determina el art. 741 de la L.E.Cr , las razones expuestas por las acusaciones y la defensa y lo manifestado por el acusado, testigos y peritos, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios constitucionales y legales de contradicción, inmediación, oralidad e imparcialidad; constituyendo tales hechos probados, una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal , anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, en concurso ideal del art. 77 del Código Penal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º en relación con el art. 149 del Código Penal .

Debe precisarse, en primer lugar, que en virtud de la Disposición Derogatoria Única d ella citada L.O.

1/2015, de 30 de marzo, el Título III de la Ley Orgánica del Código Penal 10/1995, de 23 de noviembre que tipificaba la falta de lesiones ha sido derogado y en consecuencia de dicha derogación, la conducta ha resultado despenalizada.

Así pues, en el presente caso, no cabe duda que ha de aplicarse el anterior Código, por cuanto que evidentemente la despenalización de la falta de lesiones favorece al acusado, no siendo ya responsable penalmente la conducta objeto de enjuiciamiento.

Pues bien lo anterior, obliga a realizar un pronunciamiento absolutorio en cuanto a la responsabilidad penal ahora inexistente, y por tanto limitándose el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, en cuanto al tema de responsabilidad civil resulta de aplicación de la Disposición Transitoria 4-2 de dicha Ley Orgánica 1/2015 , al señalar que la 'tramitación de los procesos por falta indicados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultando por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que llevan aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación', salvo que el legitimado para ello manifestara expresamente no querer ejecutar las acciones civiles que le asisten, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el Juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.



SEGUNDO.- El delito de lesiones por imprudencia grave, resulta incuestionable, porque la consecuencia directa de los dos puñetazos que propinó el acusado a Jose Enrique , sujetando el Sr. Celso al acusado, intentando que saliera del establecimiento, aunque sin conseguirlo, volviendo a agarrarse acto seguido, con Jose Enrique , a quien coge del cuello y le hace como una llave, cayendo al suelo, el acusado encima del Sr. Jose Enrique , provocándole la fractura del tercio medio de la diáfisis del humero izquierdo con tres fragmentos, siendo diagnosticado en días posteriores de parálisis del nervio radial.

Las partes no cuestionan la gravedad de las lesiones sufridas por Jose Enrique , a la vista de los informes periciales que fueron ratificados en el acto del juicio.

La constatación de una causalidad física o natural entre la agresión y el resultado es insuficiente para atribuirlo al acusado Leon a título de dolo, siendo preciso para ello la concurrencia de la causalidad normativa.

La jurisprudencia, entre las diversas teorías que distinguen entre el dolo eventual y la imprudencia grave, se decanta por la de la imputación objetiva que requiere verificar: a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, y b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción.

Al respecto, la sentencia del T.S. 3/2016, de 19 de enero , señala: 'la creación de un peligro jurídicamente desaprobado esta ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputaran objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo, no permitido, creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá obtenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la autopuesta en peligro o principio de la propia responsabilidad. Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva'.

En este caso que nos ocupa, excluida la concurrencia de cursos causales anómalos derivados de posteriores conductas irresponsable de la víctima o de un tercero que contribuyen de forma decisiva al desenlace, la importante contundencia y la agresividad del acusado al engancharse al perjudicado, provocó la caída de éste, y puede inferirse que el acusado pudo representarse como altamente probable que provocara su caída al suelo, como así sucedió, cayendo el propio acusado encima del perjudicado, causándole las lesiones descritas, que determinaron, según hace constar el informe del Sr. Médico Forense la parálisis del nervio radial, lo cual provoca la abolición de la movilidad de la muñeca, y limitación en la funcionalidad de la mano, lo que en definitiva provoca la inutilidad de la mano, tratándose en efecto de resultados que difícilmente podría imaginar el acusado e incluso cualquier persona media ya que si bien desgraciadamente ocasionalmente suelen producirse, son muy infrecuente, y que sumado a que la agresión consistió en abalanzarse y golpearlo, y tras separarlo, volvió a agarrarse provocándole dicha caída, y por el acusado carecía de experiencia en artes marciales ni inscrito en gimnasios de la zona donde residía, conlleva a que el resultado deba atribuirse a título de culpa grave en concurso con una falta dolosa de lesiones, criterio seguido por reiterada jurisprudencia, ( Sentencias del T.S. 228/2012 de 27 de marzo y 3/2016 entre otras).

Se trata de una sola acción dolosa en cuanto a su origen que presenta también un elemento imprudente en concreto a la causación de un resultado más grave que no es el habitual o natural para dicha acción, y el concurso ideal de delitos debe resolverse conforme al art. 77 del Código Penal .

Tal imputación a título de imprudencia grave ha de constituirse sobre una acción inicial voluntaria, racionalmente peligrosa, y de la que se sigue un resultado ni querido ni aceptado que, sin embargo, llena la parte objetiva del tipo. Y todo ello en el entendido de que esa eventual imprudencia no agotaría la calificación y reprochabilidad del hecho en su conjunto, pues el golpe inicial que describen los hechos probados fue voluntario y consciente, esto es doloso, y por tanto, configura dicha conducta del art. 617.1 del Código penal .

Y lo cierto es que la conducta del acusado reviste todos los elementos que configuran jurisprudencialmente la imprudencia grave, quien se abalanza sobre otro agarrándose hasta hacerlo caer, por más que no haya buscado provocar la fractura del tercio medio de la diáfisis del humero izquierdo con tres fragmentos, que acabe con la parálisis del nervio radial y privarle de movilidad de la muñeca y en definitiva provocando la inutilidad de la mano, se conduce de forma altamente descuidada precisamente por la no previsión de ese riesgo, infringe el deber objetivo de cuidado, y acaba causando un resultado que el ordenamiento considera de especial gravedad.

Dicho de otra forma, al ni siquiera tomarse en serio la posibilidad de que se produjera un resultado lesivo de esa entidad o en la esperanza de que no llegara a materializarse, el acusado infringe el deber de cuidado que le era exigible. Y esa imprudencia ha de ser necesariamente calificada de grave no ya sólo por la entidad que revistió la violación de las normas de cuidado, sino también por la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada, la índole del riesgo creado y la previsibilidad objetiva del resultado producido, no en vano, el riesgo no permitido que generó el acusado era relevante, su conducta carecía desde luego de toda utilidad social, único elemento que podría elevar el nivel de riesgo permitido, y el bien jurídico puesto en peligro y finalmente dañado era tan importante como la salud e indemnidad física.

En suma, el acusado Leon ha de responder como autor responsable de un delito de lesiones agravado por pérdida o inutilidad de un miembro principal, art. 149, a título de imprudencia.



TERCERO.- Proclamada así la existencia de una falta de lesiones del art. 617 y otro de lesiones imprudentes por el resultado de inutilidad de miembro principal, queda por resolver la relación concursal entre uno y otro, pues estaremos ante una sola acción, el golpe doloso en cuanto a su origen y también en lo que hace el que pueda reputarse su resultado natural, querido o al menos aceptado, pero que presenta también un elemento imprudente en cuanto a la causación de un resultado más grave que no es el habitual o natural para dicha acción; se trata, ni más ni menos, de lo que se venía calificando como preterintencionalidad de Código Penales anteriores y que fue suprimida en el vigente de 1995, lo que remite la necesaria respuesta al ámbito de concurso de delitos, ( Sentencia del T.S. 826/2013 de 5 de noviembre entre otras). Al respecto, tal como ya se ha indicado, a tenor de las circunstancias que concurren en la agresión, se estima que la acción de propinar el golpe era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 617 del Código Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del Código Penal .

Es decir, el acusado incurrió, de una parte en una conducta dolosa, en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo, inutilidad de la mano, pues ese resultado cualitativamente más grave, aunque, causalmente conectado a la acción, entendido como causalidad natural y cualquiera que fuera la teoría que se quiera aplicar, conditio sine qua non, relevancia de las condiciones, relevancia típica, no se vincula con ella desde la perspectiva de la causalidad subjetiva, por cuanto el riesgo ilícito que conllevaba ex ante tal conducta, no era el que requiere el tipo agravado del art. 149 del Código Penal , sino uno inferior, y ello porque el grado de posibilidad del resultado de inutilidad de la mano izquierda en conductas como la enjuiciada no es suficiente para poder hablar de riesgo típico prohibido por ese subtipo agravado del art. 149 del Código Penal .

La sentencia del T.S, 826/203, de 5 de noviembre, aborda en extenso el tratamiento de estos supuestos, y lo hace trazando como lineas infranqueables el respeto al principio de culpabilidad, y la prohibición de versari in re illícita, a lo que aún añade la idea de que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tacita atenuante, que es en definitiva lo que deriva de la sentencia impugnada al limitarse a sancionar la conducta inicial dolosa, y también cuando, pese a sancionar ambas infracciones, se decide degradar la dolosa a una mera falta, y concluye aplicando el concurso ideal de los delitos o faltas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del Código Penal cometidos por imprudencia, art. 77 del Código Penal , y en igual sentido, sentencias del T.S 1278/2006 de 22 de diciembre ; 269/2007, de 29 de marzo , 168/2008 de 29 de abril y 232/2011 de 5 de abril entre otras, por más que pueda parecer algo artificioso y llega a plantear que podría también tratarse como concurso de normas. Así pues, partiendo del mencionado concurso el art. 77 del Código Penal , lleva a aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, con el límite de las que pudieran imponerse por separado, entendidas como penas en concreto, lo que resulta una respuesta proporcionada y ponderada para los delitos en concurso, que no se olvide castigan una sola acción.



CUARTO.- Por todo ello, los hechos denunciados no son constitutivos de un delito de lesiones del art.

149 del Código Penal , como pretende la acusación particular, por la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos: a) el objetivo de la lesión causada a la víctima; b) el subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, y más de acuerdo con el texto actualmente vigente de causar por cualquier medio la pérdida o inutilidad de un órgano y miembro principal, tanto si ello es directamente querido por el agente como si este se ha representado la posibilidad del resultado, y lo ha aceptado de algún modo, dolo eventual, máxime cuando el vigente art. 149 del Código Penal , ha suprimido el término 'de propósito' y recoge el supuesto de 'el que causare a otro, por cualquier medio y procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal', de manera que no exista el dolo directo y puede ser cometido por dolo eventual, reflejando dicho precepto un tipo de lesiones agravado por la entidad del resultado, exigiéndose que dicho resultado fuese altamente previsible dadas las circunstancias de tal agresión.

Debe de tenerse en cuenta que como señala la doctrina, el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la concurrencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva, 'querer' el resultado, el singo de distinción respecto de la culpa consciente.

En las sentencias del T.S. 1415/2011 de 23 de diciembre , ratificada en la 133/2013, de 6 de febrero se analiza un supuesto de cierto paralelismo con el aquí enjuiciado, en el que se produce la pérdida de un miembro principal como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable, y por tanto en el presente caso, se trata de un riesgo derivado directamente de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y sólo entra dentro de lo posible.

Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado; y dicha cuestión es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlas en relación con un resultado, y tampoco lo es establecer después si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente. Por tanto, el grado de probabilidad de producción en el presente caso, del resultado o imprudente en lo que se refiere al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba, y por tanto, en el caso que nos ocupa el riesgo ilícito que conllevaba la agresión, esto es, ex ante, no era el que requiere el tipo del art. 149 del Código Penal . Así pues, no es de aplicación el subtipo agravado del art. 149 citado, postulado por l acusación particular por las lesiones y secuelas producidas, porque aunque pudiera tener encaje en la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, que el precepto contempla, y la conducta generadora de la lesión agravada, tras la sustitución de la expresión 'de propósito', por la que 'causar a otro' ha generado un consenso jurisprudencial respecto a que n se requiere un dolo directo o específico, siendo suficiente el dolo eventual ( Sentencias del T.S. 1160/2000, de 30 de Junio , 1564/11 de 2 de mayo , 2143/2001 de 14 de noviembre y 876/2003, de 31 de octubre entre otras), pero sin llegar a configurarlo como un delito cualificado por el resultado en función de un dolo genérico o indeterminado de lesionar, siendo necesario que concurra, al menos dolo eventual respecto no era en modo alguno elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable, y debemos inferir que el grave resultado producido en la mano de la víctima, ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que cuestionarla como doloso en cuanto a la acción de lanzar dos puñetazos, en un primer momento, para después, y una vez que se consigue separarlos y terceras personas intentar que el acusado abandonara el establecimiento sin conseguirlo, volvió a abalanzarse contra la víctima provocando que ésta cayera al suelo, cayendo el acusado encima del perjudicado, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad desaparecida en el Código Penal de 1995, actualmente se subsanan en el concurso ideal de delitos, como anteriormente hemos indicado, y por tanto, la misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo del resultado agravado determinante de la cuantificación ( Sentencias del T.S. 1064/2005 de 20 de septiembre , 936/2006 de 10 de octubre , 1026/2007 de 10 de diciembre , 1415/2011 de 23 de diciembre , 61/2013 de 7 de febrero , 54/2015 de 11 de febrero , 132/2015 de 12 de marzo y 614/2015 de 21 de octubre entre otras).



QUINTO.- Tampoco procede estimar la calificación efectuada por la defensa de ser los hechos constitutivos de imprudencia leve, en cuanto es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente causales. El nivel de permisión del riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor la mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente cuando mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor sera el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social, y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna, relativa al deber subjetivo de cuidado la gravedad de la imprudencia se dilucidara por el grado de previsibilidad o de cognoscebilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado, al provocar la caída de la víctima, conocía la posibilidad de que el riesgo se concretara en un resultado especialmente grave, aunque no se representara este resultado como probable ni pretendiera causarlo.



SEXTO.- De la mencionada falta de lesiones del art. 617-1, ya despenalizada, en concurso ideal del art.

77 con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 , 2º en relación con el art. 149, todos ellos del Código Penal , es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Leon , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, llegando este Tribunal a dicha conclusión y habiéndolo declarado así en los hechos probados, después del examen y análisis de toda la prueba documental aportada, en esencia partes de urgencias, y visualización de las grabaciones de la cámara de seguridad del establecimiento, testifical y periciales practicadas, que procederemos a analizar a continuación, debiendo señalar que en esta causa existe prueba de cargo regularmente obtenida, sometida a contradicción en el plenario y que estimamos de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que consagrado en el art. 24 C.E , ampara al acusado.

Ante todo, en el acto del juicio oral, el acusado Leon , manifestó que todo fue un cúmulo de despropósitos, llegó al bar y exactamente no sabe lo que pasó, que Jose Enrique se metió en la barra, le quitó la copa diciendo aquí no tomas más copas, le extrañó eso y estaba molesto con el, por lo que fue a pedirle explicación, llegó el dueño y le dijo mira lo que me ha hecho el camarero, 'fue a decirle no se qué y la verdad es que le dió y cayó', incurriendo en su relato en distintas contradicciones, puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal y así, en su declaración ante el instructor dijo que 'llegó a darle un puñetazo', y en el plenario insistió sobre que fue con la mano abierta, y parece que le dió en la cara, que no le dió fuerte y nunca con los puños y los separaron y que en un segundo momento fue 'el otro el que se lanza con el más que yo', se engancharon pero que no hubo agresión y el agarrarles el Sr. Celso para separarlos cayeron los tres al suelo y que sólo fue un enganche, una pelea de colegio y que al oír a Jose Enrique quejarse se levantó, que no estaba agresivo sólo cabreado, y que no llega a salir de la cafetería y se volvió, se quitó la chaqueta para tener más libertad en los movimientos y al preguntarle si era para tener más facilidad para golpear, dice que puede ser.

Y frente a ello, por la víctima, Jose Enrique , fue contundente al relatar lo ocurrido, declarando que entró el sábado a trabajar, es camarero, el servicio al público ese día era arriba, el subía y bajaba, y una de esas veces que sube oye al acusado discutir, otra le dice el encargado que hiciera el favor de controlarse, el sigue retirando las cosas subiendo y bajando y el acusado dice que el le quita el vaso y se puso borde con el, que llegó el Jefe y es cuando empieza la pelea, lo llaman y el explica su versión, el acusado le pega dos puñetazos en la cara, diciéndole 'te voy a matar, a ti nadie te ha partido la cara', lo sujeta la gente y cuando le da los dos puñetazos el se retira, no reacciona, pero que el acusado cuando intentan sacarlo se vuelve, se quita la chaqueta y viene hacia el, le coge del cuello de frente, le hace como una llave y caen, el jefe como esta sujetando al acusado, cae también al lado de el, en el suelo sigue dándole donde pilla, lo tienen que sujetar y echarlo a la calle, y que la lesión le impide trabajar como camarero, puede realizar otro que no tenga que utiliza la mano izquierda.

Respecto a este punto y en cuanto a la declaración del perjudicado, se ha de precisar que no existe inconveniente según reiterada jurisprudencia para que la prueba de cargo pueda estar constituida por la declaración acusatoria de testigos aún cuando estos hayan sido las propias víctimas del hecho ( sentencia del T.S. de 28 de Noviembre de 2007 entre otras muchas);siendo de destacar en el presente caso, la coherencia interna de las manifestaciones de la víctima, así como su sinceridad, y observándose además la ausencia de incredibilidad subjetiva de estas, que pudiera derivarse de las relaciones habidas con el acusado y que pudieran conducir a la declaración de la existencia de un móvil espúreo o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda; pues en este caso, el cúmulo de pruebas objetivas y externas a los implicados que se han practicado en el juicio oral es tal, que elimina toda posibilidad de apreciar que la víctima haya podido actuar guiada por algún móvil espúreo o de resentimiento o enemistad; en este sentido el propio acusado manifiesta que creía que era su amigo y si bien declaró que después le han comentado la gente que le 'tenia inquina' ello en modo alguno ha resultado acreditado, declarando el perjudicado que el nunca ha trabajado con el acusado; y también verosimilitud, pues el testimonio de la víctima, que no es propiamente tal, en cuanto que la misma se muestra parte en la causa, esta rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria, y en este caso, son varias, como se analizaran a continuación: lesiones objetivamente acreditadas con existencia de gravedad resultado de inutilidad de la mano izquierda, según informes médicos forenses y periciales, declaraciones de testigos y además se ve corroborada dicha declaración por la visualización de la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento, mediante lo cual pudo ver este Tribunal como realmente sucedieron los hechos; persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, habiendo mantenido la víctima los hechos desde que hizo su primer relato en las declaraciones prestadas en instrucción, hasta el acto de la vista oral, en lo esencial la misma versión de forma clara y coherente.

Por tanto, en el presente caso, concurren en el testimonio de Jose Enrique , todos y cada uno de los citados presupuestos, debiendo añadirse, como ya se ha indicado, que no existe el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por el mismo.

Por otra parte, por Celso , se declaró en el plenario que conoce al acusado y al perjudicado, este ha trabajado con el, que llegó al lugar y presenció que estaban discutiendo, la discusión fue acalorándose no sabe la causa de la discusión, ambos se insultaron pero no recordaba los insultos, y después se agredieron, Celso le lanza la mano para agredir, no vio si llega a pegarle o no, el separa al acusado, no vio si al otro lo tuvieron que sujetar, a continuación no sabe como pero se agarraron y caen al suelo los tres, y que el momento del agarra no sabe como fue, que no sabe si le pegó, incurriendo con ello en contradicción con lo manifestado en su declaración en la que idjo que Celso le había pegado un puñetazo, pero si recordaba que el acusado golpea primero y tiene que sujetarlo dos personas, se lo llevan pero no llega a salir de la cafetería, vuelve y se quita la chaqueta, que estaban agresivos los dos, pero que es cierto que entre varios intentan sacar del local al acusado y el se resiste.

Por el testigo Eleuterio , propuesto por la defensa del acusado, quien también conocía tanto al acusado como al perjudicado, aunque reconoció tener cierta amistad de salir en alguna ocasión juntos con el acusado, manifestó en que intervino intentando contener al acusado, porque este tenía ciertos atisbos de influencia de alcohol, y cesó en su intento, que había hostilidad que venia de antes entre ellos y estaban agresivos, si bien en su declaración prestada en la instrucción obrante al folio 157, había manifestado que ' Celso cuando llegó al establecimiento no tenía síntomas de alcohol, y allí no tomó porque la que le sirvieron se la tiraron', que cree que le da a Jose Enrique en el codo, los sujetan y se acaba, después el saca al acusado, vuelve y el camarero tira del acusado y se caen, quedaron los dos trabados. Igualmente por la pareja de este, el testigo Angustia , también propuesto por la defensa, se declara en el plenario que vio que llegó Celso , el acusado, se pidió una copa, ella notó como reticencias hacia el, como hostilidad, envidia, Jose Enrique retiró la copa, luego la tiró por el fregadero, escuchó el golpe de un manotazo, cuando salio de la cocina donde estaba terminando de fregar el suelo, ya estaban en el suelo y que en varias ocasiones ha oído decir a Jose Enrique que 'el enano este, cualquier día le tengo que partir la cara', y que después ha visto muchas veces a ' Jose Pablo ' Jose Enrique y que la última vez que le vio no llevaba muñequera y que le dijo que estaba mejor, y que había visto el vídeo en el despacho del Abogado.

SEPTIMO.- Por otra parte, como ya hemos señalado, el resultado lesivo es incuestionable a tenor del informe pericial obrante en autos, realizado por la Médico Forense Dª Sonia , quien se encuentra de baja, por lo que en el acto del juicio oral fue sustituida por el forense Dª. Daniela e igualmente por el informe pericial emitido por el Dr. D. Braulio , aportado por la acusación particular, quienes en el plenario se ratificaron en dichos informes.

Según el referido informe del médico forense obrante a los folios 90 a 92 de las actuaciones, el perjudicado Jose Enrique , tuvo como lesiones, la fractura del tercio medio de la diáfisis del humero izquierdo, con tres fragmentos. En días posteriores fue diagnosticado de parálisis del nervio radial; respecto a dicho informe, por Dª. Daniela en el acto del juicio, se manifestó que no había visto al paciente, pero analizando la documentación médica estaba conforme con dicho informe, observando que en el mismo se hace constar que tardó en curar el perjudicado 125 días, estimando que tardó en curar cuatro meses más y que no recoge el trastorno adaptativo que esta sufriendo el paciente, si bien entiende que la valoración de ello de 5 puntos en que lo valora el informe del Dr. Braulio es excesivo y que la lesión del nervio radial son normalmente permanentes, que a veces pueden recuperar y otras veces no.

Por el Perito Dr. Braulio , obrante a los folios 106 al 113 de las actuaciones, se ratificó en el acto del juicio dicho informe, manifestando que la fractura afectó al nervio radial y el posterior síndrome depresivo al que considera totalmente compatible y que el paciente tuvo una magnifica recuperación de la fractura del humero, con normalidad completa del codo, dolor leve excepto en lo que no era tratable como era la parálisis y que el tratamiento fue curativo porque no había alcanzado la movilidad y que la férula, ahora mismo no le mejora ni le ayuda a la recuperación pero hace que el dolor disminuya y evita la rigidez.

Así pues, ambos informes constatan la gravedad de la lesión, es decir el grave resultado lesivo que presentaba D. Jose Enrique , y de hecho la defensa no ha cuestionado el mismo, y de todo ello se deriva que hay prueba suficiente para forma una convicción judicial respecto de la autoría por parte del acusado, y de sentido incriminatorio de entidad bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara.

Y por último, se visualizó la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento, pudiendo comprobar este Tribunal que los hechos se producen en un espacio de tiempo muy corto, pudiéndose apreciar la actitud de agresividad del acusado, quien a pesar de ser sujetado por dos personas de más envergadura física no pueden conseguir que saliera del local, sino que se revuelve, corre, se quita la chaqueta, parece que arroya a las personas, agarra al perjudicado, parece que le hace como una llave y caen, quedando la víctima en el suelo y el acusado insiste en querer ir hacia el, y por el contrario se aprecia que al perjudicado no le sujeta nadie.

OCTAVO.- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que no cabe apreciar las circunstancias alegadas por la defensa del acusado, con carácter subsidiario, de las eximentes completas del art. 20-2 y 20-4 o como incompletas del art. 21-1 del Código Penal , y la atenuante de confesión, en cuanto en modo alguno resultan acreditados, pues de los datos fácticos declarados probados en el factum como resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, no se desprende la concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación de dichas circunstancias.

En relación a la concurrencia de dichas circunstancias, es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias del T.S. de 15/01/2004 y 19/03/2004 entre otras), la que afirma que tanto las eximentes como si lo es por atenuante, precisan de prueba con la misma intensidad que el hecho principal, correspondiendo la prueba a aquel que alega una circunstancia impeditiva y obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( sentencias del T.S. de 08/05/2000 y 08/05/2001 entre otras). Respecto a la legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28/12/2006 y de 03/06/2003 , esta fundada en la necesidad de autoprotección y exigen que concurran los siguientes requisitos: 1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y 3) falta de provocación suficiente por parte del defensor; al respecto debe de entenderse que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que va a crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisar una reacción adecuada que mantenga la integridad de dicho bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose un peligro real y objetivo con potencia de dañar.

Pues bien, en el caso de autos sostiene la defensa que la agresión se produjo por el acometimiento del propio perjudicado, que salió de detrás de la barra y se agarraron, y tal manifestación sin embargo carece de apoyo probatorio alguno, ya que por un lado las declaraciones practicadas en el plenario revelan que fue el acusado quien en un primer momento agredió a Jose Enrique pegándole dos puñetazos y tras separarlos e intentar, aunque sin conseguirlo, sacar del local al acusado, este vuelve otra vez y se agarra al perjudicado provocando la caída, cayendo ambos al suelo y el acusado encima de Jose Enrique , , lo que se constata con total evidencia de la visualización de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento.

Igualmente, respecto a la eximente del art. 20-2 del Código Penal , en cuanto el propio acusado manifestó en el acto del juicio oral, que llegó al bar, venia de tomar copas, pero sólo iba un poquito de copas, sin concretar cuantas ni cuales, pero no tenía dificultades en andar, podía hablar perfectamente y que el no se puso agresivo, y si bien es cierto que por el testigo Sr. Eleuterio se declaró que el acusado tenía atisbos de influencia de alcohol, que tenía los ojos enrojecidos, incurriendo en contradicción con lo manifestado por el propio acusado y también con lo manifestado por dicho testigo en su declaración prestada en instrucción, en la que dijo: ' Celso cuando llegó al establecimiento no tenía síntomas de alcohol y allí no tomó porque la que le sirvieron se la tiraron', y por tanto en modo alguno ha resultado acreditado que el acusado en el momento de comisión de los hechos estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Y por último, debe rechazarse también la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontaneo del art. 21-4 del Código Penal , atendiendo a las propias declaraciones del acusado, quien incluso en el acto del juicio oral mantiene que la lesión se produce de forma fortuita y por acometimiento del perjudicado, y por tanto no cabe apreciar dicha circunstancia atenuante, que exige que el autor no sólo reconozca los hechos sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

NOVENO.- En virtud de lo expuesto y valorando lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal , en orden a individualizar la pena que corresponde imponer al acusado, atendiendo a que la falta del art. 617-1 del Código Penal aplicable al momento de comisión de los hechos, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 que entró en vigor el día 01 de Julio de 2015, quedó despenalizada y por tanto no procede responsabilidad criminal por la misma y en cuanto el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º en relación con el art.

149, todos ellos del Código Penal dada la gravedad de los hechos y la edad del lesionado, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 77 y 66 del mismo Código , procede imponer a Leon , la pena de 2 años de prisión y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y si del hecho se derivaron daños o perjuicios art. 116 C.P , y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por el causados, art. 109 del mismo Código , devengando en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen al interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el art. 115 del Código Penal , y teniendo en cuenta que sobre esta base normativa y para cuantificar la indemnización por lesiones, razones de igualdad y seguridad jurídica aconsejan racionalizar el arbitrio judicial en la materia acudiendo a la aplicación analógica del sistema de valoración de los daños personales instaurado por la Ley 30/1995, en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística y actualmente regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, y ello con carácter orientativo, no pudiendo olvidar que dicho sistema se refiere a la valoración de los perjuicios personales sufridos en accidente de circulación de vehículo de motor, y en este caso se trata de una agresión, y por tanto aunque se puede utilizar dicho sistema de valoración legal fijado en dicho Anexo, con carácter orientativo, y no vinculante, por lo que la determinación de la valoración deja un cierto margen al libre y prudente arbitrio judicial, que en principio no es revisable, salvo que se acredite lo erróneo, injustificado o desproporcionado de la valoración, debiendo comprender dicha responsabilidad: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicio materiales y morales; art. 110; y en el presente caso, para la determinación de las lesiones y secuelas sufridas por el Sr. Jose Enrique , en efecto obra en las actuaciones los informes periciales, uno emitido por la Sra. Médico Forense, quien siguió la evolución del lesiones y otro realizado por el Dr. Braulio , quien comenzó a tratarlo el día 04 de Marzo de 2015, coincidiendo ambos en las lesiones y secuelas de inmovilidad de la mano izquierda, pero discrepando en la valoraciones de las mismas.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que nuestro Derecho Procesal Penal esta regido por el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el art. 741 de la L.E.Cr , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Dentro de esa libre apreciación o valoración de la prueba, uno de los factores que se puede valorar afecta a las garantías de imparcialidad que en cada caso el dictamen pericial ofrece, y en el ámbito médico, resulta innecesario advertir que el informe médico forense proporciona unas evidentes y sólidas garantías de imparcialidad, amen de unas muy relevantes garantías científicas, pues son facultativos encargados de auxiliar a la administración de justicia en todos los casos y actuaciones en que sea necesaria o conveniente la intervención y servicios de su profesión ( art. 344 de la L.E.C y 497 de la L.O.P.J , y concordantes), actuando con el único propósito de descubrir la verdad, y por tanto en el presente caso procede acoger el dictamen del médico forense, con la ampliación al respecto manifestada en el acto del juicio oral, avalado por su imparcialidad.

Atendiendo a ello, el perjudicado tardó en curar 240 días, impeditivos para sus tareas habituales y tres días de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas, material de osteosíntesis en el brazo valorada en 3 puntos; parálisis del nervio radial valorado en 25 puntos; perjuicio estético ligero valorado en 4 puntos y trastorno depresivo leve, y en consecuencia se estima adecuada y ajustada a derecho cuantificar en 14.400 euros por los días que precisó para la sanidad de sus lesiones, en la cantidad de 40.000 euros por las secuelas padecidas y en la cantidad de 6000 euros por daño moral producido, ascendiendo la indemnización a la cantidad total de 61.400 euros, y dicha indemnización devengará el interés procesal establecido en el art.

576 de la L.E.C .

UNDECIMO.- Las costas procesales del procedimiento deben ser impuestas al acusado por aplicación del art. 123 del Código Penal , que establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta, resultando igualmente de aplicación el art. 240 de la L.E.Cr .

En dicha condena se incluyen las de la acusación particular, pues es reiterada la doctrina jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 30/10/2000 ; 04/03/2002 , 27/09/2004 , entre otras), que lleva a dicho pronunciamiento al no existir motivos para su exclusión, pudiendo citarse a título de ejemplo la sentencia del T.S. de 14/04/2011 , en la que se resumen los criterios al respecto son: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 del C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando la actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentra razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( sentencias del T.S. 689/2010 de 9 de julio ; 203/2009 de 11 de febrero y 75/2008 de 12 de noviembre ).

Con base a esos criterios se considera que no es anómala, inútil y superflua la actuación procesal de la acusación particular, estimándose de todo punto razonable su personación en hechos que le afectan personalmente, además de que sus peticiones no se han tenido por supérfluas.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado de la responsabilidad penal por la comisión de la falta del art. 617.1 del Código Penal al haber sido despenalizada por la Ley Orgánica 1/2015, y debemos condenar y condenamos a dicho acusado, Leon , como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º en relación con el art. 149 del mismo código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Jose Enrique en la cantidad de 60.400 euros, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C , y al pago de las costas procesales del juicio incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al acusado, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado instructor, la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se prepará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.