Sentencia Penal Nº 312/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1839/2019 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

audienciaprovincial_sec2@madrid.org

GRUPO TRABAJO: CG 91 2767357

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0030034

Procedimiento Abreviado 1839/2019

Delito:Contra la salud pública y Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 507/2017

Ilmas/o. Sras/Sr. Magistradas/o de la Sección 2

Dña. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

Dña. TANIA GARCÍA SEDANO (Ponente)

La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente SENTENCIA Nº 312/2022

En Madrid, a 25 de mayo de 2022

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa PAB 1839/2019, instruida con el núm. D Procedimiento Abreviado 507/2017 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública, detención ilegal, robo con violencia y lesiones contra Ezequiel, Federico y Felipe.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Nuria, asistida por la Letrada Dª. Mª Petra Morro Rubio, en el plenario D. Federico renunció a la acusación que había venido ejercitando hasta ese momento, siendo los acusados D. Ezequiel defendido por la Letrada Dª. Josefa Jiménez Álvarez; D. Federico defendido por la Letrada Dª. Margarita Patricia Amengual y D. Felipe defendido por el Letrado D. Tomás Torre Dusmet.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. Tania García Sedano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de:

a) Delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso de los arts. 237, 242. 1, 2 y 3 del código penal, en concurso medial-ideal con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del código penal, a penar conforme al art. 77.3 del código penal,

b) tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 del código penal.

c) un delito de lesiones del art. 147,1 del código penal

d) un delito leve de lesiones del art. 147.2 del código penal.

:y

e) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1° del Código Penal.

A tenor de lo dispuesto en los art. 27 y 28 del c.p., de los delitos de los apartados a), b), e), d) son coautores los acusados Felipe y Ezequiel; concurre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2a del Código Penal respecto de los acusados Felipe y Ezequiel.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: a cada uno de los acusados Felipe y Ezequiel, las siguientes penas:

a) por los delitos del apartado a), la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

b) por cada uno de los delitos del apartado b) la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

c) por el delito del apartado c) la pena de 1 año de prision e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

d) por el delito del apartado d) la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que le corresponda para el caso de impago del art. 53 del código penal

Al acusado Federico, por el delito del apartado e) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.150 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal y las costas.

El Fiscal interesó el comiso y destrucción de las sustancias y efectos intervenidos

SEGUNDO.-La acusación particular, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1º, 2º y 3º del CP en concurso ideal-medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del CP en relación con lo dispuesto en el artículo 77.3 del mismo texto legal, a los efectos legales oportunos, así como un delito de lesiones leves o maltrato de obra del artículo 147.3 del CP.

TERCERO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Hechos

SOBRE las 20:30 horas del día 23 de febrero de 2017 los acusados Felipe con D.N.I. n° NUM000 y con antecedentes penales no computables y Ezequiel con permiso de residencia n° NUM001 y sin antecedentes penales, ambos mayores de edad, acompañados del menor Samuel, puestos de común acuerdo y con previo reparto de funciones, cubiertos sus rostros con un pasamontañas para evitar ser reconocidos y, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial y de sustraer los efectos que de valor encontraran, sabiendo que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, acudieron al domicilio del otro acusado Federico con D.N.I. n° NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales, sito en la PLAZA000 n° NUM003 de Madrid y, aprovechando que el menor de edad entraba en la vivienda tras abrirle Federico la puerta, con la intención de amedrentar a los que allí se encontraban, entraron en el domicilio esgrimiendo, el acusado Felipe, una pistola y el acusado Ezequiel un cuchillo de grandes dimensiones gritando: 'todos al suelo, quien grite o quien haga algo raro le pego un tiro'; y, con ánimo de menoscabar la integridad física, golpearon con la pistola a Federico en la cabeza para, seguidamente, tirarlo al suelo, maniatarlo y amordazarlo con una cinta americana.

A continuación, los acusados se dirigieron al resto de personas que se encontraban en el domicilio y que se habían tirado al suelo aterrorizados y golpearon, maniataron y amordazaron a Federico y a Carlos Francisco y obligaron a Nuria y a Fidela a sentarse en el sofá para atarles las manos con la cinta, no consiguiéndolo con Fidela.

Los acusados registraron el domicilio en busca de drogas, dinero y otros objetos de valor, si bien no llegaron a alcanzar totalmente su propósito al ser sorprendidos por los agentes de la autoridad que llegaron alertados por los vecinos.

Como consecuencia de estos hechos, Federico sufrió traumatismo cráneo encefálico leve, dos heridas inciso contusa en la región occipital, arañazo en la espalda y contusión en la espalda y zona escapular derecha, que han precisado para su sanidad tratamiento médico consistente en sutura con grapas en la herida del cuero cabelludo, con nueve días de curación ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 3,5cm en región occipital izquierda.

Por su parte, Carlos Francisco sufrió dolor en hombro derecho, zona central de la espalda y zona coxis, dolor en la cabeza, contusión en zona frontal derecha, dolor a la palpación en zona lumbar y en zona sacra y angustia por secuestro, que han precisado para su sanidad una primera asistencia con seis días de curación e impedimento para sus ocupaciones habituales, sin que conste quién causó a Carlos Francisco las lesiones de carácter leve que padeció.

Al entrar los agentes de autoridad en el domicilio de Nuria y de Federico para auxiliar a las víctimas, apreciaron que en el domicilio había gran cantidad de drogas y estupefacientes. Así, tras la correspondiente autorización de los moradores, sobre las 13:45 horas del día 24 de febrero de 2017 se efectuó la entrada y registro en el domicilio, con consentimiento de los moradores, donde localizaron, 0,729grs thc (cannabis) con una riqueza de 16,7%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 4,27€; 13,998grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 35,7%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 82,02€; 9,538grs de thc (resina de cannabis) con una riqueza de 38,1%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 55,89€; 94,460 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 32,9%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 553,53€; 3,792grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 31,1%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 22,22€; 2,038 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 34,7% sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 11,94€; 19,250 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 34,6% sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 112,80€; 23,060 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 18,5% sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 135,13€; 1,663 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 29,8% sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 9,74€; 15,622 grs thc (resina de cannabis) con una riqueza de 37,8%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 91,54€. El valor total de la sustancia intervenida en el mercado ilícito alcanzaría los 1.079,08€, que el acusado Federico, mayor de edad, con antecedentes penales, poseía para comerciar a cambio de dinero u otros objetos valiosos. Así mismo se localizó una balanza de precisión, tres trituradoras de marihuana y bolsitas de plástico para preparar monodosis para la venta de tales sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados obtienen tal condición a partir de la convicción alcanzada por la Sala a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

La prueba practicada, se analiza a lo largo del texto de la presente resolución, ha consistido en la declaración de Ezequiel, Federico y Felipe y las testificales de Nuria, Fidela, Carlos Francisco, Samuel Iván y Juan, así como de los agentes del cuerpo nacional de policía con número de carnet profesional: NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021.

En cuanto a la prueba pericial, las partes renunciaron a la pericial toxicológica, que nadie impugnó, y se practicó la pericial médico forense y de la Perito del Sajiad.

Respecto de Felipe y Ezequiel

Primero.-En relación con la acusación por delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso, las defensas han intentado valerse de la confusión de lo ocurrido y de la voluntad de las víctimas tendente a olvidar el suceso para defender la libre absolución de sus representados. Sus esfuerzos devienen vanos.

1.1.- Los hechos.

Pese a lo sostenido por las defensas, esta Sala concluye que en el piso ( PLAZA000 nº NUM003 piso NUM022) entraron tres personas ( Felipe, Ezequiel y Samuel).

Federico manifestó que 'miró por la mirilla y solo estaba Samuel, eran tres', se le preguntó por qué en instrucción dijo que eran dos y respondió que no recordaba. Por su parte, Nuria depuso: 'abrió Federico, se escuchó 'policía, abra la puerta', entraron unos encapuchados, dos. No se les veía nada. Iban de negro. El rubio apareció con ellos, no participó pero tampoco le ataron'.

En el mismo sentido, Fidela señaló: 'Uno era negro. El otro forzaba el acento y el niño pequeño' aunque adicionó que 'no estaba segura'.

No elude esta Sala la existencia de dudas, entre quienes presenciaron el hecho, sobre si asaltaron la vivienda dos o tres personas. Ahora, la misma dimana de que Samuel, quien estaba en la vivienda (bajó con la excusa de coger una mochila para minutos después subir y llamar a la puerta) volvió a entrar en la vivienda y se quedó en el salón de pie, mirando cuanto ocurría (ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones particulares formulan acusación contra él). Por eso, quienes estaban dentro de la casa dudaron sobre si él entró o no, pues hacia escasos minutos que había salido de la vivienda y tampoco debió resultar sencillo saber si formaba parte de cuanto ocurría pues estuvo de pie mirando como si se tratara del público.

Llama la atención a esta Sala que la versión sobre lo sucedido ofrecida por Samuel sea coincidente con la realizada por Ezequiel.

Considera esta Sala que en la vivienda entraron Samuel, Felipe y Ezequiel. Todos los que se encontraban en el interior de la vivienda coinciden en que llamaron a la puerta y entraron. Existe consenso en que ninguno de los ocupantes estaba dentro de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM003 piso NUM022, todos negaron que Ezequiel o Felipe estuvieran dentro de la misma antes de que llamasen al timbre.

Por tanto, la versión de Felipe al manifestar: 'Estaba en la vivienda, estaba comprando. (...) estaba fumando cocaína en la cocina' debe valorarse como una expresión de su legítimo derecho de defensa sin mayor corroboración. Igual suerte corre la explicación de Ezequiel: 'Cuando estaban allí llegaron tres personas. No les vio, iban tapados con gorras. Uno sacó un arma, pistola. Les cogieron de la pechera. A Samuel le pusieron en la puerta. Les metieron en una habitación de un piso'.

En ambos casos, la premisa es que dado que la policía llegó cuando estaban encintando a quienes estaban en el interior de la vivienda, los autores tuvieron que ser quienes estaban en el interior, Ezequiel, y quien huyó colgándose por una tubería del patio interior, Felipe.

Felipe, contestó exclusivamente a las preguntas de su abogado afirmando: 'El piso era un tercero. Saltó por la ventana porque estaba fumando cocaína. No estaba huyendo, era el shock'. Ahora, esta explicación no se compadece con lo que manifestaron los agentes del cuerpo nacional de policía, en concreto el agente con carnet profesional NUM016 depuso: 'Llegó al lugar de los hechos, ya había dos patrullas trabajando. Le solicitaron encontrar el juego de llaves para acceder al patio de luces y al tejado. El vicepresidente NUM023 presidente. Le dejaron acceder. Observo en el inmueble como un sujeto se descolgaba por la tubería del patio de luces hasta el suelo. Lo comunicó por la emisora y fue hasta el rellano. El Sr. llevaba guantes sucios de sangre y cinta americana'. Por su parte, el agente NUM017 manifestó:' Un compañero dijo que alguien se estaba deslizando por el patio de luces, había un compañero forcejeando con él y cuando llegaron les separaron y le detuvieron'. Por último, el agente NUM018 declaró que: 'ayudo al compañero en detener a Felipe. Le ayudo a reducirle porque Felipe estaba muy agitado'.

Los verbos saltar y descolgarse no pueden interpretarse de manera sinónima. En este caso, el verbo utilizado por Felipe se incardina en la acepción 8ª del verbo saltar contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua y que se traduce en ' Arrojarse desde una altura'.Sin embargo, eso no es lo que describen los agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se refieren al verbo descolgarse que según la acepción 2ª del verbo descolgar contenida en el precitado diccionario significaría: ' Bajar o dejar caer poco a poco algo que pende de una cuerda'.

La primera carece de reflexión, la segunda supone el empleo de cuidado y atención en la ejecución, circunstancia que pareciera incompatible con encontrarse bajo los efectos del consumo de cocaína fumada y el 'estado de shock' bajo el que Felipe sostuvo que se encontraba. Felipe quiso hacernos creer que se tiró por la ventana pero no fue así. Si lo hubiera hecho, no olvidemos que los hechos ocurrieron en un tercer piso, Felipe habría sufrido lesiones que no constan en la causa.

Felipe afirmó, con rotundidad, que no llevaba guantes ni cinta. Sin embargo, de nuevo, la prueba practicada contradice su versión. Así, los agentes del cuerpo nacional de policía con carnet profesional NUM015 y NUM016 manifestaron que llevaba unos guantes con sangre y cinta adhesiva

Para concluir, quienes estuvieron en el interior de la vivienda le identificaron por su voz rasgada (rasgo que confirma esta Sala tras oír su voz) que imitaba acento colombiano.

En relación con el otro acusado, de la prueba practicada concluye esta Sala que Ezequiel, cuando constató que no iba a poder salir de la vivienda decidió hacerse pasar por una víctima de lo ocurrido; tirándose al suelo de una habitación y cubriéndose con ropa; siendo reseñable que no estaba atado ni de pies ni de manos y tampoco amordazado. La diligencia de registro, ratificada en el plenario, establece, folio 129: 'en el suelo de la habitación se encuentra un gorro de color negro'.

A la sazón sería la única explicación razonable de que Ezequiel llevase las llaves de Carlos Francisco en un bolsillo, según manifestó el agente con carnet profesional nº NUM024; de que el cuchillo apareciera en la misma habitación en la que él estaba tirado en el suelo (diligencia de registro, ratificada en el plenario y declaración del agente con carnet profesional nº NUM024) y del hecho de que quienes permanecieron en el interior de la vivienda y le vieron cuando la policía intervino, le identificaran como el chico alto-negro al que se conoce como Tiburon (así se autoidentificó él mismo en el interrogatorio). En concreto, Nuria manifestó: 'cuando llegó la policía les descubrió, conocía al alto del barrio. Le llamaban Tiburon, es moreno'.

El agente con carnet profesional nº NUM013 depuso que: 'Cree que fueron los que estaban en habitaciones separadas. Uno bajito rubio, otro negro'. Nuria, en consonancia con quienes permanecieron en la vivienda, manifestó: 'Las personas que detuvo la policía fueron los dos encapuchados que entraron en la casa. Ella no les conocía de nada, no estuvieron antes en casa'.

En definitiva, las versiones ofrecidas tanto por Ezequiel como por Felipe no pueden prosperar por inverosímiles (en cuanto carecen de cualquier sostén probatorio).

En ese sentido, el agente con carnet profesional nº NUM013 depuso que: 'Cree que fueron los que estaban en habitaciones separadas. Uno bajito rubio, otro negro'.

En definitiva, las versiones ofrecidas tanto por Ezequiel como por Felipe no pueden prosperar por inverosímiles en cuanto carecen de cualquier sostén probatorio.

1.2.- El empleo de armas

Por lo que se refiere a la utilización de armas, una pistola y un cuchillo en la ejecución del robo, ésta es incontrovertida. Todos los testigos y víctimas de este suceso coinciden en ello. Ciertamente, la pistola no ha aparecido aunque sí el cuchillo.

Comenzando por el cuchillo, el único al que hace mención la diligencia de registro, apareció en la habitación en la que estaba tumbado en el suelo Ezequiel, folio 126 de las actuaciones. En ese sentido, el agente con carnet profesional nº NUM024 depuso: 'En una de las habitaciones estaba Ezequiel entre la ropa. Se aceró a él y le engrilletó. Había un cuchillo de grandes dimensiones en la cómoda'.

En el interrogatorio se intentó crear la duda sobre si era un cuchillo para cortar la droga. Nada empece a ello. Tampoco a que un cuchillo para cortar la droga se utilice para amedrentar en un suceso como el que nos ocupa.

No obstante, no podemos obviar que los hechos ocurrieron en una vivienda habitada y puesto que el cuchillo no fue utilizado más que para esgrimirlo intimidatoriamente pudo ser confundido con cualquier otro cuchillo presente en la vivienda.

Por lo que se refiere a la pistola, ésta fue portada por Felipe y con ella golpeó a Federico. Así, lo manifestaron los testigos que se encontraban en el interior de la vivienda y concuerda con que éste llevase guantes manchados de sangre pues el golpe que sufrió Federico le causó una hemorragia que generó 'un charco de sangre'. En consecuencia, el cuchillo lo portó Ezequiel. No se olvide el papel de mero observador predicable de Samuel.

En cuanto a la pistola, varios agentes hicieron referencia a la búsqueda de la misma (incluso por el tejado de la casa). No obstante, pese al esfuerzo, ésta no apareció. Lo que no puede ser interpretado, como postula la defensa de Felipe, como un error o fábula. Todos los presentes coincidieron en que fue el arma con la que Felipe golpeó a Federico.

1.3.- Calificación jurídica. El delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada

1.3.a) En relación a la calificación jurídica de los hechos, ninguna duda existe en cuanto a la procedencia de configurar jurídicamente los hechos como constitutivos del delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso en casa habitada, tipificada en los artículos 237, 241 y 242 del Código Penal.

1.3.b) Grado de ejecución del delito

Sobre ese particular deviene decisiva la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 y NUM005 que declararon que no tardaron prácticamente nada desde que recibieron el aviso, fueron los primeros en llegar. Desde el exterior de la casa, a través de la puerta de entrada, pudieron oír el sonido que produce la cinta americana cuando es despegada del rollo (quienes estuvieron en el interior de la vivienda coincidieron en afirmar que les ataron pies y manos con cinta adhesiva). En ese sentido, el agente nº NUM004 manifestó que en el cacheo encontraron cinta adhesiva a Felipe. Luego vio esa misma cinta (tenía las mismas características) en el interior de la casa.

Por tanto, podemos concluir que el robo no se consumó pero la tentativa debe considerarse acabada ya que los autores realizaron 'todos' los actos tendentes a lograr el apoderamiento de los móviles, el dinero y la sustancia estupefaciente pero no lograron éste por causas ajenas a su voluntad. En ese sentido, los agentes con carnet profesional nº NUM006, NUM007 y NUM008 manifestaron que custodiaron la casa tras la entrada en la vivienda por los agentes del cuerpo nacional de policía una vez que los bomberos lo posibilitaron. En conclusión, que los agentes nº NUM004 y NUM005 llegaron a escasos minutos de recibir el aviso, escucharon la cinta con la que inmovilizaron a quienes estaban en el interior de la vivienda y desde ese momento nadie salió de la vivienda por lo que no se produjo el apoderamiento de los efectos presuntamente sustraídos.

1.4.-Calificación Jurídica. La detención ilegal

Por lo que se refiere a la detención ilegal, esta Sala considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163 CP por el que también se venía formulando acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular ejercida por Nuria. Entendiendo que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que el tipo en cuestión requiere, quedando subsumidos en el delito de robo con violencia que entendemos, en este supuesto en concreto, abarca la totalidad de la antijuricidad de la conducta. Como recuerda la STS de 28 de enero de 2020, entre otras muchas, la solución a la cuestión de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y las detenciones ilegales es discutido y susceptible de respuestas distintas, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Así, la específica secuencia fáctica será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso. Y es que la privación de libertad, para su punición autónoma debe tener una entidad propia y distinta de la transitoria y circunstancial coerción de movimientos mientras se desarrolla el episodio predatorio esencial que mueve la voluntad del autor.

En ese sentido, ha destacado la jurisprudencia ( STS 379/2011 de 19 de mayo) que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP) o de delitos, real ( art. 73 CP) o ideal ( art. 77 CP) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y, en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal. O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( STS 479/2003 de 31 de marzo, 12/2005 de 20 de enero).

El robo absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la estrictamente necesaria para efectuar el despojo dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento. La jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que aquélla rebase el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegadas por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

Pues bien, en el supuesto de autos, los autores inmovilizaron a dos de las víctimas, Carlos Francisco y Federico, sujetándoles con cinta las manos y los pies, a Nuria la maniataron con cinta y tanto a Nuria como a Fidela las sentaron en el sofá, mientras procedían a la búsqueda y requisa del dinero, droga y otros enseres que pudiera haber en el inmueble, inmovilización que según expusieron los agentes pudo durar unos 10-15 minutos, aproximadamente (las víctimas percibieron el tiempo de una manera subjetiva, comprensiblemente, llegando a afirmar Nuria que todo duró cuarenta minutos mientras Carlos Francisco sostuvo que duró horas).

No sólo considera esta Sala el parámetro cronológico sino también el finalístico. Así, los agentes de policía escucharon cómo se despegaba la cinta con la que se amordazó a quienes estaban en el interior, con lo que si el robo (objetivo principal de los asaltantes) no se consumó, la detención ilegal no tuvo una entidad autónoma distinta de la estrictamente necesaria para la perpetración del robo.

En definitiva, teniendo en cuenta el escaso periodo de tiempo durante el cual se prolongó la inmovilización -que se corresponde con el necesario para llevar a cabo el acto depredatorio-, y que las víctimas pudieron liberarse de sus ataduras sin referir grandes dificultades, es por lo que la Sala entiende que la privación de libertad no alcanzó una autonomía en intensidad suficiente para considerar que tuviera una sustantividad propia y distinta de la necesaria para consumar el delito contra el patrimonio, sin que consten datos de los que pueda deducirse que esa detención fuera más allá de la instrumentalidad precisa para éste, formando parte de esta intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, estimando, en consecuencia, que la sanción por el delito de robo con violencia es suficiente para abarcar la total significación antijurídica de los hechos declarados probados.

1.5.- Calificación Jurídica. Las lesiones

La solución adoptada respecto del delito de detención ilegal en relación con el delito de robo no es predicable al delito de robo y las lesiones. En ese sentido, el artículo 242.1 del CP prevé expresamente que la pena del robo con violencia o intimidación en las personas se impondrá: 'sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'.

En cuanto al delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, se trata de un tipo penal que tutela los bienes jurídicos de la integridad personal y el equilibrio o sanidad físico-mental del sujeto pasivo afectados por la conducta llevada a cabo por el autor de la infracción.

El artículo 147.1 del Código Penal dispone que es responsable de un delito de lesiones, el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, añadiendo el precepto que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Por el contrario, el artículo. 147.2 del Código Penal considera que existe un delito leve de lesiones cuando, por cualquier medio o procedimiento, se causen lesiones no comprendidas en el apartado anterior.

La Sala II de nuestro supremo órgano jurisdiccional (SSTS 732/2014, de 5 de noviembre ; 546/2014, de 9 de julio ; 463/2014, de 28 de mayo ; 389/2014, de 12 de mayo ; 180/2014, de 6 marzo o 34/2014, de 6 de febrero ) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147.1 del Código Penal , constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere, siendo la propia expresión típica del artículo 147 del Código Penal la que nos permite delimitar su alcance:

En primer lugar, el precepto indica que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello, nuestra jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. Y, de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante , exploración quirúrgica, recuperación ex post , etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito menos grave y delito leve, no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico, existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio 'además', no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la infracción conceptuada como delito leve. Es una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

Lo expuesto muestra que la técnica de aproximación prolongada de bordes de una herida para su curación en el tiempo, debe considerarse tratamiento quirúrgico, como cirugía menor naturalmente, aun cuando el contacto permanente de los planos musculares se consiga mediante la utilización de elementos adhesivos cutáneos como los denominados Steri Strips ( SSTS 610/2017, de 12 de septiembre o 593/2018, de 27 de noviembre).

Subsumiendo los hechos en la norma penal, podemos concluir que las lesiones de Carlos Francisco serían constitutivas de un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del CP, ciertamente no se ha constatado quién fue el que golpeó a Carlos Francisco. Ahora bien, conforme a la teoría del dominio funcional del hecho, el resultado sería imputable a los dos coautores. Así, según Informe médico forense, folios 317-318 de las actuaciones, que fue ratificado en el plenario, habría precisado una primera asistencia facultativa, no habría precisado tratamiento médico quirúrgico posterior y la curación se produce sin secuelas.

Carlos Francisco en su declaración incidió en lo que éstos hechos habrían repercutido en su vida: '(...) les ataron que parecía un trozo de carne. Se ha mudado, estuvo un año y medio en psicólogo. Quiere que termine esto (...)'. Sin embargo, esa posibilidad no tiene amparo en las observaciones del meritado Informe médico forense que establece: 'La evolución fue favorable, abandonando el seguimiento psiquiátrico después de dos visitas con dudosa adherencia al tratamiento, no habiendo acudido tampoco a las citas programadas de psicología, según consta en los Informes de psiquiatría remitidos'.

Por lo que se refiere a Federico, como consecuencia de la agresión sufrió lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, según ha quedado expuesto.

La defensa de Federico ha intentado presentar la situación vivida por éste como de riesgo vital. Ciertamente, debió resultar alarmante el sangrado de las lesiones de carácter leve que padeció. Nuria subrayó que Federico yacía en el suelo 'en un charco de sangre, creía que se moría' y en el mismo sentido se pronunciaron Fidela, Carlos Francisco y el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM005 que reiteró: 'había un chico con un fuerte golpe en la cabeza. Había un buen charco de sangre. Llamaron a una ambulancia'.

Ahora bien, la prueba practicada no refrenda la conclusión de la defensa de Federico. Así, el médico forense se ratificó en su Informe, folios 221 y 222 de las actuaciones, que refiere secuelas: 'Cicatriz de 3,5 cm en región occipital izquierda (no es posible localizar la cicatriz de la otra herida descrita en el informe hospitalario)'. Observaciones: 'Debido a la localización de la lesión sufrida, se realiza el día de los hechos prueba diagnóstica (TAC CRANEAL) para evaluar el traumatismo sufrido (...) no se describen lesiones de origen traumático (...)'.

Por último, la acusación de Nuria formuló acusación en virtud del artículo 147.3 del CP, aunque en el plenario no formuló alegación alguna en este sentido. La violencia empleada contra la víctima, valorada en el contexto en el que se produjo, no puede más que considerarse subsumida en la violencia con la que se ejecutó el robo. Así, considera esta Sala que tanto la acción como el bien jurídico protegido por el artículo 147.3 quedan subsumidos en el robo con violencia. Salvando la distancia, la jurisprudencia ha admitido, en función de la gravedad del hecho y de las circunstancias del mismo, la posibilidad de que los malos tratos y determinadas lesiones coetáneas a las agresiones sexuales sean consumidos en este tipo penal, al considerar que el grave ataque a la libertad sexual conforma un todo por entender que se trata de unas consecuencias en cierto modo inherentes a dicho tipo de agresión. Considera esta Sala que esa conclusión es extrapolable al caso que nos entretiene. Mantener lo contrario podría llegar a suponer un quebranto del principionon bis in idem

SEGUNDO.-Del delito de robo con violencia con instrumento peligroso perpetrado en casa habitada aparecen como responsables, en concepto de autores los acusados Felipe y Ezequiel por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los precitados hechos punibles, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

A la realización de ambos delitos se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, que, en este caso, son aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito y en relación con ambos acusados concurre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 CP.

Tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige el empleo de un medio apto para desfigurar la apariencia externa, en particular el rostro, a fin de dificultar su identificación. Precisa, por lo tanto, de un medio idóneo para lograr ese propósito; de una intención de procurar la impunidad; y de su utilización en el momento de comisión del hecho delictivo con la finalidad de facilitarlo, dificultando la identificación del autor. De este modo, como dice la STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo) su finalidad 'no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse'.

En el presente caso, todas las víctimas refirieron que los autores de los hechos iban encapuchados, con el rostro cubierto, con lo que no pudieron facilitar datos identificativos de los mismos, más allá de la mera complexión o estatura, descripción de las ropas que portaban o acento. La diligencia de registro, ratificada en el plenario, establece, folio 129: ' en el suelo de la habitación se encuentra un gorro de color negro'.En todo caso, esta Sala teniendo en consideración las fechas en las que se perpetraron los hechos que nos entretienen, febrero, pudo emplearse cualquier prenda de abrigo como una bufanda, una braga, una capucha o un gorro siempre con el propósito de ocultar su identidad (al respecto, aun cuando no sea subsumible en la circunstancia que nos ocupa, este propósito se desvela también de la simulación de acento colombiano por parte del Sr. Felipe).

Consecuentemente, a esta declaración concurre la agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del C.P. por cuanto que los acusados hicieron uso de manera deliberada de medios hábiles para dificultar su reconocimiento.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurren las siguientes circunstancias atenuantes

4.1.Respecto de Felipe y de Ezequiel no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Las defensas de ambos acusados esgrimieron su concurrencia en trámite de informe.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

El procedimiento fue recibido por esta Ilma Sección 2ª de la Audiencia Provincial en fecha 8 de noviembre de 2019, en fecha 18 de noviembre de ese mismo mes se señaló para la celebración del juicio oral los días 14, 15, 16, 17 y 21 de septiembre de 2020. En fecha 10 de julio de 2020 se practicó reconocimiento médico forense. El juicio se suspendió por causa imputable a la Letrada (folio 109).

El día 28 de septiembre de 2020 se señaló nuevamente juicio para los días 2, 3, 4, 9 y 10 de junio de 2021. En esta ocasión, el juicio se suspendió porque el acusado Ezequiel dio positivo a covid.

Con posterioridad, el 18 de junio de 2021 se señaló nuevamente la celebración del juicio oral los días 9, 10, 11, 12 y 13 de mayo de 2022; fechas en las que finalmente se ha podido celebrar.

Así las cosas, no se aprecia retraso atribuible al órgano jurisdiccional.

4.2.Drogodependencia: La defensa de Felipe solicitó la apreciación de la circunstancia muy cualificada de drogodependencia

La prueba de laboratorio consistente en la detección de drogas de abuso en la orina de Felipe, folio 171 de las actuaciones, realizado dos días después de la comisión de los hechos que nos ocupan establece: 'cannabis (+), cocaína (+) y benzodiacepinas (+).

No consta Informe psicosocial porque el acusado Sr. Felipe no compareció a las citas. A tal efecto, informe obrante en el folio 290 de las actuaciones.

Debemos, por tanto, apreciar la concurrencia de una circunstancia muy cualificada de drogadicción pues ha acreditado que la conducta delictiva tuvo por finalidad la obtención o el aseguramiento de sustancias.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de las penas a imponer por el delito de robo con violencia, conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 242 CP, así como teniendo en cuenta el grado de ejecución y las circunstancias concurrentes debemos hacer las siguientes consideraciones.

A. Robo con violencia y uso de armas en casa habitada

5.1 Por lo que se refiere al grado de ejecución:

Se trata, como ya se adelantaba, de una tentativa que debemos calificar, eso sí, como acabada, no llegando los acusados a apoderarse finalmente de los objetos y el dinero pese a desarrollar todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, llegando uno de los acusados a conseguir esconderlo bajo su pantalón.

Señala la sentencia del TS de 13 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1877/2021 ) que ' Por otro lado, inequívocamente en el marco de la tentativa de delito, la reducción en uno o dos grados de la pena prevista para el delito consumado dependerá no tanto de que la tentativa se considere acabada o inacabada (categorías progresivamente abandonadas o reducidas a un papel secundario tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia), sino de los criterios expresados en el propio artículo 62, cuando alude al 'peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Los fines de aplicar el artículo 62 del CP, es decir, en la reducción en uno o dos grados de la pena establecida para el delito consumado, la doctrina del TS, en la ya citada y reciente sentencia, que consolida anteriores, como en la de fecha 23 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3544/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3544), habrá que atenderse 'el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'; lo que en el caso que nos ocupa se traduce en que los acusados realizaron todos los actos que debieron dar como resultado el delito de robo con violencia, siendo de resaltar como acto inequívocamente violento el amordazar, maniatar de pies y manos, golpear y martillear con la culata de una pistola varias veces. Todo ello, es decir, el evidente peligro inherente al intento causado, como el alto grado de ejecución alcanzado, es lo que explica y justifica la rebaja en un solo grado de la pena prevista para el delito consumado.

A partir de ahí, e insistimos, cabe analizar el grado de ejecución, y, por último, las circunstancias concurrentes.

5.2.- Grado de ejecución.

Nos encontramos, ya se analizó, ante una tentativa acabada; el grado de ejecución responde al buen hacer tanto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como de bomberos. Así, los acusados no abrieron la puerta ante la insistencia en el timbrar de la policía sino que fue necesario que los bomberos tirasen, no la puerta, sino el tabique. A ello hay que sumar la absoluta falta de conciencia de la gravedad de la violencia empleada que, por un lado, no les hizo desistir cuando Federico yacía en el suelo en un charco de sangre. El descontrol y la virulencia del ataque pueden representarse no solo de lo ya expuesto sino que los condujo, incluso, a poner en el cuello del perro, mascota de Nuria, el cuchillo.

Por lo que, en cuanto a la determinación de la pena, debe reducirse en un grado (art. 62), con abanico de 25 meses y 5 días a 51 meses.

5.3. Circunstancias concurrentes.

Para la individualización de la pena deben valorarse las circunstancias concretas concurrentes, muy especialmente la violencia e intimidación ejercitada contra las víctimas a las que amenazaron e intimidaron con un arma de fuego y un cuchillo, maniataron con bridas de manos y pies y golpearon.

Por tanto, será de aplicación el subtipo cualificado de empleo de armas, (respecto de Felipe y Ezequiel), la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción (respecto de Felipe).

En definitiva, para la determinación de la pena debemos partir de la prevista en el art. 242.2 del CP para el delito de robo con violencia en casa habitada (de 42 meses a 60 meses) y de la agravación específica de uso de armas a que se refiere el apartado tercero del mismo precepto (la mitad superior), ergo de 51 meses a 60 meses.

5.3.1. En este supuesto concurren la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción (exclusivamente respecto de Felipe), por lo que, de conformidad con el art 66.1.7ª 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena'.

Persistiendo en el caso un fundamento cualificado de atenuación, respecto de Felipe, procede aminorar la pena en un grado más, sin aplicar el mínimo absoluto, por lo que, en atención a la gravedad de las circunstancias concurrentes, su pena se concreta en DOS AÑOS de prisión, con la accesoria del art. 56.1.2º del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.3.2. En el caso de Ezequiel, las circunstancias del robo son las mismas que en el caso de Felipe con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz (sin que concurra atenuante alguna).

Ello se traduce en una pena de 25 meses y 5 días a 51 meses en la mitad superior, lo que constituye una horquilla que abarca pena de 38 meses y 2 días a 51 meses, sin que se aplique el mínimo, quedando fijada en 3 años y 6 meses, con la accesoria del art. 56.1.2º del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

En efecto, ni a Felipe ni a Ezequiel se les impone tal mínimo al no apreciarse motivos fácticos ni jurídicos que así lo justifiquen, teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, como ya hemos desarrollado

B.- Delitos de lesiones

Tomando como punto de partida que el artículo 147.1 del CP sanciona la conducta tipificada con una pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal, la Sala estima procedente imponer a los acusados, en atención al resultado lesivo e intensidad criminal desplegada, y concurriendo las circunstancias ya expuestas, una pena de 1 año de prisión (mitad superior) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena, respecto del acusado Ezequiel y una pena de 2 meses y 29 días respecto del acusado Felipe, siendo sustituida por multa ex art. 71.2 CP con su regla de conversión de cada día de prisión por dos cuotas de multa: 89x2= 178 días multa a razón de 6 euros cuota día (o lo que es lo mismo, 5 meses y 28 días multa) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP.

Asimismo, teniendo en cuenta que el artículo 147.2 del CP castiga el delito leve de lesiones, con la pena de multa de 1 a 3 meses, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal, la Sala estima procedente imponer a los acusados, en atención al resultado lesivo e intensidad criminal desplegada, una pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, en atención a la falta de acreditación de la capacidad económica de ambos acusados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP.

SEXTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el caso enjuiciado, el delito de robo con violencia en casa habitada se considera ejecutado en grado de tentativa. Al respecto, una vez que los bomberos tiraron el tabique para posibilitar el acceso al interior de la vivienda de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se efectúo vigilancia por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM006, NUM007 y NUM008. Por tanto, los efectos no fueron aprehendidos ni por Felipe, que fue cacheado superficialmente cuando se posó en el patio interior según refirió el agente con carnet profesional nº NUM024, ni por Ezequiel que fue cacheado en el interior de la vivienda por el mismo agente.

La acusación particular ejercida por Nuria reclama en concepto de responsabilidad por los daños ocasionados en la puerta. Al respecto, merece destacar que según la propia Nuria declaró la casa es de su madre, no es suya. Su madre no sólo no se ha personado en el procedimiento sino que tampoco ejerce acción civil y no ha otorgado poder a su hija. Así las cosas, Nuria carece de legitimación para reclamar los daños de la puerta ocasionados en la puerta de acceso a la casa que es propiedad de su madre. Todo ello, claro está, sin perjuicio del ejercicio de cuantas acciones civiles considere pertinentes para la tutela de su interés. Por tanto, no procede indemnización alguna.

Como consecuencia de estos hechos Federico sufrió traumatismo cráneo encefálico leve, dos heridas inciso contusa en la región occipital, arañazo en la espalda y contusión en la espalda y zona escapular derecha, que han precisado para su sanidad tratamiento médico consistente en sutura con grapas en la herida del cuero cabelludo, con nueve días de curación ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 3,5cm en región occipital izquierda. Por ello, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Federico en la cantidad de 450 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 3.800 euros por las secuelas.

Por su parte, Carlos Francisco sufrió dolor en hombro derecho, zona central de la espalda y zona coxis, dolor en la cabeza, contusión en zona frontal derecha, dolor a la palpación en zona lumbar y en zona sacra y angustia por secuestro, que han precisado para su sanidad una primera asistencia con seis días de curación e impedimento para sus ocupaciones habituales.

Por ello, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Carlos Francisco en la cantidad de 600 euros por los días de impedimento y de curación de sus lesiones.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal acusa a Federico por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368.1º del CP.

La defensa del acusado construyó la pretensión de exoneración de la responsabilidad de su representado en que no puede concluirse que las sustancias y los útiles fueran suyas pues la trituradora se encontró en el domicilio de Nuria y la droga estaba escondida por toda la vivienda.

Sin embargo, Federico declaró que toda la droga era suya: 'para consumo, todo lo tenía en su cuarto. Fue distribuida por la casa por los asaltantes. Tiene la tana para que no le timen para saber cuánto fuma, para dosificarse, y que no le timen. Las bolsitas porque no se va a bajar a fumar al parque con el hachís en un bolsillo'.

Según declaró Federico, folio 151, consumía de 2 a 5 gr diarios. La cantidad hallada en el domicilio excede de la cantidad que el Tribunal Supremo ha estipulado como presumible para el autoconsumo. En ese sentido, el Dictamen nº M17-03514, folios 252- 256, (no impugnado).

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Sala Casacional del Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998, 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo, ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos'.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de prueba de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Criterios que están presentes en el caso que nos ocupa. Así, según el registro efectuado por los agentes con carnet profesional nº NUM012 (ratificó el acta, folios NUM025 de las actuaciones, en el plenario y NUM026 (todas las partes procesales renunciaron a su declaración), encontraron: 'encima de una mesa blanca un bote de cristal con una tapa de color naranja conteniendo en su interior sustancia de color verde, al parecer marihuana. En una mesa del comedor un envase de plástico (...) con varios de sustancia estupefaciente, al parecer, hachís, así como una báscula de precisión de color plata sin marca. Al lado, se encuentra una trituradora de marihuana de color negro con tapa de colores, con restos de sustancias, al parecer marihuana. En el distribuidor (...) una bolsa transparente conteniendo varios trozos de sustancia, al parecer hachís, así como una caja pequeña multicolor con restos de una sustancia oleosa. En el armario estantería (...) un envoltorio con una tableta de sustancia (...) en la habitación una bolsa transparente conteniendo sustancia (...) en la cómoda una trituradora de plástico transparente (...) en la mesilla bolsas transparentes tipo monodosis, veintiocho en total, guantes de color gris (...) en la habitación de la izquierda (...)'.

A mayor abundamiento, el agente con carnet profesional nº NUM010 que levantó el acta con lo que encontraban lo ratificó. El agente con carnet profesional nº NUM011 depuso que se intervinieron botes y bolsitas con hachís distribuidas en distintas estancias. Se le mostraron los folios 126 a 131 y reconoció su firma.

En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre: 'Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo'.

En este caso, no sólo podemos concluir la preordenación al tráfico sino que además ha quedado acreditado que Federico vendía droga. Así se infiere de las declaraciones de Ezequiel, de Felipe, de Juan, que declaró en presencia de su madre, y de Samuel quien manifestó que 'fue a coger a casa de Federico (aclarando que era consumidor)'. En el mismo sentido, el agente con carnet profesional nº NUM013 depuso que: 'Uno dijo que había ido a comprar droga, lo dijo de manera espontánea en el trámite de ir a calabozos. Lo dijo el chico dominicano. Cree que fueron los que estaban en habitaciones separadas. Uno bajito rubio otro negro'.

OCTAVO.-Solicita la defensa del Sr Federico la aplicación de la atenuante de drogadicción pues' elmodus operandide Federico era que el consumo es prioritario, padeciendo un trastorno de hiperactividad y consumo prioritario. No ha quedado probada ninguna transacción sobre la droga'.

Entiende esta Sala que la misma no puede prosperar. No se ha probado ninguno de los requisitos decantados jurisprudencialmente para la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Por razones de coherencia sistemática de esta resolución nos remitimos a lo expuesto en relación con el acusado Sr. Felipe.

Para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiéndose rechazado por la jurisprudencia tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga. Federico tenía escondida en distintas estancias de la vivienda en la que vivía droga, tenía útiles destinados a procesar la materia prima (trituradora) y a su tráfico mediante la venta ( báscula de precisión y bolsas de plástico); datos que, en un razonamiento lógico, permiten concluir que el propósito del acusado era lucrarse con la misma, son numerosos los testigos los que afirmaron que iban a 'coger/ pillar'; ciertamente él es consumidor pero esta Sala considera que el lucro se explicita como causa fundamental de su conducta dadas las características de ésta.

A mayor abundamiento, el Informe médico forense, folios 145- 147 de las actuaciones, establece en sus conclusiones que: '(...) tiene plena absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre. (...) Sin que pueda observar que existiera relación de causalidad alguna con consumo de sustancias psicoactivas, con conocimiento absoluto de circunstancias (...)'. En el mismo sentido, encontramos el Informe del Sajiad, folios 164-168 de las actuaciones.

NOVENO.- Corresponde imponer A Federico la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2150 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el artículo 53 del CP.

La pena se impone en esa extensión en atención a las circunstancias del hecho, la utilización de un piso compartido como lugar para el almacenamiento, preparación, distribución y venta de droga y las circunstancias personales del autor que tiene antecedentes penales por delitos contra la salud pública.

DÉCIMO.-Procede imponer al Sr. Felipe y al Sr. Ezequiel las 3 séptimas partes de las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr. Por su parte, al Sr. Federico le corresponderá abonar la parte proporcional de las mismas.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

1º QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Felipe como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligrosoen grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción y la circunstancia agravante de disfraz a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al acusado Ezequiel,como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con instrumento peligroso en grado de tentativa y la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2ºA ambos, en cuanto coautores criminalmente responsables de un delito de lesiones,con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal anteriormente señaladas, a las siguientes penas, para el acusado Ezequiel, un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena, y para el acusado Felipe, 178 días multa a razón de 6 euros cuota día (o lo que es lo mismo, cinco meses y veintiocho días multa) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP.

3ºAsimismo, se impone a los acusados Ezequiel y Felipe , como autores de un delito leve de lesiones, a cada uno de ellos, una pena de multa de dos meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP.

4ºSe absuelve a Felipe y a Ezequiel del delito de maltrato de obra.

5ºLos acusados Felipe y Ezequiel deberánindemnizar, conjunta y solidariamente, a Federico en la cantidad de 450 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 3.800 euros por las secuelas; a Carlos Francisco en la cantidad de 600 euros por los días de impedimento y de curación de sus lesiones.

En ambos casos, con la aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

6ºQue debemos condenar y condenamos al acusado Federico como autor de un delito contra la salud pública,ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.150 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el artículo 53 del CP.

SE ACUERDAel comiso de la droga intervenida a D. Federico.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer en este Tribunal recurso de apelación en el plazo de diez días desde la última notificación de la sentencia, para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( artículo 846 Ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.