Sentencia Penal Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 100/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 100/12.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 89/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00313/2012

En Burgos, a veintiséis de Junio del año dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Maximo cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº David Nuño Calvo y defendido por la Letrada Dª Purificación Barrio Perea, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 323/11 en fecha 31 de Octubre de 2.011 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que por Auto de 23 de Noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en los autos de Diligencias Previas nº 1.885/09, al hoy acusado Maximo se le prohibió acercarse Tomasa , en cualquier lugar en que se encuentre, así como u domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio todo ello durante la tramitación de la causa.

Que pese a conocer el acusado la prohibición de aproximación y comunicación porque se le notificó el mencionado Auto el mismo día 23 de Noviembre de 2009, así como las consecuencias de su incumplimiento, el día 7 de Agosto de 2010 a las 14,55 horas, el acusado salía del portal nº NUM000 de la CALLE000 de Miranda de Ebro, domicilio de Tomasa , de lo que se apercibieron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y NUM002 que habían acudido a dicho domicilio ante una llamada que informaba de un posible quebrantamiento."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 31 de Octubre de 2.011 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a Maximo como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición del pago de las costas procesales."

TERCERO .- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Maximo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las otras partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 11 de Junio de 2.012.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, por Maximo , alegando:

.- Discrepar en cuanto a que en la sentencia recurrida se da por probado que el recurrente fue apercibido de la posibilidad de incurrir en un posible delito de quebrantamiento de condena, por el mero hecho de haberle sido notificado el Auto de 23 de Noviembre de 2.009 , pero que ello no fue así, sosteniendo que no se le hizo referencia a las consecuencias de su incumplimiento. Así, en su primera declaración judicial, manifestó "que en ningún momento se planteó ni fue consciente de que pudiera incurrir en quebrantamiento de condena", y en el acto de juicio reiteró que fue con ocasión de su detención el 7 de Agosto de 2.010 cuando se le informó de las consecuencias perjudiciales que para él se derivaban por causa de la existencia de la orden de alejamiento, conociendo en ese momento que la orden continuaba vigente, puesto que a la vista de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 por el que quedó exculpado por los hechos de los que traía causa la medida cautelar, el 22 de Enero de 2.010 Tomasa compareció en Secretaria solicitando la retirada de la orden, siendo por ello la última noticia que tuvo hasta su detención.

.- La sentencia recurrida a lo largo de la práctica totalidad de su fundamentación jurídica deja sentado que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad, cuestión que la parte recurrente sostiene no fue debatida en el juicio por darse por sentada de principio, y para finalmente afirmar la Juzgadora de Instancia que el acusado conocía la persistencia de la orden de protección y sus consecuencias, (sin que quepa afirmar la inexistencia del elemento subjetivo del injusto), pero ante lo cual, el recurrente sostiene que se produce una presunción contra reo, basándose en la comparecencia de la denunciante para retirar la orden, (sosteniendo creer que la orden no estaba en vigor), pero que aún admitiendo su vigencia no se puede presumir en su contra que conociese que las consecuencias de su incumplimiento era la comisión del delito por el que ha sido condenado.

Discrepando con los argumentos expuestos en la sentencia recurrida (al afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, cuya inexistencia sin embargo fue sostenida por el recurrente), y añadiendo que queda acreditada la anorexia nerviosa de la testigo, (a través de informe médico), que la imposibilitaba para poder atender a su hija, y por ello estando en tales circunstancias la madre de la menor, no se encontraba bien, fue la causa de la petición de auxilio que Tomasa hizo al acusado, para que como padre le ayudada con su hija, y la razón de que el mismo acudiera al domicilio.

Solicitándose por todo ello la revocación de la sentencia y la absolución del recurrente.

Ante tales alegaciones estando a la sentencia ahora recurrida se afirma la comisión por parte de Maximo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , en base a la declaración del mismo, la prueba testifical y la prueba documental. Y tras hacer referencia la Juzgadora de Instancia a la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en sentencia de fecha 29 de Enero de 2.009 , y a su vez recogida por esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha 29 de Octubre de 2.009 sobre la irrelevancia del consentimiento de la víctima en supuestos como el que nos ocupa, concluye descartando el error de prohibición, en afirmar que el acusado conocía la orden de protección y sus consecuencias, (puesto que en todo caso de haberse planteado una duda sobre su vigencia pudo haber conocido tal circunstancia solicitado al respecto información a su Letrado). Y sin considerar tampoco probado que el mismo hubiese acudido al domicilio de su pareja para cuidar a la hija menor que estaba enferma, (no acreditándose con informe médico).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, por una parte, queda documentalmente acreditado, a través de testimonio, como en las Diligencias Previas nº 1.885/09 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), se dictó Auto en fecha 23 de Noviembre de 2.009 en cuya Parte Dispositiva se acordaba prohibir cautelarmente a Maximo acercarse a Tomasa , en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros, indicándose que la prohibición de acercamiento domiciliario incluye además de la vivienda en si misma, el inmueble en el que se halla y sus zonas comunes, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y que esta medida de alejamiento tendrá como duración la tramitación de la causa. Y que el incumplimiento de la medida, podrá dar lugar, teniendo en cuenta sus circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que supongan una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar , (folios nº 27 a 30). Con notificación personal al acusado en esa misma fecha del 23 de Noviembre de 2.009, haciendo constar que se le hacía entrega de una copia literal del mismo, (folio nº 31; junto con el folio nº 64 en el que también consta que fue requerido para que constituir la obligación de comparecer ante el Órgano Judicial que en su día conociese de la causa, los días que se indican en la resolución que se le notifica, así como de poner en conocimiento de los mismos los cambios de domicilio que hiciere, manifestando que en este acto constituye dichas obligaciones).

En virtud de lo cual, puesto ello en relación con el primero de los motivos del recurso sobre el hecho que al haberle sido notificado el Auto de 23 de Noviembre de 2.009 , sin embargo, no se le hizo referencia a las consecuencias de su incumplimiento. Se esta, por un lado, a lo establecido por el art. 544 ter de la L.E.Cr . "8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el Secretario Judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones."

En relación con lo cual, teniendo en cuenta las manifestaciones del propio acusado Maximo , quien en el acto de juicio dijo "saber que tenia la prohibición impuesta por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro", y a preguntas de su Defensa contestó que su actuación el día de los hechos "no pensó que ello podía ser un delito". Igualmente, en fase de instrucción admitió tener conocimiento del Auto de fecha 23 de Noviembre de 2.009 , en el que se establecía frente al mismo la prohibición cautelar de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicarse con Tomasa , que dicha medida le fue notificada, teniendo constancia igualmente de la vigencia de la misma, y más delante de su declaración también hizo referencia a que el auto le ha sido debidamente notificado y en su parte dispositiva se establecen las consecuencias del incumplimiento de la medida de alejamiento, (folios nº 25 y 26).

Por lo que, al respecto cabe estar a indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2010, nº 778/2010, rec. 10469/2010 . Pte: Bacigalupo Zapater, Enrique " El único motivo del recurso del Fiscal impugna la absolución del acusado por el delito del art. 468.2 CP . Considera el Fiscal que "la notificación personal efectuada por el agente de la Policía Local de Santpedor se practicó en forma, produciendo todos sus efectos y, en segundo lugar, que el procesado conocía plenamente el contenido y alcance de la medida, sin que el delito de quebrantamiento de condena (quiere decir de medida cautelar) exija el requerimiento previo" (p. 6 del escrito del recurso).

El recurso debe ser estimado.

1. La Audiencia ha sostenido que la notificación realizada por la Policía Local "no supuso que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento (a pesar del contenido de la parte dispositiva al no acreditarse que se le hubiera leído la resolución), ni el tiempo de vigencia de tales medidas, porque siempre teniendo en cuenta que la policía local carecía de la fe pública, el referido agente dijo en el juicio que le explicó lo que era el alejamiento, pero no dijo que le requiriera para el cumplimiento a partir de la fecha de entrega, ni que le hiciera las advertencias legales relativas a las consecuencias del incumplimiento de las medidas" (p. 13 de la sentencia recurrida). Asimismo sostiene que en esas circunstancias sólo cabe concluir que "no concurrió el elemento subjetivo imprescindible para la configuración del tipo penal, por lo que procede absolver al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar" (p. 14 de la sentencia recurrida).

2. El Tribunal a quo ha admitido también que "ha quedado probado por su propia declaración (la del acusado) que el agente de la Policia Local de Santpedor (...) entregó copia del auto a Casiano y que éste firmó un 'recibí' en el que consta como fecha de recepción el día 25 de noviembre de 2008", (p. 13 de la sentencia recurrida). También hace constar que el Policía le declaró haberlo instruido del significado del alejamiento (loc. cit) y que el acusado manifestó que "los agentes le dijeron que no se podía acercar, pero que no sabía que había sido denunciado, que no estaba notificado y que "no sabía que no podía acercarse".

3. El razonamiento en el que la Audiencia basa su decisión respecto del delito del art. 468.2 CP es claramente defectuoso. En efecto, de los defectos formales en los que puede haber tenido el acto de la notificación no excluyen el conocimiento que de hecho, según su propia declaración, tuvo el acusado, de que una autoridad le entregó una resolución judicial explicándole que no debía acercarse a la víctima y de que esa resolución le imponía el alejamiento respecto de la víctima. Tales defectos no excluyen el tipo subjetivo.

Cierto es que, no obstante, se podría sostener que, en realidad, la Audiencia quiso decir que los defectos de la notificación determinan que el deber impuesto por la resolución no se haya concretado respecto del sujeto al que va dirigida la prohibición. Sin embargo, esa interpretación no tiene apoyo alguno en el texto legal. Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ."

Y a su vez, la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 22ª, S 7-10-2010, nº 431/2010, rec. 229/2010 . Pte: Uria Martínez, Joan Francesc " La AP desestima el recurso interpuesto por el acusado contra sentencia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. A pesar de que las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevó a definitivas al pleno no contenían cita a la notificación de la interlocutoria que adoptó la orden de protección, ésto no significa que el hecho no fuese afirmado en el escrito de la acusación ni que la jueza supliese los defectos de la acusación. La ley obliga a notificar al inculpado la orden de protección pero no obliga a advertir que el incumplimiento de la prohibición constituye un delito . A pesar de que esto sigue así, en el presente caso, la notificación de la orden de protección fue seguida de este advertimiento. Ha quedado probado por la declaración de los agentes policiales que pararon el vehículo conducido por el acusado, que el conductor viajaba con la víctima, a la que tenía prohibido acercarse y comunicarse. A pesar de que la víctima quisiera que la orden quedase sin efectos, es una decisión que corresponde únicamente al juez ."

Llevando en consecuencia lo expuesto a la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO .- Igualmente, ha de ser desestimada, como hace la Jugadora de Instancia, la pretensión que gira en torno a un posible error sufrido en cuanto a la vigencia de la orden de protección en la fecha de los hechos (puesto que en todo caso la sentencia absolutoria, cuyos hechos motivaron en su momento que se acordase la orden de protección, lo es de fecha posterior, el 14 de Julio de 2.011, folios nº 213 a 215), en base a que la denunciante había comparecido ante el Juzgado para solicitar se quitase la orden de protección, manifestando el acusado que "fue Tomasa la que pidió quitar la orden y el juzgado le dijo que no, sin recordar la fecha exacta de cuando le llegó la notificación de ello"; y Tomasa indicó "no saber la fecha en la que el Juzgado de Burgos le comunicó que la orden estaba vigente".

Sin embargo, al igual que correctamente se resuelve al respecto por la Juzgadora de Instancia, en todo caso tal error debe calificarse como error salvable, puesto que con una mayor diligencia de su parte (por ejemplo, preguntando a su Letrado como se apunta por dicha Juzgadora de Instancia, o consultando en el Juzgado la trascendencia jurídica de las circunstancias sobrevenidas tras la notificación de la orden de protección y los correspondientes apercibimientos) hubiera desaparecido toda duda, puesto que de haber efectuado una mínima indagación entre las personas que, de un modo u otro, podían asesorarle, hubiese conocido la irrelevancia de la voluntad posteriormente manifestada por la beneficiaria contra la orden de protección y la consecuente ilicitud de su aproximación a la misma; y hubiese conocido, en suma, que la prohibición de acercarse a ella seguía vigente.

TERCERO .- Por último, no existiendo duda sobre el hecho de que el acusado el día 7 de Agosto de 2.009 fue sorprendido por un agente de la Policía Nacional cuando salía del portal donde Tomasa tenía su domicilio, como él mismo admite, al indicar en el acto de juicio, que fue detenido por policía nacional en el portal de Tomasa (sin saber quien aviso a la Policía), sosteniendo que fue porque la niña estaba mala, y Tomasa le llamó diciendo que la niña estaba mal, que ella no estaba muy bien, y que si podía ir para echarla una mano, estuvo unos días, ella le propuso de quedarse, pero residía él en otro sitio y que cuanto pasase el tema ya hablarían. Sin embargo, en fase de instrucción en su declaración como imputado ninguna relación hizo a tener que cuidar de su hija, sino que alegó que llevaba con Tomasa unos días residiendo juntos allí, siendo el motivo que tras encontrarse con ella, quedaron el día 3 para hablar, volvieron a verse al día siguiente, siendo cuando ella le propuso que si él dejaba a su actual pareja podrían retomar la relación, (folios nº 25 y 26).

A su vez, Tomasa , en el acto de juicio declara en apoyo de la postura exculpatoria sostenida por el anterior en el acto de juicio, que Maximo fue a su casa porque le llamó ella, puesto que la niña estaba mal y ella no podía con su hija, al padecer ella una anorexia nerviosa, le dijo que era su padre y que fuese para ayudarla con la niña, (con aportación de la documental del folio nº 216 en acreditación de su trastorno adaptativo mixto, con estado de ánimo depresivo y de ansiedad). Sin embargo, esta postura se encuentra en contradicción con lo manifestado en fase de instrucción tanto por el acusado, como por ella misma (reconociendo su firma en los folios nº 36 y 37), con referencia en esa declaración ante el Juzgado de Instrucción a que el día 7 sobre las 14'00 horas Maximo se personó en su domicilio, llamando repetidamente al portero automático, y después en la puerta, pidiendo que le abriese que quería hablar con ella, pero ella se negó, llamó a su madre y a la madre de Maximo , y cuando se disponía a llamar a la policía, llegaron los agentes, que le detuvieron; negando que el mismo hubiese residido en su domicilio, ni que ella le haya pedido que deja a su actual pareja para reiniciar la relación.

En consecuencia, la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, en la conclusión a la que llega, en cuanto a la concurrencia en la actuación del acusado no solo del elemento normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; y del elemento objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; sino también del elemento subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Puesto que estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de la medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla (lo que como se expuesto anteriormente no ocurre en el presente caso).

Llegándose por todo lo expuesto a la desestimación del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Maximo , se debe imponer a el mismo las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo , contra la sentencia nº 323/11 dictada en fecha 31 de Octubre de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos , en su causa núm. 89/11, y CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.