Sentencia Penal Nº 313/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 241/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

Rollo número 241/2013

Juicio oral número 62/2013

Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Doña María José García Galán San Miguel

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 313/2013

En Madrid, a 27 de junio de 2013

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12/04/2013 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- 'ÚNICO. El día 21 de noviembre de 2012, sobre las 16:45 horas, el acusado, David , ya reseñado, después de estar un rato merodeando por los alrededores, entró en el portal del inmueble sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad, siguiendo a Paulina , de 81 años de edad. Una vez dentro fue tras ella por las zonas comunes del edificio, hasta la puerta del domicilio de la anciana, situado en el primer rellano de la escalera. Con la intención de apoderarse de los objetos de valor que pudiera llevar encima, de forma sorpresiva, la abordó por la espalda, la apretó fuertemente del cuello y la arrastró hasta el rellano inferior. Sin soltarla, el acusado le arrebató el reloj Lotus dorado, que llevaba en la muñeca. Acto seguido emprendió la huida. Sin embargo, a la salida del inmueble, fue detenido por dos Agentes de la Policía Nacional que, vestidos de paisano, le habían visto seguir a la señora y entrar tras ella en el portal. Ante la presencia de los Agentes, quienes se le identificaron como tales, arrojó el reloj 'Lotus' que había cogido, siendo recuperado y entregado a su propietaria.

Posteriormente, cuando ya estaba recibiendo asistencia hospitalaria, la Sra. Paulina se dio cuenta de que le faltaba la alianza, no estando acreditado que fuese el acusado quien se la llevase.

Aunque el acusado, justo en el momento de entrar dentro del edificio tras la perjudicada, se cubrió la cabeza con la capucha de la sudadera que vestía, la misma dejaba que se le pudiera ver totalmente la cara por delante.

A consecuencia de la agresión del acusado, la Sra. Paulina sufrió eritema a nivel de cuello y columna dorsal con espinopresión positiva difusa a nivel dorsal, dolor a la palpación de musculatura paravertebral cervico dorsal, movilidad activa levemente limitada por dolor y traumatismo costal leve, lesiones que sanaron sin secuelas y con una sola asistencia facultativa inicial, sin necesidad de tratamiento médico posterior, en 7 días de curación, 2 de los cuales fueron impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales.

En los antecedentes penales del acusado figura una condena impuesta por sentencia de fecha de 17 de enero de 2005, declarada firme el 5 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de esta ciudad, a la pena de 3 años de prisión, por la comisión de otro robo con violencia o intimidación. La pena quedó extinguida el día 4 de diciembre de 2010'.

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a David como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 237 , 242 1 º y 2 º, 16 y 62 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617 1º del mismo Código , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de abuso de superioridad:

1º) Por el delito de robo intentado, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Por la falta de lesiones, a la pena de 50 días multa, con una cuota diaria de 4.-€, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

3º) A que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la perjudicada, Paulina , en la cantidad de 314,16.-€ por las lesiones, con devengo de los intereses legales derivados del art. 576 de la LEC .

4º) a que pague las costas de este juicio.

Se acuerda la expulsión de territorio nacional del acusado, con prohibición de entrada por término de 8 años, una vez haya accedido al tercer grado de cumplimiento o cumplido las Ÿ partes de la condena impuesta.

Se acuerda la entrega definitiva a la perjudicada del reloj 'Lotos' intervenido al acusado.

Dado el carácter condenatorio de la sentencia dictada y los antecedentes del acusado, se confirma la situación de prisión provisional, comunica y sin fianza en que actualmente se encuentra'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don David , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante escrito fechado el 22/05/2013.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 20/06/2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de queja se invoca un supuesto quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del principio de presunción de inocencia. Se afirma que la prueba practicada en juicio no es suficiente para acreditar que el acusado cometió el delito de robo con violencia por el que ha sido condenado. En concreto se alega que la víctima no vio al agresor y no deben resultar suficientes las declaraciones de los agentes de policía dado que no se entiende por qué razón si sospechaban del acusado no le detuvieron; no se entiende tampoco por qué motivo se le atribuyeron otros 9 hechos similares; no se explica tampoco cómo no encontraron la sortija que la víctima afirma que le sustrajeron junto con un reloj y no es explicable por qué motivo no se inspección el lugar del hecho para proceder a la segura identificación del acusado como posible autor del suceso. Se concluye afirmando que la prueba de cargo es insuficiente y procede la libre absolución del acusado por aplicación del principio de presunción de inocencia.

Para dar contestación a la queja del apelante debe hacerse referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia.

a) La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

b) Distinto de lo anterior es el principio de presunción de inocencia sobre el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Pues bien, en el presente caso ni se han vulnerado las garantías procesales ni en el principio de presunción de inocencia porque la sentencia apelada se ha pronunciado en base a prueba de cargo suficiente, rectamente obtenida y correctamente valorada.

La víctima siempre ha manifestado que no vio al agresor porque le abordó por la espalda pero la ausencia de tal identificación no es en este caso un obstáculo para la completa prueba del hecho objeto de acusación. Han comparecido los dos agentes de policía que intervinieron en el suceso indicando que en la zona se habían producido asaltos a ancianos, por estar cerca un ambulatorio, y que observaron al hoy acusado siguiendo a una mujer mayor hasta su casa; que vieron como se introdujo en el portal después de la mujer interceptando la puerta con un pie y poniéndose una capucha; que trataron de entrar pero no les dio tiempo; que llamaron al portero automático y, cuando entraban, intentaba salir el acusado y, al verlos, se echó hacia atrás y se le cayó algo que resultó ser un reloj que pertenecía a la anciana; que el piso superior encontraron a la víctima en el suelo inmediatamente después de haber sido asaltada.

Las manifestaciones de los agentes han sido precisas, no contradictorias y sus manifestaciones han sido corroboradas por otras pruebas como la declaración de la víctima y los objetivos informes médicos que acreditan que ésta sufrió lesiones compatibles con la agresión denunciada.

Resulta irrelevante que los agentes no encontraran un anillo que la víctima echó en falta ya que bien pudiera haber ocurrido que se desprendiera de él antes o que los agentes no lo encontraran en el registro y en consideración a la flagrancia del hecho tampoco era necesario buscar en el inmueble al autor porque el hallazgo del objeto robado y las demás circunstancias de la detención permitieron la identificación inmediata, de ahí que tampoco sea imprescindible en este caso que la víctima no pudiera reconocer a su agresor. En resumen, la declaración de los agentes junto con el resto de pruebas practicadas (declaración de la víctima, informes médicos y tasación pericial) constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar sin margen de duda razonable que el acusado fue el autor del robo, lo que nos lleva a desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Se censura también la sentencia porque el hecho se cometió en la escalera del inmueble y tal dependencia no puede ser calificada de 'casa habitada' a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 del Código Penal . Según doctrina establecida por la STS 729/2000, de 24 de Abril , (entre otras) el subtipo agravado de cometer el robo en casa habitada o sus dependencias 'consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso aunque el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña el ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida - SSTS de 5-7-1988 y 9-2-1988 -'.

El artículo 241.3 CP dispone que 'se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física'. Partiendo de esta descripción legal y de la finalidad de la agravación a que se ha hecho mención estimamos que la escalera de un inmueble en régimen de propiedad horizontal no forma parte de la vivienda ni es una dependencia de la misma a los efectos previstos en el artículo 241.3 CP , ya que no forma parte de la vivienda ni como una unidad física ni tampoco como una unidad registral que es un criterio a veces utilizado para concretar lo que ha de entenderse por 'unidad' a los efectos de este precepto. Las escaleras comunes y, en general, los elementos comunes de una vivienda en régimen de propiedad horizontal (escaleras, accesos, portería, cuarto de contadores, etc.) son dependencias comunes a todas y cada una de las viviendas pero no están vinculadas ni unidas a cada vivienda en particular del edificio y no constituyen domicilio o morada de ninguno de los habitantes del inmueble (En igual sentido SAP, Madrid Sección 17ª, número 467/2011 ). Por lo tanto en este caso, en que el robo se produjo antes de que la víctima entrara en su vivienda y cuando se encontraba en las escaleras del inmueble, no procede la aplicación del subtipo previsto en el artículo 241.3 CP lo que conduce a la estimación del recurso en este concreto particular.

Siguiendo los mismos criterios utilizados en la sentencia de instancia para graduar la pena, pero partiendo de la pena correspondiente al artículo 242.1 CP (2 a 5 años de prisión), resulta procedente reducir la pena en un grado por la ejecución del hecho en grado de tentativa y fijar la pena en su mitad superior por la concurrencia de dos agravantes y, dentro de ésta, cerca de su límite máximo por la intensidad y desmesura de la violencia ejercida por el acusado, por lo que resulta proporcionado y procedente establecer la sanción en UN AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la penalidad establecida en la sentencia de instancia respecto de la falta de lesiones.

TERCERO.-Como tercero motivo de censura de la sentencia de instancia se alega la improcedencia de sustituir la pena de prisión por expulsión, una vez que el penado esté en condiciones de acceder a la libertad por considerar que el hoy apelante tiene una condición de arraigo relevante que convierte en desproporcionada la sustitución de referencia. Tomando en consideración las explicaciones ofrecidas por la defensa sobre la resistencia de su cliente a la asistencia del Abogado de oficio, puestas de relieve durante el plenario, y admitiendo por tal razón los documentos aportados en el recurso, sigue sin quedar acreditado que el imputado tenga una hija española menor de edad, ni que viva con ella o a su cargo, en tanto que los documentos aportados son insuficientes a tal fin. Se ha aportado copia de un libro de familia donde consta el nombre del menor pero no quien sean sus padres; se ha aportado unos certificados o documentos de empadronamiento del condenado y su supuesta hija pero que datan de 2003 y 2007 y, si bien es cierto que el consta que el condenado lleva en España desde al menos 1999 (sin que se sepa si de forma continua o intermitente) y consta la situación irregular del penado ya que por Decreto de 05/10/2010 se acordó su expulsión del territorio nacional por la previa condena de otro delito de robo con violencia, sentenciado el 17/01/2005 por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 . Conforme a lo expuesto y a lo determinado por el artículo 89 del Código Penal resulta procedente la expulsión del penado del territorio nacional, una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las tres cuartas partes de la condena, por cuanto no se han probado las circunstancias de arraigo invocadas por la defensa para justificar la improcedencia de la expulsión como forma sustitutiva del cumplimiento de la última parte de la pena de prisión impuesta en este procedimiento.

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don David contra la sentencia dictada el 12/04/2013 en el juicio oral número 62/2013 del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid que confirmamos en todos sus pronunciamientos salvo en el relativo al delito de robo con violencia en grado de tentativa (ordinal primero del fallo) cuya pena se fija en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.