Sentencia Penal Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 704/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 704/2016-2

Procedimiento abreviado nº 97/2016

Juzgado Penal 2 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 313/2016

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la represetación procesal del Sr. Isidoro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona con fecha 6 de junio de 2016 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Robo con violencia o intimidación. El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que:

Isidoro , mayor de edad, con DNI NUM000 , con numerosos antecedentes penales, fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia de fecha de firmeza 26/11/2009, siéndole impuesta una pena privativa de libertad de 1 año de prisión, pena que quedó extinguida en fecha 14/11/2015.

Isidoro con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de lo ajeno, realizó los siguientes hechos:

El día 10 de diciembre de 2015 sobre las 19.45 horas, el acusado acudió utilizando una media en la cara con el objeto de ocultar su identidad sin conseguirlo, a la gasolinera SIMON MULTIESTACIONES sita en la avenida Reus 86 de Alcover.

Al llegar al lugar se dirigió a la dependienta del establecimiento, Bárbara , que se encontraba limpiando un surtidor, le esgrimió unas tijeras, la rodeó con su brazo izquierdo por el cuello y le puso las tijeras en el cuello con su brazo derecho, dirigiéndose físicamente en dicha forma hacía el interior del establecimiento, momento en que la soltó, y ambos se dirigieron al mostrador donde se encontraba la caja registradora, encontrándose ambos en la zona destinada al dependiente, con escasa separación física, se dirigió a ella y le dijo DAME EL DINERO Y EL TABACO.

Bárbara entregó lo que le pedía y lo colocaba en una bolsa de tela del establecimiento mercadona como le ordenaba el acusado señalándole el lugar con las tijeras de costura.

Una vez entregada la recaudación, 541,22€, Isidoro le exigió a la dependienta que abriera la caja fuerte y que le entregara las llaves de su coche, manifestándole la perjudicada que no tenía ni las claves, ni las llaves, porque el coche no era de su propiedad. El acusado rompió el cable del teléfono fijo y el TPV mientras le decía 'para que no llames a la policía'.

Isidoro sustrajo 541.22 euros, papel de fumar de la marca OCB y mecheros de varios colores de la marca clipper, que han sido pericialmente tasados en 43€.

El acusado le profirió a la dependienta MÉTETE PARA DENTRO Y NO LLAMES A NADIE PORQUE SINO VENDRÉ A POR TI.

El legal representante de la gasolinera manifestó en sede instructora desear ser resarcido por los bienes y dinero sustraídos si bien renunció a las indemnizaciones que le pudieren corresponder por los daños ocasionados.

Isidoro se encuentra privado provisionalmente de libertad por la presente causa, conforme a auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Valls, de fecha de 19 de diciembre de 2016 .

Isidoro ha ingresado en la cuenta de depósitos del Juzgado vinculada a este procedimiento la cantidad de 30 €.

Isidoro presenta una toxicomanía de larga evolución a sustancias estupefacientes desde que tenía 12 años, iniciando un tratamiento de rehabilitación del que recayó, encontrándose actualmente sometido a tratamiento en el Centro Penitenciario.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isidoro COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA e INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, de los artículos 242.1 ,. 2 y . 3 del Código Penal , CONCURRIENDO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL AGRAVANTE DE REINCIDENCIA DEL ARTÍCULO 22.8 DEL CÓDIGO PENAL , LA ATENUANTE DE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN DEL ARTÍCULO 21.7, EN RELACIÓN AL 21.1 Y 20.2 DEL CÓDIGO PENAL Y LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE PRISIÓN DE 4 AÑOS y 9 MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isidoro A QUE INDEMNICE AL ESTABLECIMIENTO SIMON MULTIESTACIONES EN LA CANTIDAD DE 541.22€ POR EL DINERO SUSTRAÍDO Y 43 € POR LOS BIENES SUSTRAÍDOS, CON APLICACIÓN DE LOS INTERESES LEGALES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 576 DE LA LEC , SIEMPRE QUE EN TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA RATIFIQUE SU RECLAMACIÓN.

MANTÉNGASE VIGENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PROVISIONAL DE Isidoro , dejando testimonio de esto en la respectiva pieza de situación personal de cada uno de ellos, EN TANTO NO ADQUIERA FIRMEZA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en ambos efectos, en este Juzgado, ante la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona en el plazo deDIEZ DÍASdesde su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo, D. Ignacio Echeverría Albacar, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona y de su partido.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Isidoro fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único:No se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, que quedan sustituidos por los siguientes:

'se declara probado que el día 10 de diciembre de 2015, sobre las 19.45 horas, la Sra. Bárbara , trabajadora de la estación de servicio Simón Multiestaciones, situada en la Avda. Reus 86 de la localidad de Alcover, se encontraba en el exterior de las instalaciones de la mencionada gasolinera, limpiando los surtidores de combustible. Mientras se hallaba en las referidas tareas, una persona de llevaba colocada una media de color carne sobre la cara y una gorra en la cabeza se acercó a la Sra. Bárbara desde un lateral y tras exhibirle unas tijeras que llevaba en una mano le rodeó por el cuello con su brazo izquierdo, poniéndole las tijeras en el cuello con el brazo derecho, mientras que le obligaba a acceder con él al interior del establecimiento.

Una vez en su interior, el atracador soltó a la Sra. Bárbara y juntos se dirigieron a la zona donde se encontraba la caja registradora, exigiendo a la trabajadora que le entregara el dinero y tabaco, accediendo la misma a lo que el atracador le exigía, colocando el dinero en una bolsa de tela del supermercado 'Mercadona'.

Una vez entregada la recaudación contenida en la caja registradora, que ascendía a 541,22 euros, el atracador exigió a la trabajadora que abriera la caja fuerte y le entregara las llaves de su coche, sin conseguir su propósito. El atracador rompió el cable del teléfono fijo y el TPV mientras profería la frase 'para que no llames a la policía'. Antes de abandonar el lugar caminando, el atracador se dirigió a la Sra. Bárbara diciéndole 'métete para adentro y no llames a nadie porque si no vendré a por ti'.

Finalmente el atracador sustrajo 541,22 euros, papel de fumar de la marca OCB y mecheros de varios colores de la marca 'Clipper', valorados en su conjunto en 43 euros.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Sr. Isidoro fuera la persona que atracó la gasolinera Simón Multiestaciones de la Avda. Reus en la localidad de Alcover la tarde-noche del día 10 de diciembre de 2015.

Fundamentos

Primero:El recurso de apelación formulado por la defensa procesal del Sr. Isidoro contra la sentencia de 6 de junio de 2016 (que contiene una condena del apelante como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con una responsabilidad civil 'ex delicto' de 584 euros) se fundamenta en varios motivos esgrimidos de manera sucesiva, en función de su respectiva subsidiariedad.

Mediante el primero de ellos se invoca la nulidad del juicio, al entender que en el presente caso se ha vulnerado el derecho de defensa y el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el art.24 CE . Argumenta el recurrente, como ya lo hiciera en el trámite de cuestiones previas e incluso en el precedente recurso devolutivo que se sustanció ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial contra el auto de continuación de procedimiento, que en el presente caso, encontrándose en fase instructora el procedimiento la parte solicitó una serie de diligencias instructoras de descargo que fueron indebidamente inadmitidas, con lo que se privó a la parte ahora recurrente de aportar una serie de elementos de descargo que, al fin y a la postre, que ha generado una situación de indefensión.

Como segundo motivo del recurso se alega un error en la valoración de la prueba, con consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Isidoro . En este sentido, el recurrente incide en que de la prueba practicada en el acto del plenario, y fundamentalmente de la declaración testifical de la Sra. Bárbara no puede concluirse, fuera de toda duda razonable, que el Sr. Eloy fuera la persona que atracara a aquella la tarde noche del 10 de diciembre de 2015. El recurrente pone de relieve una serie de vicisitudes e irregularidades que a su juicio existieron en la fase preprocesal, a las que se añaden las específicas condiciones del reconocimiento del supuesto autor del hecho, las cuales todas ellas impiden otorgar valor identificativo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del Sr. Isidoro . Destaca el recurrente la ausencia de cualquier elemento corroborador, más allá del reconocimiento efectuado por la trabajadora de la gasolinera, que se soporte a la tesis acusatoria.

Todo ello comporta, a su entender, la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

Como tercer motivo del recurso, el recurrente combate el juicio de tipicidad contenido en la sentencia. En este sentido, la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia impide tener por cierto que el recurrente, en caso de que fuera el autor del hecho, empleara el más mínimo atisbo de violencia para hacerse con la recaudación existente en la gasolinera. En consecuencia, a su parecer, los hechos declarados probados debían calificarse como de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, pero en la forma menos grave prevista en el art.242.4 CP , lo que llevaría de por sí una degradación de la pena imponible en un grado. Degradación de la pena que, a su juicio, también debería aplicarse como consecuencia de la aplicación, recogida en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, de la circunstancia atenuante cualificada de drogadicción.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio de la víctima, del que no cabe extraer margen de duda alguno en torno a la identidad del autor del hecho como de la concurrencia de todos los elementos configuradores del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso.

Entrando a resolver el primero de los motivos esgrimidos en el escrito de recurso, referido a la existencia de un gravamen de alcance rescindente por el que se pretende la nulidad sobre la base de entender conculcado el derecho a utilizar todos los medios pertinentes tendentes a la defensa de su posición jurídica, al haberse denegado en fase instructora determinadas diligencias de investigación de descargo tendentes a acreditar dónde y cómo se encontraba el Sr. Isidoro la tarde en que se cometió el robo violento en la gasolinera situada en la localidad de Alcover, el mismo debe ser desestimado, al no apreciarse el gravamen invocado en el recurso.

De entrada, debe recordarse que la nulidad de actuaciones, como remedio procesal, reclama la identificación de una situación de intolerable indefensión material provocada por el acto procesal cuya ineficacia se pretende. Indefensión que, además, debe reunir determinadas notas de cualidad o intensidad, entre otras que suponga una verdadera privación material de los derechos de participación e interferencia razonable que la parte ostenta en los procesos decisionales que le afectan y, además, que dicho menoscabo no le sea imputable a consecuencia de su propia conducta negligente o descuidada ( SSTC 33/2004 , 174/2003 ).

En el caso que nos ocupa, no cabe identificar dichos marcadores de indefensión con relevancia constitucional. La cuestión ya fue resuelta como cuestión previa en la sentencia que ahora se combate. Baste tan solo a estos efectos hacer una serie de consideraciones a las ya recogidas por el juzgador de instancia. En primer lugar, que el derecho a la práctica de la prueba pertinente para las partes no se trasmuta en fase instructora en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas diligencias que identifiquen relación con el objeto del proceso. El estándar de admisión aplicable a las pretensiones de diligencias formuladas por la acusación debe enriquecerse y junto al ítem genérico de la pertinencia, debe identificarse una sincrónica necesidad de acreditación indiciaria de los hechos justiciables, de tal modo que de no practicarse la diligencia se correría un alto riesgo de pérdida de la fuente de prueba o que de no practicarse la misma pudiera determinar una decisión de crisis anticipada por falta de indicios suficientes ( STC 186/90 ). No podemos obviar que, por esencia, la fase previa del proceso debe regirse por criterios de esencialidad, siendo el juicio oral el momento en el que los esfuerzos probatorios que incumben a cada una de las partes deben mostrarse en toda su extensión. Por tanto, no se identifica riesgo de indefensión en una decisión que no deniega la prueba sino solo la oportunidad de practicarla como diligencia instructora en la fase previa del proceso.

En segundo lugar, partiendo de estas premisas, cabe decir que, respecto de la diligencia que en su día fue solicitada por la parte que ahora se recurre, consistente en la identificación de las cajeras del supermercado Spar situado en la calle Germans de Sant Gabriel (Valls) la misma fue denegada mediante resolución de 29 de diciembre de 2015, denegación esta que no fue recurrida por la parte que ahora alega indefensión. En cualquier caso, propuesto dicho medio probatorio para las sesiones del plenario, el mismo fue admitido por el juzgador de instancia, habiéndose llevado a cabo las declaraciones testificales pretendidas por la parte.

Respecto de la segunda de las diligencias de descargo solicitadas, consistente en la obtención de las grabaciones de seguridad correspondiente al 10 de diciembre de 2015, lo cierto es que, como reconoce la propia parte recurrente, la misma fue inicialmente acordada, por considerar que la misma era pertinente. Y si bien no se pudo llevar a término (debido en este caso a que el Ayuntamiento de Valls contestó al oficio informando que en la calle Jaume Huguet, en relación a la cual se solicitaba la obtención de imágenes captadas por cámaras de seguridad, no existían instaladas cámaras de vigilancia) ello fue debido exclusivamente a que la parte erró a la hora de identificar la vía pública respecto de la cual pretendía obtener las grabaciones de las cámaras, de manera que, advertida del error como consecuencia de la contestación del Ayuntamiento de Valls y al pretender nuevamente la información respecto de las grabaciones de las cámaras situadas en la calle Germans de Sant Gabriel ya se había dictado el auto de continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado., resolución por cierto, recurrida en apelación ante esta misma Audiencia Provincial, invocando ya el gravamen que ahora se esgrime, siendo que la Sección 2ª dictó auto de 14 de marzo de 2016 que desestimaba el recurso de apelación al no apreciar la existencia del gravamen entonces alegado.

El motivo principal del recurso se desestima.

Entramos a conocer el segundo de los motivos del recurso, que se ciñe, como decíamos al principio de nuestra exposición, a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente al haber recaído sentencia condenatoria contra él sin que hubiera suficiente prueba de cargo contra el mismo.

Debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Recordemos también, tal como de manera concluyente establece el TC en STC 143/13 , que el campo de juego y los límites revisores no son los mismos, según que se trate de un pronunciamiento condenatorio que uno que absuelva al acusado del hecho presunto.

En el presente caso, avanzamos que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena del apelante, si bien resulta suficiente a los efectos de acreditar la realidad de los hechos ilícitos, se presenta insuficiente en la identificación del mismo como autor de los hechos. Ello va a conllevar como consecuencia necesaria la estimación de la existencia del gravamen invocado por el recurrente, revocando el pronunciamiento condenatorio establecido en la sentencia y prescindiendo, claro está, de entrar a conocer acerca del resto de motivos que sustentaban el recurso devolutivo.

De entrada, y a modo de pórtico de nuestra justificación argumental, debemos recordar que ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la jurisprudencia constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de los inculpados ( STS 20 de diciembre de 2011 ).

En efecto, en el presente caso el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al juzgador de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, vino constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración de la Sra. Bárbara , la víctima del robo violento, objeto de enjuiciamiento. Resulta evidente, pues, la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse, como ya adelantábamos, que si bien cabe dar al mismo un valor reconstructivo para declarar probado la existencia del hecho punible, no así la participación del ahora apelante en el mismo. Es decir, en el presente caso la sala no cuestiona ni la credibilidad subjetiva ni objetiva de la testigo, Sra. Bárbara . Tampoco que es la prueba plenaria la que suministra la información decisiva de la que debe hacer uso el juez para conformar su convicción sobre los hechos del proceso. No afirmamos, por tanto, que el testigo tuviera motivos para no decir la verdad cuando reconoció en sala al hoy recurrente ni que cuando lo hizo en su día estaba convencida de que era la persona que le asaltó en los términos afirmados por la acusación pública. Tampoco cuestionamos que dicha identificación por sí no pueda resultar suficiente,prima facie, para destruir la presunción de inocencia del recurrente. Lo que afirmamos, examinando el conjunto de la prueba, es que la información suministrada por la Sra. Bárbara y los datos ofrecidos por la misma acerca de las características físicas de su asaltante no tienen la calidad epistémica suficiente cómo para apoyarse en ella de forma exclusiva la declaración de autoría, cuando además, como tendremos ocasión de explicar, el rendimiento obtenido por el resto de medios de prueba articulados en el plenario no permite coadyuvar, con la intensidad suficiente y necesaria, la declaración testifical de aquella.

En este sentido, la Sra. Bárbara narró cómo la tarde del 10 de diciembre de 2015 se disponía a lavar los surtidores de la gasolinera cuando vio aparecer por un lateral de la estación de servicio a un individuo que parecía tener la cara quemada, explicando que pudo fijarse más y comprobar que en realidad esa persona llevaba colocada sobre la cara una media de color carne. La testigo explicó también como el individuo se le acercó, exhibiéndole ya unas tijeras, para acto seguido agarrarle por el cuello, poniéndole las tijeras a ras de piel, mientras le decía 'tranquila que no te va a pasar nada', obligándole mediante la fuerza a introducirse en el interior de la estación de servicio, donde la liberó, dirigiéndose ambos entonces a la zona donde se hallaba la caja registradora. La testigo explicó que entregó al atracador toda la recaudación que había en la caja registradora y que este le exigió más dinero, exigiéndole de igual manera la entrega de las llaves de su coche, a lo que ella no accedió.

Durante el minuto y medio que duró el acto predatorio (a pesar de que la Sra. Bárbara explicó que duró unos cinco minutos, o que al menos a ella así lo había percibido, el visionado de las imágenes y el reloj que aparece impreso en las mismas permite comprobar cómo, a lo sumo, la secuencia entera no llegó a los dos minutos) pudo percibir los rasgos fisonómicos de su atracador, debido a que la media que llevaba colocada sobre el rostro era traslucida, afirmando que era un varón de altura más alto que ella, piel blanca, color de cabello igual al que el que el acusado tenía en el acto del plenario. Sin duda, la genericidad y parquedad en la descripción del agresor podría explicarse por lo súbito y fugaz del encuentro, pese a la escasa distancia existente entre uno y otro.

La testigo también explicó las condiciones en que se produjo la identificación del acusado, hoy recurrente, explicando que días después miembros de la policía judicial le exhibieron diversas fotos y que reconoció directamente al autor del robo, del mismo modo que lo hizo en la diligencia de rueda de reconocimiento llevada a cabo el 19 de diciembre de 2015, es decir, apenas una semana después de perpetrado el robo en la gasolinera.

Pues bien, la sala considera honestamente que dicha identificación, no es del todo fiable, por las razones que pasamos a exponer.

Anteriormente decíamos que la propuesta metodológica de valoración probatoria pasaba por la necesidad de someter el testimonio de quien se dice ser víctima de un ilícito penal a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva. A ese doble estándar queremos ahora añadir el concepto de fiabilidad. En este sentido, la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto defiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH, Gran Sala, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 ) para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos 'ideológicos' del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal ( STC 75/2013, de 8 de abril ).

Lofiablede la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

Pues bien, apuntadas dichas ideas, ¿por qué decimos que la identificación que la Sra. Bárbara hace del Sr. Isidoro no nos parece lo suficientemente fiable?. Para contestar a dicha pregunta se hace necesario traer a colación algunos argumentos valiosos apuntados por la defensa procesal del Sr. Isidoro en su escrito de recurso, los cuales ya habían sido apuntalados en el acto de la vista.

De entrada, cabría recordar que en otras resoluciones esta sala ya ha incidido acerca de la existencia en la práctica forense diaria de errores en la identificación y la existencia de distintos estudios que ponen en duda precisamente la falta de fiabilidad y de confianza en los reconocimientos visuales. Entre los estudios existentes en la materia merece traer a colación las conclusiones de la italiana Dra. Martina , con diversos e interesantes estudios de investigación sobre los procesos de funcionamiento de la memoria. En lo que ahora concierne, interesa resaltar la existencia de estudios que ponen en duda la fiabilidad de los procedimientos de reconocimiento tradicionales ('lineup'), los cuales presentan una tasa de falibilidad no precisamente baja. Ello comporta la necesidad de exigir no solo la máxima persistencia y precisión al testigo sino también las mejores condiciones que garanticen, excluyendo, riesgos de, valga la expresión, identificaciones contextualmente contaminadas por factores diversos. La atribución de decisiva trascendencia reconstructiva a la prueba de identificación debe venir precedida de un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuesto del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante los riesgos de equivocación.

Por otro lado, no pueden soslayarse las conclusiones referentes a que no solo los conocimientos precedentes influyen en el recuerdo sino que para reconstruir el recuerdos nos valemos de las informaciones disponibles y estas pueden incluso ser muy recientes. La información más reciente puede influir en el recuerdo de una estimación de un tamaño de un objeto, características fisonómicas de una persona y también en el recuerdo de otros elementos (Véase Hirt et al, 1999; Ross 1989), de manera que está generalmente admitido que una información recibida después de acontecido el hecho crea expectativas que pueden distorsionar el recuerdo.

En el presente caso, el juzgador de instancia valida el reconocimiento efectuado por la Sra. Bárbara en cuanto a la identidad de su agresor, sobre la base de una aparente e inobjetable fórmula aritmética: reconocimiento fotográfico positivo en sede policial, seguido de reconocimiento positivo del presunto autor en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede instructora, y como colofón, reconocimiento positivo en el acto del plenario.

Desde esta perspectiva y en una primera aproximación acrítica al asunto, parece como si, efectivamente y valga la expresión, uno más uno suman dos. Pero un análisis más profundo y crítico nos lleva a examinar las condiciones y circunstancias de los respectivos reconocimientos y con ello, a realizar una valoración crítica a la fiabilidad que debe darse a los mismos.

Damos aquí por reproducidas las buenas explicaciones contenidas en la sentencia de instancia en torno a la naturaleza y valor que en su caso debe darse tanto al reconocimiento fotográfico (el cual es considerado como una diligencia policial de investigación que puede servir para ulteriores investigaciones y diligencias de tipo identificativo y solo tiene sentido como medio de investigación cuando no ha sido señalado ningún sospechoso, o cuando ha sido señalado con dudas, con la finalidad de poder identificar a través de ese medio al posible autor del delito investigado) como a la diligencia de reconocimiento en rueda (respecto de la cual la Jurisprudencia, entre otras, STS 101/2007 de 23 de enero , destaca su carácter subsidiario con respecto a cualquier otro medio identificativo, reservada para supuestos en los que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada, incidiendo también en la afirmación de que el reconocimiento en rueda es una actividad instructora con el valor que corresponde a las diligencias de esa naturaleza y que puede ser suficiente o no, según los casos, para desvirtuar la presunción de inocencia, que exigirá de ordinario, que se vea corroborada en el acto del plenario).

Ahora bien, pese a que es cierto que en el presente caso tanto el reconocimiento fotográfico como la diligencia en rueda se llevaron a cabo en condiciones temporales óptimas (pues solo habían pasado unos pocos días desde que se perpetrara el atraco en la gasolinera) y pese a que es cierto que la Sra. Bárbara vinculó en sendas diligencias la identidad del recurrente con la de su asaltante, la pregunta que surge es cómo a lo largo de la instrucción y después en sede plenaria la Sra. Bárbara ha venido ofreciendo una descripción tan genérica y parca en detalles acerca de los caracteres fisonómicos de su presunto agresor. Es verdad que ello podría achacarse, como se anunciaba anteriormente, a lo súbito del ataque del que fue víctima, pero claro, la propia Sra. Bárbara se encargó de incidir en el acto plenario en la afirmación de que la media que llevaba el atracador era de color carne, dejando traslucir la cara que trataba de ocultar, precisando incluso que la parte que trataba de cubrir la boca se hallaba rasgada, pudiendo apreciarse esta. También se encargó de repetir en reiteradas ocasiones que el acusado era el atracador, y que no necesitaba mirarle para saberlo.

¿Cómo es entonces que la Sra. Bárbara no acertó a ofrecer más datos identificativos de su agresor, limitándose a decir que tenía el pelo oscuro y la piel blanca?. Ninguna referencia a elementos singulares propios del rostro que supuestamente tuvo ocasión de mirar cara a cara, al menos durante unos segundos. Siendo más precisos en nuestra argumentación, sí que ofrece en el acto del plenario una referencia acerca de un elemento muy característico e individualizador, que tiene que ver con el hecho de que al atracador le faltaban los dientes. Ahora bien, como se encargó de poner de relieve convenientemente la defensa del acusado en el acto del plenario, solicitando la activación del mecanismo del art.714 Lecrim , pese a que la misma afirmó que la media estaba rasgada a la altura de la boca y que eran fácilmente perceptibles los rasgos de aquella parte del rostro, nada dijo acerca de la ausencia de dientes cuando se le preguntó al respecto en sede instructora. Y ciertamente es un dato muy relevante que no puede ser pasado por alto. Del mismo modo que no puede ser pasada por alto la respuesta ofrecida por la Sra. Bárbara cuando se le preguntó la razón por la cual no había aportado ese dato tan singular ni a la fuerza policial actuante ni en sede instructora. Como decimos, la respuesta de la testigo fue sorprendente. Pudiera haberse valorado como perfectamente justificable una explicación que versara en el hecho de que la testigo hubiera podido haber ido refrescando y recopilando en los días posteriores al suceso recuerdos e imágenes de las diferentes secuencias en torno a lo sucedido, también en torno a alguna característica singular del agresor. Hasta ahí, insistimos, una explicación así sería comprensible. Ahora bien lo es menos, mucho menos, cuando so pretexto de afirmar que la Sra. Bárbara que un par de meses antes al acto del plenario había sufrido una operación, explicar que hallándose en el hospital había tenido un sueño y que en el aparecía el acusado y recordó detalles de su agresor.

Sinceramente, carecemos de conocimientos científicos en torno a la posibilidad fenomenológica de que una operación quirúrgica como a la que se tuvo que someter la Sra. Bárbara , pueda efectivamente 'activar', a través de un sueño, los recuerdos depositados en la mente (en todo caso ello habría requerido de una explicación por parte de un experto al efecto de determinar si es un recuerdo recuperado o en su caso un recuerdo reconstruido) pero la experiencia forense muestra que el transcurso del tiempo actúa como un factor debilitador de los recuerdos de una persona. No podemos validar las explicaciones ofrecidas por la Sra. Bárbara para justificar que nada dijera a lo largo del procedimiento acerca de la dentadura del atracador y sí que ofreciera un dato tan singular sobre aquella en el acto del plenario, al haberle sido relevado en un sueño.

Con independencia de tales vicisitudes, la sala echa en falta también la ausencia de toda mención, en la descripción dada por la testigo, a la existencia de un acento especial en el habla de su asaltante. El visionado de la grabación del acto del juicio permite comprobar cómo efectivamente el Sr. Isidoro tiene un acentuado acento andaluz, granadino para ser más precisos, y en cambio nada se dice acerca de acento en la persona del agresor. Ni que decir tiene que la Sra. Bárbara tiene por qué saber y distinguir los diferentes acentos existentes en España pero sí llama la atención que falte toda mención al habla peculiar que sin duda debería haber percibido la testigo en su agresor, aun cuando no hubiera llegado a determinar con precisión el origen geográfico de aquel.

Ninguna precisión sobre este extremo fue efectuada por el Ministerio Fiscal, echándose en falta de igual modo una indagación más profusa por su parte en la concreción de los rasgos identificadores del atracador, siendo paradójico que los escasos datos aportados por la testigo lo fueran a raíz de preguntas efectuadas por la defensa procesal del Sr. Isidoro .

El reconocimiento plenario efectuado por la Sra. Bárbara tampoco está exento de importantes objeciones. Comenzando por el hecho de que la sala entiende, tal y como lo ha venido haciendo en asuntos similares, que la misma no se llevó a cabo con las adecuadas condiciones deasepsia escénicaa fin de evitar cualquier factor ambiental predisponente, tal como era en este caso la colocación de medidas de sujeción al acusado (estaba esposado en el acto del plenario) y presencia policial al lado del acusado (dos agentes). Ello de por sí parece ya introducir un factor predisponente en orden a reconocer a quien a sí aparece ante uno como la persona causante del hecho que se enjuicia, predisposición que parece agravarse en el presente caso cuando resulta que, hallándose la Sra. Bárbara en su declaración en el acto del juicio oral y requerida a fin de que mirara al acusado al objeto de poder determinar si la identidad del mismo se correspondía o no con la de su agresor, en una primera instancia se negó, so pretexto de que no necesitaba mirarlo para saber que era el para a continuación y no sin reticencia, girarse y tras el transcurso de dos escasos segundos reafirmarse en su precedente conclusión de que no necesitaba mirar al acusado para saber que era el autor del robo.

Llegados a este punto y puestas de relieve las serias objeciones que al entender de la sala concurren en la identificación del acusado por parte de la testigo, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad, comprometiendo también la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea decuadro, la necesidad de atender a unesquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta imposible desde el punto de vista fenomenológico. Y como apuntábamos, una parte esencial de la información aportada por la Sra. Bárbara , la referida a la determinación de la identidad del atracador no nos es fiable, sin que, por otro lado, el resultado obtenido a través del resto de medios que conforman ese cuadro permita tener por justificadas y superadas las debilidades puestas anteriormente de relieve.

En este sentido, el juzgador de instancia hace hincapié en que la declaración de la testigo tiene multitud de corroboraciones periféricas sustentadas en el resto de medios de prueba practicados en el acto del juicio, en especial, el visionado de las imágenes de la cámara de seguridad y el testimonio de los agentes de Mossos d'esquadra. Pues bien, disentimos de tal conclusión y creemos que tales corroboraciones no se dan en el presente caso. Respecto al contenido del visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad, si bien dota de fuerza corroboradora a la versión fáctica ofrecida por la testigo en cuanto al cómo, dónde y cuándo tuvo lugar el acto predatorio no arroja ningún dato revelador que sirva para clarificar la identidad del asaltante.

En cuanto a las manifestaciones ofrecidas por los agentes de policía, el juzgador pone el acento en que, habiéndose cometido el robo a las 19.45 horas en la localidad de Alcover, distante unos seis kilómetros aproximadamente de la población de Valls, el acusado tuvo tiempo de sobra para volver a su domicilio sobre las 21.30 horas (que es la hora a la que, en virtud del contenido del atestado que obra en las actuaciones, el acusado fue visto llegar a su domicilio situado en el portal nº NUM001 del DIRECCION000 de la precitada población) bajo la suposición de que pudo ser llevado por un tercero o bien haber utilizado algún transporte público (sobre este extremo ni se verificó medio probatorio alguno ni se tiene constancia de haberse intentado llevar a cabo alguna gestión investigadora).

Dos precisiones al respecto. La primera es que uno de los agentes de Mossos d'Esquadra que manifestó en el acto del plenario haber visto al acusado sobre las 21.30 horas del mismo día 10 de diciembre de 2015 en el portal de su domicilio también refirió en el plenario que cuando él y su compañero se pasaron por el lugar ya se hallaban otros compañeros suyos del grupo de investigación interrogando al Sr. Isidoro (en relación, al parecer, a otro supuesto ilícito penal en el que el hoy recurrente aparecía como sospechoso), lo que permite anticipar todavía más la hora en que el acusado se dirigió hacia su vivienda.

La segunda precisión tiene más calado. Resulta llamativo que a la hora en que el Sr. Isidoro es retenido e interrogado por los miembros del grupo de investigación de delitos contra el patrimonio ya habían transcurrido casi dos horas desde que el robo de la gasolinera (situada, no se olvide, a unos mismos kilómetros de Valls), el cual ya había sido denunciado, encontrándose ya miembros de policía científica desde al menos las 21 horas en las instalaciones de la gasolinera llevando a cabo la inspección ocular del lugar y recogida de efectos (folio 99 de las actuaciones). Sin duda a esa hora ya se sabía o se debían de saber datos relativos tanto a la descripción y vestimenta del atracador (tanto los fotoprints de la grabación de las cámaras de seguridad como las manifestaciones de la Sra. Bárbara permitían afirmar que el atracador llevaba una chaqueta vaquera, de color azul descolorido, con un roto en la espalda, así como una gorra tipo béisbol que el atracador llevaba colocada en la cabeza) como a los objetos de la sustracción.

En cambio, ninguno de los agentes que depusieron en el plenario lograron decir nada al respecto de la ropa que llevaba el acusado cuando llegó al portal de su domicilio y fue retenido por los agentes. De igual manera, ninguno de ellos afirmó que llevara colocada una gorra, habiéndole sido incautado, además de marihuana, tabaco y papel de fumar (desconociéndose la marca tanto de uno como de otro y por tanto sin que se pudiera determinar la coincidencia con el papel de fumar que el atracador se había llevado de la gasolinera). Tampoco se le halló en ese momento ninguno de los mecheros marca 'Clippers' que figuraban también como sustraídos.

No solo eso, días después, el 18 de diciembre de 2015 se llevó a cabo, previa autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente. En el curso de la misma no se halló ningún efecto de interés, no ya alguno de los efectos o dinero sustraído sino ni siquiera la chaqueta o la gorra de parecidas características a las que llevara al atracador la tarde noche del 10 de diciembre de 2015.

Así las cosas, a modo de conclusión, por todos los argumentos desarrollados a lo largo de esta resolución, entendemos que el reconocimiento efectuado por la principal testigo de cargo no es lo suficientemente fiable y que además esa falta de fiabilidad no queda paliada por el rendimiento del resto de medios de prueba practicados en el acto del juicio. Albergamos por ello una duda razonable de que la persona del acusado fuera realmente la misma que asaltó y robó la tarde noche del 10 de diciembre de 2015 mientras la Sra. Bárbara se hallaba se hallaba trabajando en la estación de servicio. Y esa duda nos conduce de manera necesaria, en aplicación coherente del principio 'in dubio pro reo', a absolver al Sr. Isidoro de los hechos por los que venía siendo acusado, al existir una duda razonable en torno a su efectiva participación en los mismos.

Segundo:Se declaran de oficio las costas procesales, por así disponerlo el artículo 240.2º LECrim .

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal del Sr. Isidoro , REVOCANDO en consecuencia la sentencia de fecha 6 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado 97/2016, absolviendo al mismo de los hechos por los que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se decreta lapuesta inmediata en libertaddel Sr. Isidoro .

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.