Sentencia Penal Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 39/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO nº 39/2019
PROCEDENCIA:JUZGADO PENAL 5 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 208/2018
SENTENCIA nº
Ilmas/o. Magistradas/o:
D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Dª. VANESA RIVA ANIÉS
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a 28 de mayo de 2019.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 39/2019 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento
abreviado nº 208/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de estafa en
concurso medial con un delito de falsificación en documento mercantil contra Ruth representada por la
Procuradora Sa.. Mercedes Alvarez y defendida por la Letrada Sra. Ana Lourdes Ocaña y contra Julián
, representado por la Procuradora Sra. María Concepción de Alós y defendido por el Letrado/a Sr. José
Luis Nyumba; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la señora Marí Luz
representada por el Procurador Sr. José María Ramírez y asistida por el Letrado Sr. Miguel Capuz; apela Ruth
y Julián y es parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de octubre de 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo condenar y condeno a Julián , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad de documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular. Que debo condenar y condeno a Ruth , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad de documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.La señora Ruth y el señor Julián deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la señora Marí Luz en la cantidad de 816,16 euros.

Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Ruth y Julián , que fue admitido y se le dio el trámite correspondiente por el propio juzgado de instrucción, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso, acordando día para deliberación, votación y fallo .

El Ministerio Fiscal y la acusación Dª. Marí Luz se opusieron a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes , designando como ponente a Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se reproduce: 'Resulta probado y así expresamente se declara que, el señor Julián y la señora Ruth , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se hicieron de forma desconocida con los datos de identidad de la señora Marí Luz (nombre completo, número del documento nacional de identidad y número de cuenta bancaria) y con la finalidad de eludir el pago de los gastos correspondientes al consumo de los servicios de luz y de gas de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de la localidad del Hospitalet del Llobregat, y rellenaron con esos datos, el 18 de junio del 2014, un contrato de suministro de gas y de luz con número de serie NUM004 , un contrato de servicios de asistencia de la empresa Reparalia con número de serie NUM005 y un anexo de precios de cliente doméstico y condiciones económicas con la compañía energética Endesa. En virtud de éste obtuvieron el suministro de la empresa Endesa de los servicios de luz y de gas entre los meses de julio del 2014 y septiembre del 2015. Todos los cargos fueron cargados en la cuenta corriente número NUM006 , titularidad de la señora Marí Luz .

De esa manera los señores Julián y Ruth , dieron de alta los reseñados suministros a nombre de la señora Marí Luz y sin su consentimiento, la empresa suministradora Endesa cargó en la citada cuenta corriente las siguientes facturas que fueron abonadas por la señora Marí Luz .

Factura de gas de fecha 6/10/14 por importe de 54,20 euros.

Factura de gas de fecha 12/12/14 por importe de 61,76 euros.

Factura de gas de fecha 2/02/15 por importe de 63,83 euros.

Factura de gas de fecha 31/03/15 por importe de 54,91 euros.

Factura de gas de fecha 29/05/15 por importe de 54,07 euros.

Factura de gas de fecha 27/07/15 por importe de 48,22 euros.

Factura de gas de fecha 17/07/15 por importe de 60,09 euros, que fue anulada por la señora Marí Luz el 16/10/2015.

Factura de luz de fecha 7/10/14 por importe de 32,85 euros.

Factura de luz de fecha 3/12/14 por importe de 92,09 euros.

Factura de luz de fecha 3/02/15 por importe de 96,80 euros.

Factura de luz de fecha 12/02/15 por importe de 73,34 euros.

Factura de luz de fecha 8/06/15 por importe de 91,80 euros.

Factura de luz de fecha 4/08/15 por importe de 93,29 euros.

Factura de luz de fecha 6/10/15 por importe de 99,57 euros, que fue anulada por la señora Marí Luz el 16/10/2015.

El perjuicio patrimonial total que se ocasionó a la señora Marí Luz asciende a 817,16 euros.Se ha acreditado que en la redacción del contrato de suministro con Endesa intervino en su confección y participó en su elaboración el señor Julián y la señora Ruth . '

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Julián se alega, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales , violándose así el derecho de defensa y a un juicio justo , en base a que se interesó para las sesiones del juicio oral la práctica de la testifical del legal representante de ENDESA , siendo denegada por el juez tanto frente a la solicitud como al inicio del juicio oral volviéndose a denegar , y se reitera en esta alzada.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que el documento falsario es la copia de un pretendido contrato e energía y servicios adicionales obrante a f. 118 y ss.

pues la compañía ENDESA no se dignó remitir en fase de instrucción el original del mismo a pesar de los requerimientos del Juzgado de Instrucción y en otro escrito , obrante a f. 126 ENDESA sostiene que no le consta la existencia de contrato de suministro de la vivienda sita en CALLE000 NUM001 NUM002 NUM003 de Hospitalet de Llobregat.Por otra parte , la conclusión de la pericial de los mossos no se afirma que los acusados hubieran estampado las firmas en el referido contrato y la actuación de los acusados carecía idoneidad pues la eficacia dependía de la empresa suministradora del servicio ENDESA dando por bueno el contrato puesto que los contratos eran habitualmente rellenados por los comerciales como declaró el Sr.

Torcuato (representante legal de la empresa Asistencia Segura que prestaba servicios a Endesa).ENDESA niega , como se acredita en doc.321, de que las facturas indebidamente cobradas a la víctima lo hubieran sido a través de domiciliación bancaria. Que nadase supo en actuaciones del Sr. Carlos José que según los mossos de esquadra era el que tenía asignado , según el código PSB, el contrato falsario. Respecto de dónde recibían los acusados el suministro en las facturas aportadas por esta parte , obrante a f. 55 a 63 queda respondida, extrañando la argumentación dada por el juez a quo..

En tercer y último lugar, se alega error en la valoración de la prueba, concretamente de la documental ya que el domicilio que ocupaban los acusados disponía de suministros de luz y agua proporcionados por Gas Natural Fenosa en virtud del contrato suscrito en su día por el padre de la acusada , las contradictorias comunicaciones de Endesa y la pasividad de la víctima así como las declaraciones de la parte y la pericial caligráfica.Las facturas de Fenosa continuaron pagándose por cajero y a nombre del finado incluido el periodo de referencia objeto de este pleito.

Interesa el recurrente la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones que corresponda o en caso de que puedan ser subsanadas en esta alzada se dicte Sentencia que, con la oportuna modificación de los hechos declarados probados. se absuelva a Julián Por la representación de Ruth , se insta como cuestión preliminar la nulidad por la no declaración del legal representante de Endesa con iguales argumentos que los del otro recurrente. En segundo lugar alga error en la apreciación de la prueba ya que no se ha acreditado vinculación entre el denunciante y los acusados ni como estos últimos han conseguido los datos de la primera , y además ella y el otro acusado nunca han firmado con Endesa y de Fenosa vienen los recibos y los paga por el banco y se acredita en f 55 a 59 61ª 63 y 112 si como a f. 90 a 94 y 105 a 107.Aimismo , si se produjo la inactivación del contrato, según f 89, porque se sigue facturando en concepto de mantenimiento ni las facturas que obran a f. 90 y 105 a 107.

Asimismo, existió una falta de diligencia por la denunciante porque se le efectuaron cargos seguidos y la compañía que los emitía y no se apercibió de ello pese a reconocer en acto de juicio que sus consumos eran bajos. Es relevante la declaración del Sr. Abel ya que respecto a la pregunta de si cuando se hacía un alta de contrato de suministro posteriormente había un sistema de verificación respondió que no , que él enviaba un montón de números DNI por whatssap y el Sr. Torcuato el número de cuenta y había muchos errores. De lo expuesto, no queda acreditados los elements del delito de estafa.

Respecto al delito de falsificación , aunque no es un delito de propia mano , y no se ha acreditado con quién concertaron los autores funcionales supuestamente los acusados con un ejecutor material.Por otra parte el perito Sr. Hipolito en acto de juicio reconoció que no es recomendable trabajar con fotocopias pues hay cosas que no se pueden apreciar como es la presión, explicando porqué no estaba de acuerdo con la pericia realizada por los mossos de esquadra .

En consecuencia , interés a la nulidad y subsidiariamente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra absolutoria.



SEGUNDO.- Respecto a la petición de nulidad La respuesta a que no se ha producido vulneración alguna a los acusados por la no realización de la testifical del legal representante e ENDESA la dan los autos de inadmisión de prueba dictados por esta Seccionen fechas 20 de febrero de 2019 y 3 de abril de 2019 resolutorio del recurso de súplica contra el anterior, por lo que ningún pronunciamiento procede en esta resolución , y por consiguiente no ha lugar a la nulidad interesada .



TERCERO.- Respecto a la vulneración de presunción de inocencia invocada por el acusado y la errónea valoración de la prueba invocada por ambos recurrente procede su examen conjunto pues la argumentación de fondo es coincidente.

Con carácter previo al examen de las alegaciones de las partes apuntar que como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el íter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Por otra parte aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Respecto a la acreditación del delito de estafa se ha de partir de que la posible falta de diligencia de la perjudicada en apercibirse use le estaban efectuando unos cargos que no correspondía a su domicilio carece de la relevancia pretendida por la parte recurrente habiendo quedado acreditado que solo el 6 de octubre de 2015 recibió una factura en su casa lo que la alertó de que algo extraño pasaba procediendo rápidamente a la anulación de la misma .

Asimismo se ha acreditado el periodo causado a la Sra. Marí Luz en tanto que se le cargaron los recibos de luz y agua de Endesa de la vivienda en la que residían los acusados en ese periodo, como se constata a f. 274 a 287 constando los cargos bancarios a f. 313 y siguientes.

Tras el examen de la documental aportada por los acusados y enumerada en sus escritos para justifica que en ese periodo ellos recibían en los suministros de luz y gas de Gas Natural Servicios SDG (Luego Fenosa según enumeran en sus escritos de apelación )el juzgador refiere que no se encuentran los meses reclamados que abarcan de octubre de 2014 a julio de 2015 tanto de luz como de gas, sin embargo del examen de los documentos referenciados por los apelante 55 a 63 y 90 y ss., 103 y ss, el Tribunal lega a igual convicción que el juez de instancia dado que estas facturas son de periodos anteriores o posteriores a los periodos reclamados siendo que en algunas de ellas , como se expone de forma detallada en la resolución recurrida , se les reclama por Gas Natural periodos impagados.y el que está incurso en este periodo corresponde a atrasos de facturas anteriores no de suministros de esa fecha. En consecuencia , resulta innecesario entrar a reiterar el examen de las distintas facturas exhaustivamente examinadas en la resolución recurrida y a la que este Tribunal se remite y hace suyas.

Respecto a la falsificación documental , como ya expone por la recurrente no es un delito de propia mano y a quien beneficia la falsedad documental es a los acusados , siendo contradictorias la pericial caligráfica realizada por los mossos de esquadra y el periodo aportado por la defensa , el Dr. Hipolito , explicando el juez quo los motivos que le hacen dotar de mayor objetividad y credibilidad la pericial e los mossos de esquadra frente a la aportada por la defensa pretendiendo , a través de interpretaciones sesgadas . los apelante intenta desvirtuar la efectuada por los mossos de esquadra, poniendo en duda con la pericial particular la conclusión a la que llegaron los mossos de esquadra que , concluyen que en el relleno de los documentos sí existe autoria de los acusados , por lo que es irrelevante con quien se concertaron para la firma que no reconocen como efectuada por los acusados , y por lo tanto carece de eficacia la insistente alegación de que el contrato era una copia por lo que no se podía examinar bien.

Pretenden los recurrentes crear confusión con las fechas de las facturas que presentan pero del examen detallado realizado por el juzgador de instancia se constata que ninguno pertenece al periodo reclamado , y sin que ninguna justificación den los apelantes de no ir a pagar unos suministros que , según ellos , efectuaban por banco , al no estar domiciliados , y sin embargo tenían luz y gas debiendo recibir en el domicilio la documentación de la compañía suministradora con la que según ellos nunca habían contratado , lo que resulta totalmente inverosímil.

Los posibles errores que supuestamente puedan tener los comerciales en nada afecta a este supuesto pues no se ha acreditado que haya sido un error pues la aquiescencia de tener suministro por los acusados sin pago por los mismos desmonta un posible error de Endesa.

En este caso debemos concluir como lo hace la sentencia de instancia entendiendo que existen pruebas suficientes que permiten concluir sin género de duda que los acusados son autores de los hecho s y la inferencia realizada por el Juzgador no puede tildarse en ningún caso de arbitraria e irracional, en consecuencia no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida

CUARTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DES ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ruth y la de Julián contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia , se CONFIRMA íntegramente la misma.Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.