Sentencia Penal Nº 313/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1162/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 313/2019

Fecha de sentencia: 17/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1162/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/06/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: Audiencia Provincial de Segovía. Sección Primera

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1162/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 313/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de junio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1162/2018 interpuesto por Cesareo y Claudio , representados por la procuradora DOÑA YOLANDA CRESPO AGUILERA, bajo la dirección letrada de DON LUIS SANZ DE CASTRO, contra la sentencia dictada, el 30 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Segovia Sección Primera en el Rollo del Procedimiento Abreviado 21/2017, por que se condenó a los recurrentes como autor penalmente responsable de un delito de societario de falseamiento de contabilidad y de un delito continuado de apropiación indebida agravada, de los artículos 290 y 252 en relación con el artículo 250. 1. 5ª, respectivamente del Código Penal , en sus redacciones anteriores a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 y posterior a la Ley Orgánica 5/2010, en relación con el artículos 74 también del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, Mariana , representada por DON DAVID SUÁREZ CORDERO y bajo la dirección letrada de DOÑA ALICIA GARZÓN MERINO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los Segovia incoó Diligencias Previas 298/2011 por delito de continuado de apropiación indebida, alternativamente de un delito continuado de administración desleal y por un delito societario, contra Cesareo Y Claudio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 21/2017, con fecha 30 de enero de 2018 dictó sentencia n.º 3/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'1. De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados Claudio y, Cesareo , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales el segundo, constituyeron en fecha de 15 de febrero de 1991 la sociedad González Ytuero S.L., siendo ambos administradores únicos de la citada sociedad, teniendo como objeto social la construcción inmobiliaria.

El acusado Cesareo contrajo matrimonio con Mariana en el año 1984 bajo el régimen de sociedad de gananciales, iniciándose los trámites de separación en el año 2007, habiéndose producido el divorcio por Sentencia de fecha de 9 de octubre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Segovia . Según inventario de bienes gananciales realizado por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Segovia de fecha de 7 de diciembre de 2009 , incluyó en el activo de la sociedad de gananciales, veinte participaciones sociales en la sociedad González Ytuero S.L., cuya tasación, a falta de acuerdo, debería hacerse atendiendo al valor real de las mismas según la situación de la sociedad y su auténtico patrimonio a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, otorgando un valor a las veinte participaciones de 1.608.411,20 euros. En la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales llevada a cabo en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, se han atribuido a la querellante nueve participaciones de la entidad.

II. Los acusados, en fecha de 14 de abril de 2009, constituyeron la sociedad Amplajo Soluciones Inmobiliarias S.L., siendo ambos administradores únicos de la misma, y con el mismo objeto que la anterior, y de común acuerdo, sin haber liquidado la sociedad de gananciales con González Ytuero S.L., continuaron con la actividad de ésta última a través de la nueva sociedad creada, Amplajo Soluciones Inmobiliarias S.L. a la que cedieron la promoción que González Ytuero S.L. tenía en proyecto, un conjunto de cinco viviendas y nueve plazas de garaje en Madrona, ejecutando las obras de construcción repercutiendo todos los gastos a González Ytuero S.L. (no sólo los de la obra sino incluso los de la Gestoría), consiguiendo de esta forma reducir su patrimonio real, sin perjuicio del crédito contable que ésta pueda ostentar contra la primera, que no ha cobrado ni existen expectativas de hacerlo.

En cuanto al pago del solar o de la promoción que se cedió, consta que en fecha 17 de mayo de 2010 ingresó en la cuenta de la entidad Barclays de González Ytuero S.L. un cheque de Amplajo por 45.000 €, la cual está contabilizada. Sin embargo consta igualmente que en fecha 11 de febrero de 2010, desde la cuenta de González Ytuero se giró un cheque por valor de 50.000 € a favor de Amplajo, cheque anotado contablemente en la cuenta corriente de socios y administradores, emitido con pleno concierto de ambos acusados, sin que se haya justificado en modo alguno la razón por la que se transfirió ese dinero de Cesareo a la otra empresa

Con esta actuación se causó un perjuicio directo a la sociedad postganancial derivada de la disolución de la sociedad de gananciales como socia de la entidad, y en consecuencia a las legítimas expectativas de la querellante en el momento de la liquidación.

III. Por otra parte, desde el inicio de la creación de la sociedad Gonzalez Ytuero SL, ésta estuvo funcionando, con pleno conocimiento y consentimiento de todos los socios de la entidad, con una completa confusión patrimonial entre el patrimonio social y el de cada uno de los dos matrimonios que conformaban su accionariado, de forma que se usaba esa sociedad como mera pantalla formal, sacando de ella el dinero que necesitaban para sus gastos familiares y personales sin control contable alguno.

Igualmente los administradores de la entidad, los dos acusados, actuaban incumpliendo a sabiendas las obligaciones propias de todo empresario en relación con la Ilevanza de contabilidad, cometiendo numerosas irregularidades contables, de forma que la contabilidad de la empresa no reflejaba la situación real ni en cuanto a los resultados ni en cuanto a su patrimonio, con la consiguiente disminución del mismo: de esta forma no figuraban contabilizados los bienes propiedad de la empresa ni diversos ingreso bancarios, se hacían reintegros en la cuenta a cargo de los administradores sin justificación, se vendían bienes que formaban parte del patrimonio sin justificación, o se hacían cobros y pagos sin la emisión de facturas ni justificante.

IV. Esta forma de actuar habitual de la empresa se siguió manteniendo por los acusados, de mutuo acuerdo desde el inicio de proceso matrimonial y, tras la sentencia de divorcio (9 de octubre de 2008 ), que modificaba los grupos de interés entre los partícipes, al producirse la disolución de la sociedad de gananciales y la atribución la sociedad postganancial de la mitad de las participaciones de la empresa, sabiéndose por los acusados, como así sucedió, que iba a finalizar con la atribución a la querellante de parte de la participaciones de la sociedad a título particular.

Aprovechando esta forma de actuar permitida por la sociedad a su administradores desde su inicio, y abusando de la misma, en las fechas posteriores a la sentencia de divorcio los acusados incrementaron esa conducta de retiradas de fondos de las cuentas de la entidad, de forma que se realizaron reintegros o transferencias de elevadas cantidades de dinero sin justificación ni explicación alguna, constando asimismo que realizaron ventas de algunos de los inmuebles que tenía en cartera, actividad propia de la entidad, pero sin que la totalidad de las cantidades obtenidas por la venta se ingresasen en la contabilidad, sin que se haya dado razón de su destino.

De esta forma, y a título ejemplificativo, los acusados:

· cargaron a la sociedad los gastos particulares de la defensa del acusado Cesareo en su proceso de divorcio;

· vendieron el 10 de enero de 2010 un piso sito en Madrid por la cantidad de 300.000 €, constando que en la cuenta se ingresó un cheque por valor de 245.000 desconociéndose el fin dado al resto del precio;

· en fecha 7 de julio de 2008 se procedió a la venta de un piso y plaza de garaje en Madrona, constando el pago mediante dos ingresos por trasferencia (de 60.000 y 91.011,13 €), abonados en la cuenta de Barclays, así como un pago en metálico por valor de 9.759,43 €, que ni está contabilizado ni consta fuese ingresado en la cuenta de la mercantil. El segundo ingreso por trasferencia fue recibido en la cuenta el 11 de julio de 2008, y el día 15 de julio de 2008 figura una detracción en la cuenta por trasferencia por valor de 70.000 €;

· en el año 2010 se cargan un total de 72.700 € como 'cheques ventanilla', de los que disposiciones por valor de 51.200 no aparecen contabilizados en las cuentas de la entidad, mientras que el resto se cargan en la cuenta corriente con socios y administradores; retiradas que alcanzan 21.805,75 € en 2011, ninguna de ellas justificadas;

· el 19 de febrero de 2010 figura en la cuenta un traspaso por 77.0000 €, contabilizada como 'traspaso' en la cuenta 'créditos a corto plazo con entidades de crédito', pero sin embargo no figura que ese traspaso se aplicase a ninguna de las cuentas bancarias de Cesareo , sucediendo lo mismo con otro traspaso por 30.000 el 4 de mayo de 2010; y con otro el 3 de enero de 2011 por valor de 27.330,89 €.

· en el año 2010 se generaron unos movimientos por alquileres de inmuebles de 31.745,07 €, que se ingresaron en las cuentas pero no fueron anotados en la contabilidad, alterando el resultado del ejercicio; y que en el año 2011 ascendieron a 15.100 €;

· no se anotaron en contabilidad los gastos efectuados con tarjetas VISA, que en 2011 ascendieron a 10.440,65 €

Todas estas actividades también causaron un perjuicio a la sociedad postganancial existente en septiembre del año 2011, pues el patrimonio de la sociedad se vio disminuido de forma relevante, de forma que según el procedimiento de liquidación de gananciales 527/2010 del juzgado de Primera Instancia n°1, que concluyó con la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, el valor inicial de la empresa en 2008, referido a su patrimonio, era de 3.234.962,24 €; mientras que en el año 2014 su patrimonio se habría reducido, teniendo en cuenta también la depreciación del valor de los inmuebles, a 1.253.986,01 €, no constando su valor real en septiembre de 2011; que al menos se habría visto disminuido en las cantidades retiradas sin justificación desde el 9 de octubre de 2008 hasta ese momento sin justificación, ascendientes a 87.700 €; en las cantidades no ingresadas ni justificadas de la venta de inmuebles; en los traspasos sin justificar por valor al menos de 134.330 €; o los ingresos por alquileres no contabilizados.

V. El valor de las veinte participaciones de la sociedad de gananciales fue fijado en el procedimiento de liquidación de gananciales antes referido, en 1.608.411,20 €, por lo que las nueve participaciones atribuidas a Mariana alcanzarían la cantidad de 723.785,04 €.

VI. La querella por estos hechos fue interpuesta en fecha 2 de marzo de 2011. En fecha 19 de septiembre de 2012 se había practicado la prueba pericial y se habían practicado todas las diligencias de investigación imprescindibles, con declaración de los acusados en concepto de imputados el día 28 de septiembre de 2011. En fecha 28 de septiembre de 2012 la acusación particular interesó la ampliación de la querella a los hechos posteriores, ampliación que pese a no ser expresamente proveída dio lugar a que se mantuviese la fase instructora. En fecha 28 de noviembre de 2013 la querellante solicitó ampliación de la pericial dirigida por una parte a ampliar el examen de la relativa a los ejercicios 2007 a 2011, por otra a examinar los ejercicios siguientes, y finalmente a valorar el patrimonio actual de las empresas. El 25 de febrero comparece el perito y acepta el cargo y en fecha 20 de marzo de 2014 solicita la entrega de documentación para emitir su informe, documentación aportada por la parte y recogida por el perito en fecha 29 de julio de 2014, que comparece en fecha 13 de enero de 2015 para manifestar que no le ha sido entregada la documental añadida presentada por la defensa, la cual le es entregada el 13 de marzo. Dicha prueba pericial se aportó a autos en dos partes, en julio de 2015, la relativa al valor patrimonial y la comparativa con la efectuada por al anterior perito en la liquidación de gananciales, y en octubre de 2015 en relación con la ampliación de la anterior pericia y su extensión al periodo comprendido entre 2011 y 2014. En ningún momento posterior se recibido declaración a los imputados sobre esta ampliación de la investigación, dictándose auto de PA en fecha 19 de octubre de 2016 y auto de apertura de juicio oral en fecha 7 de junio de 2017.'.

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cesareo y Claudio , como autores responsables de un delito societario de falseamiento de contabilidad y de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ambos ya definidos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA por el primer delito, y de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA por el segundo, así como la pago, por mitades, de las costas procesales, que incluirán las derivadas del ejercicio de la acción penal por la acusación particular.

Las penas privativas de libertad llevan aparejadas la de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.'.

TERCERO. -Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Cesareo y Claudio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por Infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. -El recurso formalizado por Cesareo y Claudio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al denegarse por dos veces la reproducción de la grabación del primero de los informes del Perito, D. Millán , dejando sin prueba a los acusados.

Segundo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850- 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al denegarse la cuestión previa de nulidad de la causa.

Tercero. - Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el artículo 851-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al enmendar la sentencia a las acusaciones, toda vez que nunca se habían referido al delito de apropiación indebida sino de administración desleal, con el societario del 290 del Código Penal.

Cuarto. - Por vulneración del precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entenderse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, causa sin dilaciones indebidas y falta de concreción en las acusaciones que vulneran el artículo 24 de la Constitución .

Quinto. - Por infracción de ley, en virtud del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los documentos que obran en la causa.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringidos preceptos penales, concretamente el artículo 292 del Código Penal

Séptimo. - Por infracción de ley, apoyándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal .

Octavo. - Por infracción de ley, al amparo del artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringidos preceptos penales, concretamente los artículos 66.1.1 ª y 7ª del Código Penal .

QUINTO. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de mayo de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Por la acusación particular, Mariana , representada por el Procurador DON DAVID SUÁREZ, se impugnó el recurso por escrito presentado el 28 de mayo de 2018. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR. -La sentencia 3/2018, de 30 de enero, dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia ha condenado a los recurrentes, Cesareo y Claudio por la comisión de sendos delitos de falsedad societaria y apropiación indebida, continuada y agravada por razón de cantidad, a la pena de dos años y nueve meses de multa por el primer delito y a la pena de 4 años de prisión y nueve meses de multa por el segundo delito.

Los recurrentes han recurrido en casación a través de ocho motivos de impugnación a los que se les va a dar debida contestación por el orden en que han sido formulados, si bien procede hacer la previa advertencia que el documento de recurso presentado parece un borrador del recurso que debiera haber sido finalmente redactado por lo que muchos de los argumentos aparecen fragmentados y sin la necesaria coherencia argumental, lo que supone una dificultad añadida para dar una adecuada respuesta a la queja de los recurrentes.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, por la vía del quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , se denuncia que se denegó indebidamente como prueba a practicar en el plenario el visionado de la grabación de la declaración sumarial del perito Sr. Millán . Se sostiene que la verdadera intención de la querella era obtener ese informe pericial, persiguiendo la querellante la intención de chantajear a su ex esposo para obtener un acuerdo beneficioso en la liquidación de la sociedad de gananciales. El visionado de la grabación acreditaría, según los recurrentes, que las deficiencias de la contabilidad siempre habían existido y que no hay delito sino simplemente una mala llevanza de la contabilidad.

Según se recuerda en la STS 663/2018, de 17 de diciembre , que resume una doctrina jurisprudencial constante, el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución .

La propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 459/2008, de 2 de diciembre , el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim ) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785 , 786 y 659 de la LECrim ; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.

En el presente caso la proposición de la prueba no se ajustaba a las reglas específicas del proceso penal razón por la que la denegación fue correcta, lo que conduce a la desestimación del motivo. En efecto, en el proceso penal las pruebas deben practicarse como regla general en el juicio. En lo concerniente a la declaración de peritos es incuestionable que su testimonio debe prestarse en el juicio oral por lo que lo que los peritos hayan manifestado ante el juez de instrucción no tiene más valor que justificar o no la apertura de juicio oral pero no es, en sí mismo, prueba que deba apreciar el tribunal de enjuiciamiento, salvo en los casos de prueba preconstituída.

El perito redactó y aportó a la causa el correspondiente informe y compareció a juicio para someterse a la contradicción de las partes, por lo que las manifestaciones del perito prestadas durante la instrucción podrían tener algún relevancia probatoria caso de que fueran contradictorias con las prestadas en el juicio y, sobre este particular, el tribunal advirtió al denegar la prueba que se admitiría el visionado caso de contradicciones, aplicando analógicamente a la declaración de los peritos el régimen legal previsto para los testigos en el artículo 714 de la LECrim . Por tanto, la actuación del tribunal fue en todo momento conforme a derecho y la denegación de la prueba, con los matices y precisiones a que nos acabamos de referir, fue plenamente ajustada a la normativa aplicable y respetuosa con el derecho a la prueba que corresponde a las partes.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso por el mismo cauce que el anterior se denuncia la vulneración de las reglas procesales por no haberse estimado la petición de nulidad interesada al inicio de la sesión del juicio. Parece deducirse del contenido del escrito que la queja se centra en que la querellante, pese a disponer de toda la documentación necesaria para la liquidación del régimen económico, formuló una querella criminal, no para averiguar hechos de naturaleza penal, sino para obtener los informes del perito Sr. Millán quien aceptó el cargo en abril de 2011 pero no presentó su informe, a pesar de los distintos requerimientos y quejas, hasta el 27 de junio de 2012.

El motivo deviene improsperable. El hecho de que la querella fuera más o menos precisa en la determinación de los hechos denunciados resulta irrelevante en esta fase procesal ya que resulta indudable, y basta leer la querella, que se denunció la apropiación de fondos sociales por los administradores para usos particulares así como la manipulación de la contabilidad. Esa denuncia dio lugar a una investigación y en el curso de la misma se acordó la práctica de una prueba pericial. Los motivos que pudiera tener la querellante resultan irrelevantes en tanto que el juez encargó la pericia, y su pertinencia y necesidad deriva de que ha sido una de las pruebas fundamentales tomadas en consideración para la resolución del caso. De otro lado, el hecho de que se produjera una paralización del proceso carece de relevancia en orden a la regularidad del procedimiento y, como bien sabe o debería saber la parte recurrente, los retrasos en la tramitación procesal lesionan el derecho constitucional a una sentencia en tiempo razonable pero la consecuencia de esa lesión no es la nulidad del proceso sino la apreciación, en su caso, de la atenuante de dilaciones indebidas como compensación por la lesión del derecho constitucional aludido.

Ninguna de las quejas que justifican el motivo tiene incidencia en el desarrollo del proceso ni conlleva la vulneración de normas procesales por lo que carece de toda justificación pretender la nulidad de actuaciones, que únicamente procede cuando 'se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión', tal y como previene el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Por último, el cauce casacional elegido nada tiene que ver con su desarrollo argumental. No se denuncia la denegación de prueba alguna, como sería lo lógico si se acciona a través del artículo 850.1 de la LECrim .

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO. - Con apoyo en el artículo 851.4 de la LECrim se censura la sentencia por haber condenado por un delito de apropiación indebida cuando las acusaciones habían formulado en el trámite de conclusiones provisionales acusación por delito de administración desleal, cuya pena es notoriamente inferior a la del delito de apropiación indebida.

Se argumenta que en el auto de conclusión de la instrucción se calificaron los hechos como delito societario y en los escritos de calificación provisional los hechos fueron también objeto de la misma calificación, que se mantuvo en el auto de apertura de juicio oral.

El motivo no puede estimarse porque, pese a lo que se indica en el recurso, no ha habido cambio de calificación. Tanto en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular los hechos fueron calificados como delito de administración desleal, conforme al artículo 252 del Código Penal , pero en su redacción originaria establecida por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Aun cuando las acusaciones han titulado el delito objeto de acusación como 'administración desleal', en realidad estaban calificando el hecho como delito de 'apropiación indebida', dado que en el precepto invocado se tipificaba el delito de apropiación indebida, si bien en aquel tiempo dicho delito admitía dos modalidades, la apropiación en sentido estricto y la distracción, conductas que por consecuencia de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo en la actualidad se han disgregado en dos preceptos diferentes, la apropiación indebida en el artículo 253 CP y la administración desleal en el actual artículo 252 CP , pero con la misma penalidad que en el precepto derogado.

Tal y como señala la ya lejana STS 739/1997, de 24 de abril , 'la infracción formal que se recoge en el número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado reforzada por el reconocimiento de la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio, que impide introducir en la sentencia elementos 'contra reo' de cualquier clase, lo que constituye un importante ataque a las garantías del acusado a ser informado de la acusación que contra él se formule y es contrario también a la proscripción de indefensión, principios ambos sancionados en el artículo 24 de la Constitución . El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo de los hechos de que se es acusado y de la calificación jurídica que a las partes acusadoras merecen y, a su vez, es presupuesto necesario de la evitación de indefensión, que irremisiblemente se produce cuando se realizan condenas por hechos y calificaciones de los mismos en momento en que las posibilidades de defensa ya han pasado. Por ello el tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( sentencias de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994 ). Solo caben dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestionado en su vigencia por la adopción de la actual Constitución, y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo, situación sobre la que existe abundante jurisprudencia de esta Sala referida a una serie de delitos cuyos elementos fácticos y tipificadores pueden caracterizarse comparativamente por esa nota de homogeneidad.

Pues bien, en el caso que centra nuestro examen casacional no ha habido cambio de objeto procesal, ni se ha formulado calificación por un delito distinto del inicial con lesión del derecho de defensa de los acusados. Tampoco se ha penado por un delito más grave y ni siquiera se puede afirmar que se haya formulado acusación por un delito distinto, dado que la acusación lo ha sido por el delito de apropiación indebida que, como hemos señalado anteriormente, admitía dos modalidades, la apropiación y la distracción, por lo que no se ha producido la infracción a que alude el artículo 851.4 de la LECrim .

A mayor abundamiento debe indicarse que en el auto de conclusión de la instrucción de 19 de octubre de 2016, cuya única finalidad es la fijación de los hechos susceptibles de posterior acusación, ya se hacía referencia a explícita a los siguientes hechos susceptibles de ser calificados como apropiación indebida: 'la sociedad ha venido soportando años tras año gastos que no eran tales y que no le correspondía asumir por ser propios de los administradores o de familiares de éstos, tales como gastos derivados de vehículos, combustible, teléfonos móviles, etc., e incluso ha asumido gastos derivados de la actividad de la sociedad Amplajo SL'.

Por otra parte, en los escritos de calificaciones provisionales se hacía referencia expresa a este tipo de disposiciones y lo único relevante a los efectos que nos ocupan es que en el trámite de conclusiones las acusaciones han considerado que la mejor calificación de las dos opciones posibles era la apropiación en sentido estricto y no la apropiación por distracción. No ha habido, por tanto, cambio en los hechos, ni se ha modificado la calificación atribuyendo un delito castigado con mayor pena y, en el mejor de los casos, se ha formulado calificación por un hecho cuya homogeneidad con la calificación inicial es incuestionable. A este respecto, hay pronunciamientos de esta Sala que afirman la homogeneidad entre la apropiación indebida y la estafa por ser en ambos casos defraudaciones, estar tipificadas en el mismo título y tener la misma pena ( STS 10/11/1987 ) por lo que con mayor razón habrá plena homogeneidad entre las dos modalidades comisivas de un mismo delito.

El motivo se desestima.

CUARTO. - En el motivo cuarto y al amparo del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso sin dilaciones excesivas y del derecho a informar de los hechos que motivan la acusación.

Una vez más debemos rechazar que la existencia de dilaciones indebidas pueda dar lugar a ningún tipo de nulidad procesal puesto que su consecuencia legal se haya en la aplicación o no de la atenuante del artículo 21.6 CP como forma específica de reparación del derecho a una sentencia en tiempo razonable, cuestión a la que se dará debidamente respuesta en el motivo octavo del recurso.

En relación con las deficiencias de la querella en orden a la determinación de los hechos denunciados y susceptibles de investigación ningún pronunciamiento debe hacerse en esta instancia dado que la admisión de la querella pudo en su momento ser recurrida y lo único cierto es que fue admitida a trámite y dio lugar a una investigación judicial que concluyó con el auto de 19 de octubre de 2016 en el que se determinaron los hechos susceptibles de posterior acusación.

En el motivo no se denuncia la infracción de cualquiera de los derechos que integran el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , tales como el derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en condiciones de igualdad, el derecho a la motivación de la resolución judicial, el derecho al uso de los recursos y el derecho a la ejecución del fallo, lo que justifica la desestimación del motivo.

QUINTO. - 1. En el quinto motivo del recurso y transitando por el cauce que posibilita el artículo 849.2 de la LECrim se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo , 'la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).'

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007 , entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La justificación de estos límites es señalada en la STS 1850/2002 , (citada en la más próxima STS 33/2018, de 5 de julio ), al argumentar que el recurso de casación formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECrim obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Precisando la naturaleza de los informes periciales médico-forenses, en orden a si tienen o no la consideración de documento a afectos casacionales, la STS 936/2006, de 10 de octubre , entre otras muchas anteriores y posteriores, señala que 'en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo )

En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275 /2004 de 5 marzo. y 768/2004 de 18 de junio .).

2. Partiendo de estas consideraciones generales sobre el motivo de casación elegido, pasaremos a analizar las distintas quejas que se exponen por el recurrente en este apartado de recurso.

a) Aun cuando no se comprende muy bien el alegato, parece que se censura que en el apartado I de los hechos probados sólo se recoja que la valoración pericial de las 20 participaciones integradas en el haber de la sociedad de gananciales de Cesareo y su ex esposa fueran valoradas pericialmente en 1.608.411,20 € y no se haga referencia a los lotes o partes adjudicadas a cada uno de los esposos en los lotes formados por el Sr. Cesar y recogidos en la sentencia de liquidación del régimen económico.

La queja no puede ser atendida porque se pretende la introducción de un dato irrelevante en relación con los delitos por los que han sido condenados los acusados. Se trata de un dato periférico que nada añade, que ninguna virtualidad tiene para alternar el fallo condenatorio, en tanto que carece de utilidad alguna conocer y describir qué bienes fueron adjudicados a los esposos en la liquidación del régimen económico matrimonial. Hubiera sido de interés conocer el valor de la empresa en 2011 o en ejercicios anteriores, precisamente para atribuir a las participaciones sociales de cada esposo su correcto valor pero precisamente las irregularidades contables denunciadas impidieron la realización de semejante cálculo, tal y como se pone de relieve en la propia sentencia (FJ 1º, párrafo penúltimo).

b) Parece denunciarse, en relación con el hecho II del relato fáctico, que se considere que la creación de la mercantil AMPLAJO SOLUCIONES INMOBILIARIAS SL el 14 abril de 2009, a la que se cedió parte del negocio de GONZÁLEZ YTUERO SL, supuso una reducción del patrimonio de ésta última, en perjuicio de los derechos de la ex cónyuge de uno de los socios que debían establecer en la liquidación de gananciales, que estaba pendiente de realizar. También se censura que se considere probado que el 11 de febrero de 2010 se giró un cheque en favor de AMPLAJO por importe de 50.000 € sin que conste la razón por la que se hizo esa transferencia, con la consiguiente pérdida patrimonial para la mercantil GONZÁLEZ YTUERO.

Pues bien, dejando al margen que las pruebas practicadas en el juicio acreditan los dos hechos mencionados, a tenor del resultado de la pericial practicada, el recurrente no menciona ningún documento que por sí mismo acredite que ambas afirmaciones sean incorrectas. Lo que se pretende con el alegato es que el tribunal de casación realice una valoración de la prueba de forma distinta a la realizada por el tribunal de instancia, lo que excede del ámbito propio del motivo elegido, que ha delimitarse a analizar si el contenido de un documento acredita por su propio contenido un manifiesto error de valoración probatoria por omisión o inclusión de un concreto hecho en el relato fáctico de la sentencia. No hay mención del documento que justificaría la estimación de la queja. Se dice, por ejemplo y en relación con los 50.000 € que ese dinero fue transferido como pago de un préstamo previo pero no se detalla qué documento permite hacer esa inferencia.

c) En cuanto al hecho probado IV de la sentencia se censura que no se tengan en cuenta los desajustes contables para lo favorable al acusado y no sólo para lo desfavorable y se hacen algunas referencias de difícil comprensión sobre algunos apuntes contables. En esas condiciones resulta poco menos que imposible dar una contestación a las quejas del recurrente. En cualquier caso, lo que se deduce de este alegato es la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba pericial contable, cuestión que, como hemos indicado anteriormente, no encaja en el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim . No se menciona ningún documento que acredite errores de apreciación probatoria y si lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba pericial basta con remitirnos una vez más a las consideraciones que se han hecho al inicio de este fundamento para recordar que no se dan las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para atribuir al informe pericial la condición de documento a efectos casaciones y entrar en su análisis para la determinación de un posible error fáctico. La jurisprudencia exige que el tribunal haya valorado la prueba pericial de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, contradictoria o de forma que se altere relevantemente su sentido originario o que no haya tomado en consideración una o varias pericias coincidentes sin justificar su decisión. Ninguna de estas circunstancias concurren en este caso ya que el tribunal ha apreciado positivamente las conclusiones de la prueba pericial practicada, sin que conste una valoración manifiestamente errónea, según los términos exigidos por la doctrina de esta Sala, que justifique la existencia de error en su apreciación.

d) En relación con el hecho V se denuncia que no se incluya en el relato fáctico la valoración de la mercantil GONZALEZ YTUERO SL realizada por la perito Sra. Trinidad en su informe de 15 de marzo de 2012.

La queja no puede ser atendida porque el relato fáctico recoge esa valoración.

SEXTO. -1. En el motivo sexto, por infracción de ley y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , relativo a la apropiación indebida. Se alega al respecto que la conducta y llevanza de la sociedad por los encausados no obedeció a un plan o idea de apropiarse, distraer o perjudicar, sino a una deficiente llevanza de la administración y contabilidad, no exigida de corrección por la Asesoría o Gestoría de que se valían los encausados. Se afirma que no se ha causado perjuicio ni a la sociedad, ni a los socios, ni menos a la sociedad post ganancial. Se añade que la sentencia no ha tenido en cuenta las anotaciones, contabilización y cuentas pendientes de liquidar entre las dos sociedades. A juicio del recurrente, las conductas descritas como apropiación indebida son en realidad problemas de falta de anotación en la contabilidad y no se ha acredita que haya habido apropiación de cantidad alguna por parte de los socios.

2. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas, '(...) el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)'.

3. En el caso que centra nuestro examen casacional los hechos que según la sentencia constituyen apropiación indebida han sido los siguientes:

a) Giro desde la cuenta de GONZLEZ YTUERO SL a la cuenta de AMPLAJO mediante un cheque de 50.000 €, fechado el 11 de febrero de 2010, sin que conste la justificación de esta transferencia de activo.

b) Venta de un piso de Madrid el día 10 de enero de 2010 perteneciente a Cesareo por cuantía de 300.000 €, anotándose en la contabilidad la recepción de 245.000 € y desconociéndose el destino dado a los restantes 55.000 €.

c) Venta de un piso y plaza de garaje en Madrona, el día 07 de julio de 2008, sin que conste en la contabilidad el ingreso de una parte del precio pagada en metálico, en concreto, la cantidad de 9.759 € y también figura una detracción de fondos no justificada mediante transferencia de 15 de julio de 2008 de 70.000 €.

d) Cargos no justificados durante 2010 por 'cheques ventanilla', sin que conste la contabilización de 51.200 € y figurando 21.805,7 € en la cuenta de socios.

e) Cargos no justificados durante 2011 por 'cheques ventanilla' por cuantía de 27.330,89 €.

f) Contabilización como traspaso el 19 de febrero de 2010 en la cuenta de 'créditos a corto plazo' de la cantidad de 77.000 € sin que figure anotada la correspondiente contrapartida en el haber de la cuenta de ningún banco.

g) Contabilización como traspaso en mayo de 2010 en la cuenta de 'créditos a corto plazo' de la cantidad de 30.000 € sin que figure anotada la correspondiente contrapartida en el haber de la cuenta de ningún banco.

h) Contabilización como traspaso el 3 de enero de 2011 en la cuenta de 'créditos a corto plazo' de la cantidad de 27.330,89 € sin que figure anotada la correspondiente contrapartida en el haber de la cuenta de ningún banco.

i) Ingresos por alquileres durante 2010 que fueron ingresados en la cuenta de la sociedad pero no contabilizados por importe de 31.745,07 € y durante 2011 por importe de 15.100 €.

j) Falta de contabilización de gastos efectuados por tarjeta VISA en 2011 por cuantía 10.440,65 €.

3. La sentencia de instancia considera que todas estas actuaciones constituyen un delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción', conforme al artículo 252 Código Penal vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos por lo que conviene hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala recaída en torno al delito mencionado, para lo que haremos una referencia a la STS 370/2014, de 9 de mayo que con singular claridad resume el criterio de este tribunal

'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia,

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Ahora bien, esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en eltipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio .

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular'.

4. En el caso que centra nuestra atención las distintas operaciones que en la sentencia impugnada tienen la consideración de delito no constituyen meras irregularidades contables carentes de trascendencia penal, sino que, merced a las aclaraciones y precisiones del perito que compareció al acto del juicio ratificándose en su informe, constituyen disposiciones definitivas de fondos sociales para usos ajenos a la administración de la sociedad. No se ha dado explicación alguna sobre la disposición de esos fondos ni sobre el destino dado a todo ese dinero. Sólo se tiene constancia de que los fondos salieron de la sociedad sin explicación alguna sobre su destino, lo que basta para acreditar no sólo la disposición de estos fondos sino su expropiación definitiva, y para colmar las exigencias del tipo penal aplicado.

SÉPTIMO. -1. El séptimo motivo del recuso, formalizado, como el anterior, por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del art. 290 del Código Penal , a cuyo tenor, incurren en la penalidad que se dispone en el mismo, 'los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'.

En el desarrollo argumental del motivo, aun reconociendo que la contabilidad contenía omisiones, inexactitudes, que en buena medida figuraban en los extractos bancarios de las cuentas de la sociedad, lo que nunca hubo fue la intención o el plan de causar perjuicio patrimonial alguno. Se afirma que la sentencia fuerza la apreciación del tipo al decir que la llevanza de la sociedad, con la involucración de economías domésticas, exigía el falseamiento de cuentas, olvidando que tanto el perito como los testigos han coincidido en afirmar que era el gestor el que debía haber exigido el contraste de cada movimiento contable con los movimientos de las cuentas bancarias. Se afirma que no hubo intención de ocultar nada y que, en definitiva, no concurren los presupuestos exigidos por el artículo 290 para la sanción de esta conducta.

2. Los elementos del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , según criterio reiterado de esta Sala (STS 865/2005, de 24 de junio , por todas), son los siguientes: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del art. 290 del Código penal , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del Código penal , el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código penal de 1995 (no la ideológica).

3. Aplicando los criterios expuestos al caso que centra nuestro examen casacional no ofrece duda que la sentencia impugnada ha incluido en su relato fáctico una descripción general de la forma absolutamente incorrecta de llevar la contabilidad, al afirmar que'los administradores de la entidad, los dos acusados, actuaban incumpliendo a sabiendas las obligaciones propias de todo empresario en relación con la llevanza de la contabilidad, cometiendo numerosas irregularidades contables de forma que la contabilidad no reflejaba la situación real ni en cuanto a los resultados ni en cuanto al patrimonio, con la consiguiente disminución del mismo; de esta forma no figuraban contabilizados los bienes propiedad de la empresa, ni diversos ingresos bancarios; se hacían reintegros en la cuanta a cargo de los administradores sin justificación, se vendían bienes que formaban parte del patrimonio sin justificación o se hacían cobros y pagos sin la emisión de las facturas ni justificantes'.

Ya hemos destacado en el fundamento jurídico anterior concretas operaciones que carecían del correspondiente reflejo en la contabilidad de la empresa por lo que no cabe duda que se produjeron relevantes irregularidades que pudieron suponer un perjuicio a la sociedad, irregularidades que no sólo afectaban a la contabilidad diaria, sino que lógicamente tenían su reflejo en los libros esenciales como balance y cuenta de resultados.

El juicio histórico de la sentencia impugnada indica que la empresa en 2008 tenía un valor patrimonial de 3.234.962 € que se redujo a 1.253.986 € en 2011, en parte como consecuencia de las irregularidades contables. Por otra parte, resulta altamente significativo el informe pericial ratificado en el plenario y cuyas conclusiones han servido de soporte a la condena (folios 1416 a 1428) en el que se recogen multitud de movimientos no registrados en la contabilidad y que han permitido afirmar la confusión entre administración social y administración de los bienes e intereses personales, así como el final perjuicio causado a la sociedad y a parte de los socios.

En el propio motivo de impugnación se reconocen estas irregularidades, pero se pretende su justificación afirmando que no hubo intención de causar perjuicio alguno y que la verdadera responsabilidad reside en la Gestoría de la empresa, que debería haber advertido a los administradores de estos desajustes contables.

Pues bien, ninguno de estos argumentos puede ser estimado. De un lado, tratándose de una actuación continuada y permanente, que no se limitó a puntuales desajustes, sino que era parte de una estrategia dirigida a utilizar la empresa como una 'pantalla formal' para confundir los patrimonios personales con el social, abusando de la posición legal de administrador, no puede sostenerse que la actuación no estuviera dirigida a tratar de causar ese perjuicio. Los administradores actuaron conscientemente, conociendo las irregularidades que llevaban a cabo y el riesgo que ello suponía para el patrimonio social lo que basta para imputarles la acción típica. De otro lado, tampoco pueden justificar su conducta alegando que la llevanza de la contabilidad fuera responsabilidad primordial de la gestoría a la que tenían encomendada la gestión de la documentación. El artículo 25 del Código de Comercio dispone que'la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos'y el artículo 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a los administradores la función de la llevanza de los libros fundamentales de toda sociedad. El citado precepto dispone que'los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'.

La responsabilidad por las falsedades contables no puede delegarse en una Gestoría. La gestión contable forma parte esencial de las funciones de administración y sus irregularidades son atribuibles al propio administrador.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

OCTAVO.- Por último, en el motivo que cierra el recurso y también invocando infracción de ley y el artículo 849.1 de la LECrim considera indebidamente aplicada la atenuante de dilaciones indebidas porque, a su juicio, la pena habría de ser rebajada en un grado.

El alegato es improsperable.

En su fundamento jurídico décimo tercero la sentencia califica a efectos penales la dilación indebida como no cualificada, cuestión que no se censura en el recurso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1. 1ª del Código Penal procede imponer la pena en su mitad inferior, al concurrir una sola atenuante. La sentencia en el fundamento jurídico cuarto concreta la pena imponible teniendo en cuenta la causación de perjuicio en la conducta sancionada en el artículo 290 CP , lo que justifica la pena en su mitad superior y, dentro de ésta, en su extensión mínima, por lo que la atenuante ha sido aplicada correctamente. En el delito de apropiación indebida se ha aplicado el delito continuado, lo que obligada a imponer la pena en su mitad superior y, dentro de ésta, se ha aplicado prácticamente en su mínimo legal teniendo en cuenta el perjuicio causado, por lo que la pena finalmente impuesta lo ha sido dentro de los márgenes previstos legalmente y aplicando los criterios legales previstos en el artículo 66.1. 1ª del Código Penal , lo que conduce a la desestimación del motivo.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Desestimarel recurso de casación interpuesto por Cesareo Y Claudio contra la sentencia número 3/2018, de 30 de enero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia .

2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina