Sentencia Penal Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 3/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 03/2012-K

Sumario nº 01/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat

Procesado: Hipolito

SENTENCIA nº 314/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Trece de marzo de dos mil trece

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante 3/12-K, Sumario nº 01/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, seguido por delito de agresión sexual contra el procesado Hipolito , nacido en Barcelona el NUM000 de 1978, hijo de Roque y Camila , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martí Campo y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Ventura. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. David Blasco Pérez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría , la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Hipolito , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia

y calificados los hechos por la Acuasación y la defensa de la letrada, fue señalado el día 06 de marzo de 2013 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal en la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre e interesó se impusiera al acusado la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición como pena accesoria, y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , de la prohibición de aproximarse a la menor Marisol a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de escolarización o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 3.000 euros por daños causados, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por su parte, la defensa de Hipolito interesó se dictara sentencia absolutoria para su cliente al no ser autor del delito que se le imputaba.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa formularon sus calificaciones definitivas, según se ha expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

ÚNICO.-El procesado Hipolito , mayor de dad y carente de antecedentes penales, trabajaba el día 12 de agosto de 2007 como instructor y jefe de pista del centro deportivo Indoor Karting sito en la localidad de Sant Feliu de Llobregat;

ese día alrededor de las 16 horas acudieron a dicho centro deportivo, como clientes, los padres de la menor Marisol , nacida en Londres el día NUM001 /2002, junto con su hermano mayor Camilo . El procesado se ofreció a dar unas vueltas en uno de los karts a la niña, que aún no alcanzaba la altura necesaria como para hacerlo sola, a lo que los padres accedieron. Para tal fin se la subió en el regazo y dieron unas vueltas, sin que se haya probado definitivamente cuantas ni el tiempo exacto que invirtieron en ello, pero sí que durante ese recorrido el procesado Hipolito aprovechó para introducir uno de sus dedos por debajo, primero de la falda corta y luego de las bragas que llevaba puestas la niña, y tocarle sus genitales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de abusos sexual previsto y penado en el art. 181.1 y 2 del Código Penal , sin que haya quedado acreditada la penetración o introducción del dedo por vía vaginal lo que determinaría la aplicación del artículo 182.1 del mismo cuerpo legal como interesaba el Ministerio Fiscal. Concurren en el supuesto de autos todos y cada uno de los elementos constitutivos de la citada infracción criminal. Así el acusado, con evidente ánimo libidinoso, introdujo su dedo por el interior de las braguitas de la menor y tocó sus partes íntimas, aunque no ha quedado definitivamente acreditada la introducción del dedo en la vagina porque la niña solo ha relatado la existencia de tocamientos a nivel genital externo. Este ha sido el comportamiento de Hipolito quien participó en la perpetración del citado delito mediante actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible conforme a los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal .

SEGUNDO.-Tras la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario la Sala llega al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados.

En efecto, se cuenta básicamente con la declaración de la niña víctima como prueba de cargo. Considera la Sala que esta declaración reúne las condiciones o requisitos de que debe adornarse para ser considerada como prueba de cargo, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en múltiples sentencias, entre otras 5 de abril de 1992 , 26 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 , 13 de mayo de 1996 , 7 de Mayo de 1.998 o 13 de febrero de 1999 . Estas notas o características son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

En primer lugar debe destacarse que la niña y su familia era la primera vez que acudían a aquel centro deportivo y así lo relató el propio imputado que contó como estuvo explicando a los padres de la niña todo lo relativo al centro y a sus normas (carné de clientes, descuentos...) reconociendo que era la primera vez que iban por allí y además le relataron que habían estado viviendo en Estados Unidos, circunstancia compartida con el acusado, por lo que estuvieron hablando bastante rato. En definitiva, la niña nunca antes había visto al acusado, de nada le conocía, luego ningún interés de perjudicarle; no hay ánimo espurio. La declaración de la niña es igualmente verosímil. Las psicólogas del equipo de asesoramiento técnico penal emitieron un informe tras escuchar a la menor y concluyeron que

'en su relato se observa la presencia de elementos que apoyarían la hipótesis de que los hechos verbalizados por la menor son compatibles con una experiencia vivida' (informe obrante a los folios 114 a 118). La niña nada más bajarse del coche le dijo a su madre: 'He has touch my private parts' (Ha tocada mis partes íntimas); así lo contó esta en el plenario como ya había hecho en la instrucción, utilizando el inglés que era la lengua con la que se comunicaba con sus padres, puesto que había nacido en Londres y vivido en países de lengua inglesa (Gran Bretaña y Estados Unidos). Lo cierto es que la niña ya se bajó del kart con cara rara, como de malestar, y así lo contó el propio Hipolito que reconoció que vio a la niña extrañada al bajar del kart y por eso le preguntó si le había gustado; es verdad que manifestó que el lagrimeo (ojos llorosos que presentaba la niña) podría atribuirse a la velocidad del coche, al hecho de poder estar algo mareada por las vueltas, por llevar casco, etc... pero suponemos que estos efectos se dan en todos los niños que montan por primera vez en un kart y sin embargo había un plus de extrañeza o malestar en esta menor, que relató el propio procesado. Por otro lado la niña ha mantenido su relato en lo esencial, en cuanto a que el acusado había tocado sus partes íntimas, tanto a sus padres como luego en la exploración judicial: ha podido cambiar aspectos accesorios (si le hablaba mientras lo hacía o no) o no captar otros como los relativos al tiempo que duró o las veces que lo hizo, lo cual es propio de la escasa edad de la niña en el momento en que ocurren los hechos, pero ha relatado siempre lo mismo en cuanto a los tocamientos. Finalmente su relato está corroborado por el hallazgo en las braguitas que llevaba ese día de una mancha apreciable en la zona de la felpa, es decir en la zona de contacto entre esta prenda íntima y los genitales, no en la parte exterior de la braga. Pues bien esa mancha fue debidamente analizada por la Unidad de Análisis Científicos de la Policía Nacional (folios 254 a 257), cuyo estudio arrojó la presencia de una mezcla de al menos dos perfiles genéticos, uno de ellos de varón;

remitida una muestra indubitada del acusado, resultó que el material genético de varón encontrado en las bragas de la niña correspondía a Hipolito con una altísima probabilidad, que expresa el laboratorio al folio 394: es 498.286 billones de veces más probable que esa mezcla haya sido producida por Marisol y Hipolito , que si se hubiese producido por dos personales cualesquiera obtenidas al azar de la población española. En definitiva, la presencia de esta mezcla de perfiles genéticos de la víctima y el acusado en la parte interna de las bragas que la niña llevaba ese día en que se subió al kart junto con el acusado, corrobora la versión de esta. La defensa trató de desvirtuar esta conclusión y de ofrecer fórmulas alternativas que explicasen la presencia del perfil genético del acusado en ese lugar. Lo hizo a través del informe pericial de los doctores Jon y Rodrigo en el que estos venían a concluir que 'dadas las circunstancias fácticas concurrente en el caso de autos de existencia de íntimo contacto de elementos textiles propios de ambas personas por su posición dentro del vehículo (niña sentada sobre región pelviana anterior y entrepierna del conductor), el previsible ambiente caluroso por período estacional del verano y horario de mayor irradiación solar condicionante natural de incremento de producción de secreción de sudor en las zonas anatómicas superficiales de contacto en ambas personales, es factible considerar la posibilidad de transferencia espontánea indirecta de células epiteliales desde la ropa de trabajo del conductor a la interior de la menor (braga), supuestamente en contacto directo ambas prendas al llevar al niña falda corta. Tal eventual mecanismo indirecto de transferencia de vestigios biológicos permitiría la cesión a la prenda interior de la menor de células epiteliales propias del conductor que pudieran existir en su pantalón por impregnación de residuos de orina, secreción prostática... vehiculizados por el sudor...' . Lo cierto es que esto explicaría a lo sumo la presencia de vestigios del acusado en la parte externa de la braga, pero no en la felpa,

esto es en la parte interna que está en contacto directo con los genitales. Al tratar de explicar esta dificultad en el plenario, los doctores aseguraron que solo podría haberse producido la transferencia a esa zona porque las braguitas se hubiesen girado, posibilidad esta bastante ilógica, máxime cuando solo aparece una mancha en la parte interna, porque si se hubiese producido ese giro en algún momento, debería haber quedado algún resto en la parte externa y no ocurre así; e igualmente quedarían esos restos en la parte externa si se hubiese producido esa vehiculización, a que se referían los peritos de parte, debida al sudor, ausencia de vestigios en otras partes de la braga que desvirtúa las conclusiones de este informe pericial y corrobora la declaración de la menor. Otro dato de los explicados por los peritos de la defensa en el plenario resulta igualmente ilógico a juicio del Tribunal: aseguraron que las células del epitelio que rodea la mano son células que se desprenden fácilmente porque están muertas y no se puede extraer de ellas material genético, sin embargo creemos que la mayor parte de células que pudiera haber en el pantalón del acusado y hubiesen podido llegar por transferencia a la braga, serían precisamente de las manos del acusado con las que se frote o se toque el pantalón. Por todo lo expuesto no damos credibilidad a la pericial examinada y consideramos que la presencia de restos biológicos en el interior de las braguitas que la menor llevaba puestas ese día se debe precisamente a que el acusado le metió el dedo por dentro de ellas y le tocó sus partes íntimas.

Hemos examinado como el relato de Marisol reúne las condiciones como para erigirse en prueba de cargo frente al acusado. Y ¿Qué relata la menor? Pues comparte gran parte del relato con el acusado: porque la niña declara básicamente, como es de ver en la exploración realizada por las psicólogas del EATP, practicada como prueba preconstituida y grabada en soporte que permite su reproducción, que se subió en el kart con el acusado, que ella sujetaba el volante y el acusado conducía con los pies;

con una mano sujetaba el volante y con la otra a ella por la tripa y que con esta le tocó 'hizo así' y movía el dedo reiteradamente; el acusado reconoce idéntica postura dentro del coche y que dieron igualmente varias vueltas; la defensa trató de demostrar que fueron muy pocas, las que puedan darse en los dos ó tres minutos transcurren entre carrera y carrera de adultos y que es el tiempo que da el programa informático. Evidentemente en lo que difieren las versiones de la menor y del acusado es en la propia existencia de los tocamientos. El acusado los atribuyó al walki talkie con antena que necesita para su trabajo y que llevaba en el bolsillo, además de al menos otros dos móviles, el personal y el de trabajo; cree que la niña debió de sentarse encima de alguna de las cosas que llevaba en el bolsillo. A esta versión podemos contestar dos cosas: una que es perfectamente distinguible un dedo que se cuela por entre las bragas de la niña y que además esta relató que se movía e incluso que le hizo daño con una uña, con un elemento duro y fijo como serían los teléfonos o el walki, que podrían fácilmente apartarse; dos que no explicarían la presencia de la mancha a la que ya nos hemos referido; es más, estos elementos gruesos impedirían cualquier tipo de transferencia a la que se refiere la defensa, según hemos analizado ampliamente. La defensa dio mucha importancia al hecho de que se dieron pocas vueltas y poco tiempo, aunque sin duda transcurrió el suficiente para ello; que aunque el acusado sujetase la mayor parte del tiempo a la niña con una mano y con la otra el volante, pudo desasirse unos segundos, los suficientes para llevarlos a cabo. Que pese a que el circuito sea visible en la mayor parte de su recorrido, como declararon los trabajadores del karting que depusieron en el plenario, todos coincidieron, como el propio procesado, en que existe un túnel que aunque tenga unos cristales en la parte de arriba requeriría que el espectador siguiera corriendo al coche para no perderlo de vista en ningún momento. En definitiva hubo ocasión para que el procesado llevase a cabo los tocamientos denunciados y que entendemos acreditado que se produjeron.

Finalmente destacar otro dato al que la defensa trató de dar un gran valor a lo largo del juicio y de acreditar: que el padre y el hermano mayor de la niña dieron sus vueltas y llevaron a cabo el recorrido cuando ya se habrían producido los tocamientos, tratando de destacar así la ausencia de credibilidad que la niña había tenido para su propio padre. También el hecho de que denunciaran un mes después de los hechos o de que la madre no llevase a la niña al médico en el momento mismo en que esto sucediera. Quiere esta Sala, frente a estas insinuaciones de irregular o extraño comportamiento por parte de los padres que realiza la defensa, dejar claro lo que le parece una actitud ejemplar de los progenitores, sin ánimo revanchista, sin reclamar nada y con el único afán de proteger a su hija del proceso que se iniciarían si denunciaban, pero primando finalmente el valor social de no dejar impune este comportamiento; todos coincidieron en relatar, también el acusado, que la madre estaba con la niña mientras el padre y el hermano se cambiaban y ponían la ropa necesaria para poder montar en el kart; fue ahí cuando el acusado se ofreció a dar unas vueltas a la niña (así lo narró la madre y el acusado no lo desmintió) y cuando esta se bajó con mala cara inmediatamente le contó a su madre lo que había pasado. La madre llevó a su hija al baño a comprobar si tenía alguna señal y no sabemos si el padre se enteró o no de esto que decía su hija antes de subirse al kart o después. En el plenario dijo que después, pero en la instrucción había dicho que antes (folios 75 a 77). es de suponer lo emocionados que estaban padre e hijo por subirse al coche, con toda la ropa puesta y con el ruido pudieron no darse cuenta de la gravedad de lo que la hija le contaba; es este un dato que no tiene mayor importancia y sin que aquella actitud circunstancial del padre reste credibilidad a la menor. La madre acude con la niña al baño no observa lesión externa, por lo que no considera necesario llevar a su hija al médico, y cuando ya el padre y el hijo terminan de montar le explican lo ocurrido y todos acuden a pedir explicaciones y contar lo que había pasado a los empleados;

primero a la cajera Jacinta , que depuso en el plenario y así lo contó y luego trataron de localizar al encargado del karting y hablaron con la persona responsable en aquel momento. En definitiva la tardanza en acudir a denunciar a la comisaría queda enormemente relativizada por esta actitud inicial de los padres que en un primer momento denunciaron los hechos in situ y hablaron con los responsables del karting a los que les contaron lo que decía la niña que había ocurrido. Así lo relataron los testigos empleados del centro deportivo que depusieron en el plenario. A partir de ahí se tomaron su tiempo sopesando las consecuencias que para su hija tendría el hecho de denunciar lo ocurrido y asumiendo los riesgos y con plena conciencia ciudadana de que aquello no volviera a repetirse, al dar pleno crédito a lo relatado por la menor, decidieron denunciar. Todo lo expuesto nos lleva a declarar probada la existencia de los tocamientos con base en la declaración de la menor considerada creíble y que se erige en prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado Hipolito . Ahora bien se consideran los hechos abusos sexuales no consentidos al haberse cometido en relación con una menor de 13 años, pero sin que haya quedado acreditada la penetración; como es de ver en la exploración judicial las psicólogas preguntaron a la niña expresamente, dado que esta solo contaba que había metido el dedo dentro de las braguitas y le había tocado mientras la movía, si le había metido el dedo dentro de algún otro sitio, a lo que la niña contestó no; tampoco introdujo el dedo en el agujero que había en la mesa y sobre el que las peritos le interesaban que explicara gráficamente lo que el acusado le había hecho, tan solo rozaba los alrededores. Por tanto no hay prueba suficiente para acreditar la introducción del dedo.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena, viniendo sancionado el delito de abusos sexuales a menores en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal con pena de prisión de 1 a 3 años, y no concurriendo ninguna circunstancia agravante ni atenuante, debemos aplicar la pena en la extensión adecuada atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor ( artículo 66.1. 6ª del Código Penal ). Consideramos adecuada la pena de dos años de prisión. No se impone la pena en su mitad superior al no concurrir ninguna circunstancia agravante; pero tampoco consideramos que deba imponerse la mínima puesto que no concurre ninguna atenuante; además debe tenerse en cuenta la escasa edad de la niña en el momento en que ocurren los hechos; que el acusado trabaja en un entorno en que es normal que los padres confíen en él para llevar a los hijos en le coche y que al hacerlo es un espacio tan reducido se aseguró las posibilidad de poder disponer a sus anchas de la intimidad del menor; se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la niña que se encontraba en aquella situación además absolutamente nueva para ella y por eso convenimos en lo adecuado de la pena impuesta; así como, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se acuerda la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a menos de tres años. El artículo 57 del Código Penal , en su redacción anterior a la dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre es el fundamento de esta petición y en base al mismo puede y debe acordarse la citada prohibición.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. Por lo que se refiere a la indemnización que corresponde a la perjudicada procede concederle la cantidad de 3.000 euros, al ser esta la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, respecto a la que nada ha alegado en contrario la defensa, y considerarse adecuada para reparar los perjuicios causados a la niña, pese a la ausencia de secuelas.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales causadas, a cada uno en la proporción que le corresponda

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo imponemos al acusado la prohibición de acercarse a la menor Marisol , a su domicilio o lugar de estudios, a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicarse con ella or cualquier medio por tiempo de tres años superior a la pena de prisión impuesta, debiendo de informarse al mismo de las consecuencias legales del quebrantamiento de dicha pena. Por vía de responsabilidad civil indemnizará al legal representante de la menor Marisol en la cantidad de 3.000 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.