Sentencia Penal Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 659/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 314/17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Francisco de Paula Sánchez Zamorano.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
APELACIÓN PENAL
Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba
Juicio Oral 271/16
Rollo 659/17-ML
En la ciudad de Córdoba, a 12 de julio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Evelio representado/a
por el/a Procurador/a Sr./a. GRUESO MARTIN y defendido/a por el/a Letrado/a Sr./a. SANTIAGO CORTES
pendientes en esta sala en virtud de apelación interpuesta por el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido
designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 8/3/17 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara , que el acusado Evelio sobre las 0,30 horas del día 27 de abril de 2014, hallándose en compañía de otros individuos cuya identidad no consta, con los que se había previamente concertado con objeto de procurarse un beneficio ilícito, se trasladaron a bordo de la furgoneta Ford Transit, matrícula .... KSJ , a los talleres de la empresa «Grúas Mata», sita en la calle Cordel de Ecija de esta capital, cuyo propietario es D. Manuel , empresa que a dicha hora se encontraba cerrada al público y desierta.

Una vez en dicho lugar el acusado y sus acompañantes, lograron saltar por encima de la cerca que cierra el perímetro de la sede empresarial, pudiendo de ese modo acceder al interior de las instalaciones, y una vez allí se apoderaron de una caja que contenía sesenta herramientas de taller, tasadas en 285€; un compresor eléctrico de 12 V marca MEEB, número de serie NUM000 , cuyo valor no consta; así como seis correas para sujetar motocicletas, de cuyo valor tampoco hay constancia.

Previa rotura de la luneta delantera izquierda de una furgoneta marca Citróen Jumper, matrícula ....- ZBS que se encontraba estacionada en el parking de vehículo allí existente, el acusado y su compañero lograron acceder al interior de la misma con objeto de apoderarse de un equipo de música, que ha sido tasado en 98€, causando desperfectos en dicho vehículo que han sido tasados en 139,48€.

El acusado y sus compañeros golpearon asimismo con un objeto contundente una de las cámaras de video vigilancia que guardaban dichas instalaciones, provocando su rotura, no constando el importe de su reparación o reposición.

Acto seguido el acusado y sus compañeros cargaron en su propia furgoneta los efectos que se acaban de mencionar, y abandonaron el lugar, no habiéndose logrado recuperar ninguno de ellos.'

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Condeno a Evelio , como responsable, en concepto de autor, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Condeno a Evelio a indemnizar a la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. en la cantidad de 383€, correspondiente al valor de las 60 herramientas y del equipo musical; y en 139,48€ por razón de los desperfectos provocados al vehículo matrícula ....-ZBS . Así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez que hayan sido debidamente tasados el compresor eléctrico MEEB, las seis correas para sujetar motos y el importe de la reparación o reposición de la cámara de video vigilancia que fue destruida; sumas que se incrementarán con el interés determinado en el art. 576.1 de la LEC .'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MINISTERIO FISCAL, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente. Con fecha 12/7/17 tuvo lugar la celebración de vista en esta alzada, en la que comparecieron los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Los hechos probados de la sentencia apelada están afectados por la nulidad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: El Fiscal considera, en el recurso que en su momento presentó,que la prueba consistente en la testifical del perjudicado y un agente del cuerpo nacional de policía, que en el juicio habrían manifestado que al ver las imágenes de las cámaras de seguridad el acusado tenía la cara tapada, bastaría para acreditar la concurrencia en su actuar de la agravante de disfraz. El juez de lo penal estima, y así lo hace constar en la fundamentación jurídica de su sentencia, no en el relato fáctico (con los efectos que, más adelante, expondremos), que, sin negar el empleo del pañuelo por el acusado, no se ha podido determinar si el utilizado le tapaba completamente el rostro para evitar ser identificado.

En el apartado de hechos probados no se recoge mención alguna acerca de lo que el Ministerio Fiscal propugna, y, de otra parte, aunque en su momento fue aportada la grabación de las cámaras instaladas en el taller donde suceden los hechos enjuiciados, la argumentación del recurso no pone de manifiesto lo que la misma, en tanto que documento, acredite, sino lo que, al verla, aseveraron los testigos, según la declaración por ellos efectuada en el acto del juicio.

Así, viene a proponer una distinta valoración de la prueba practicada, circunscrita a la de naturaleza personal, lo que podría comportar la aplicación de la jurisprudencia elaborada en relación con la valoración de la prueba personal en la segunda instancia penal, pues, según asentados criterios judiciales está vedada en los recursos de apelación la nueva valoración de la prueba personal practicada ante el juez de lo penal.

Jurisprudencia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya ha acogido en su redacción vigente, aunque no sea la aplicable al caso que nos ocupa, pues resulta imposible la condena del acusado que ha sido absuelto en la instancia conforme a lo establecido en el artículo 792, 2 de dicha Ley, cuando la absolución en la primera instancia es discutida por error en la apreciación de las pruebas.

Por añadidura, el artículo 790, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en su último párrafo, que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para la anulación de la Sentencia absolutoria que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.



SEGUNDO: Sin embargo, de forma explícita, aunque no indique en su recurso el Fiscal que ha existido una vulneración de precepto legal, pone de manifiesto que el criterio del juzgador no impide la apreciación de la circunstancia agravante, puesto que señala la Sentencia, literalmente, que ' no se ha podido determinar si el pañuelo utilizado por el acusado - que al parecer le tapaba el rostro - para cometer el robo le tapaba completamente para ser identificado o no' (el subrayado es nuestro).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de este año (ROJ: STS 1466/2017 ) la agravante de disfraz requiere, como requisitos para su estimación, los siguiente: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

Según la jurisprudencia recopilada por la reciente sentencia del Tribunal de casación, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto (sigue afirmando nuestro alto tribunal) no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

Así pues, el juzgador no habría aplicado la correcta consecuencia jurídica correspondiente a los hechos que considera acreditados (bien es verdad que en la fundamentación jurídica), no solo con arreglo a las reglas del razonamiento lógico, sino también a la jurisprudencia que interpreta el precepto legal que habría inaplicado.

Ahora bien, aún más relevante es que en los hechos probados no se refleje siquiera que llevara, aun parcialmente, cubierto el rostro el acusado cuando comete los hechos, y, con independencia de que luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, hiciera los comentarios anteriormente reseñados, que por lo demás consideramos desajustados a la razonable interpretación que de casos análogos ha hecho la jurisprudencia, sobre todo ha incurrido el juzgador en una omisión esencial, consistente en la ausencia, en el relato fáctico, de aquellos datos objetivos que debían declararse probados o no para dar respuesta a la pretensión ejercitada por la acusación en cuanto a la alegada agravante de disfraz.

Omisión que esta Sala no puede subsanar y que ha de conducir a la declaración de nulidad de la sentencia que el Fiscal ha pedido al término de la vista celebrada.



TERCERO: La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (ROJ: STS 4275/2000 ) señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación que se haya obviado en la sentencia la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , en la respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose en el mismo sentido una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

No es otra cosa lo que en el asunto que nos ocupa también ha ocurrido, puesto que, en el contexto del delito por el que se interesaba la condena los hechos a los que se refería la agravante de disfraz han sido completamente omitidos en Sentencia.

Por ello, incurre en la falta que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como 'incongruencia omisiva'.

A este respecto recuerdala Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5291/2010 ), que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena Pues, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución .

La Sentencia dictada no atiende a los relevantes aspectos más arriba mencionados, por los motivos a los que hemos hecho referencia con anterioridad. La consecuencia jurídica no puede ser otra que la nulidad de la resolución que incurre en los mencionados defectos, porque la incongruencia omisiva genera la vulneración del art. 24.1 de la Constitución cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia.

Hemos de declarar, en definitiva, la solicitada declaración de nulidad de la Sentencia a fin de que se dicte otra que, pronunciándose sobre los aspectos del debate omitidos en la primera, se refleje en el apartado de hechos probados y se de respuesta razonada a la acción penal ejercitada en cuanto a la agravante de disfraz, con arreglo a la prueba efectivamente practicada, concretando en el apartado fáctico si llevaba o no la cara tapada, total o parcialmente, el acusado, al cometer los hechos, y deduciendo luego, en virtud de ello, las consecuencias jurídicas correspondientes, con arreglo a la norma aplicable y la jurisprudencia que la desarrolla, puesto que otra cosa comportaría una vulneración del derecho fundamental a un juicio justo, lo cual lleva consigo la estimación del recurso y la declaración de nulidad del juicio al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, generadoras de efectiva indefensión, puesto que el derecho a la motivación consagrado en el artículo 120,3 de la Constitución integra en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación..



CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la Sentencia dictada el ocho de marzo del presente año por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral 271/16 de los de dicho Juzgado, resolución judicial cuya nulidad declaramos, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la Sentencia, a fin de que se dicte otra que, subsanando las omisiones de que adolece el apartado de hechos probados de la sentencia, de respuesta a los aspectos del debate omitidos en la primera, en relación con las peticiones efectuadas por la acusación, con arreglo a la prueba practicada en el juicio, según se expresa en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas. .

Anótese la presente resolución en el RCMC y VD y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.