Sentencia Penal Nº 314/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 45/2014 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00314/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
N.I.G.: 15019 41 2 2008 0002009
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: PROMOCIONES MONFORTE MELIDE, S.L.
Procurador/a: D/Dª JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Abogado/a: D/Dª CARLOS ALVAREZ TEJEDOR
Contra: Humberto
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR CARNOTA GARCIA
Abogado/a: D/Dª MARCOS GENDE PERISCAL
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON MIGUEL FILGUEIRA BOUZA- PONENTE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 8 de julio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº45/14, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº1 de los de Carballo , por un delito de estafa , contra Humberto , con D.N.I. Nº NUM000 ,
con antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sra. Carnota García y defendido por
el Letrado Sr. Gende Periscal; siendo acusación particular Promociones Monforte Melide S.L., representado
por el Procurador Sr. Otero Salgado y asistido del Letrado Sr. Álvarez Tejedor; así como el Ministerio Fiscal
en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente en esta causa MIGUEL FILGUEIRA BOUZA.

Antecedentes

PRIMERO -. La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 21 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº1 de los de Carballo ; posteriormente, por Auto de fecha 16 de mayo de 2011, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 4 de julio de 2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en la grabación del juicio que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO -. Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, se calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 nº6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 y, tras esa reforma, como constitutivos del mismo delito tipificado en los artículos 248 y 250 nº5 de idéntico texto, por superar la cuantía los 50.000 euros, sin que la distinta calificación supusiera variación de la pena a imponer. Por considerar autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó que se le impusiera las penas de tres años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de nueve meses con una cuota diaria de dieciocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas.

Solicitó además que se le condenara a indemnizar a Promociones Monforte Melide S.L. en la cantidad de 69.900 euros, con los intereses del artículo 1.108 del CC hasta el momento de dictarse la sentencia y los del artículo 576 de la LEC una vez que la misma fuera dictada.

Retiró, por último, la petición relativa a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Franton S.L., solicitando, igualmente, que se declarara extinguida la responsabilidad de Jose Manuel , dado su fallecimiento.



TERCERO -. La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones a provisionales, solicitó que se impusiera a la misma persona, como autor de una estafa tipificada en los entonces artículos 248 y 250 nº4 y 6 del Código Penal , actuales artículos 248 y 250 nº2 y 5, las penas de cinco años de prisión y diez meses multa con una cuota de dieciocho euros, con los demás pronunciamientos interesados por el Ministerio Fiscal.



CUARTO -. La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución. Subsidiariamente y para el caso de condena, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS De la prueba practicada resulta acreditado,
PRIMERO -. Que a fecha 18 de septiembre de 2007, Humberto , mayor de edad y que había sido previamente condenado por sentencia firme dictada el 21 de abril de 1998 como autor de un delito de estafa, luego lo fue por la sentencia de 24 de noviembre de 2009 como autor de un delito de hurto, era representante legal y administrador único de la mercantil Promociones Franton S.L.

Dicha empresa era titular de dos solares de cabida similar en la Rúa Paiosaco de Laracha, situados prácticamente uno enfrente del otro. El que tenía la referencia catastral 3987204 se encontraba gravado con una hipoteca de 100.000,00 euros. Sobre él no asentaba ninguna edificación. El otro tenía un edificio construido al 89% que en el catastro aparecía sobre las fincas 39888090 y 3988806. En relación con este segundo solar, Humberto había novado la hipoteca inicial que lo gravaba, el 28 de octubre de 2005 estableciendo entonces una carga de 563.000,00 euros. En la misma fecha otorgó escritura de división en régimen de propiedad horizontal del edificio.

Con anterioridad a ese 18 de septiembre de 2007, la empresa Promociones Franton S.L., a través de Jose Manuel , posteriormente fallecido, entró en contacto con la empresa Promociones Monforte Melide S.L., ésta, a su vez, a través de Agapito , ambos haciendo el papel de intermediarios. Resultó que Promociones Franton S.L. estaba interesada en la venta del referido edificio, que Promociones Monforte Melide S.L. estaba interesada en comprarlo.

Iniciaron las gestiones, las negociaciones, celebrándose una primera entrevista entre Jose Manuel Agapito a la que asistieron ya los representantes de Promociones Monforte Melide S.L. Después de ella, Jose Manuel les enseñó, desde el exterior, el edificio en cuestión.

El interés en el negocio se fue concretando por las dos partes, produciéndose otras reuniones en las que entonces participó Humberto como representante y administrador único de Promociones Franton S.L.

quien, igualmente, enseñó a los representantes de la otra empresa el edificio, ya por su interior.

En las sucesivas reuniones se le fue facilitando a la representación de Promociones Monforte Melide S.L. diversa documentación, primero por Jose Manuel luego por Humberto , relativa a las características de la obra y estado de la ejecución, licencia para la construcción y una nota simple del Registro de la Propiedad correspondiente a la finca en la que supuestamente asentaba el edificio, con mención de las cargas.

Aunque la nota simple en verdad correspondía al otro solar propiedad de Promociones Franton S.L., solar sin ninguna edificación y gravado con la hipoteca de 100.000,00 euros. Lo que los representantes de promociones Monforte Melide S.L. no advirtieron.

Humberto acabó cerrando el negocio con Dimas , administrador de Promociones Monforte Melide S.L.

y quien, en nombre de esta empresa y acompañado de otro socio, participó en las gestiones desde su inicio.

Los compradores, antes de la firma definitiva del contrato, realizaron una serie de comprobaciones, solicitaron la certificación del estado de la obra expedida por el arquitecto director, constataron la licencia de construcción con el Ayuntamiento y el importe de las cargas ante la entidad bancaria prestamista, aunque pidiendo en este caso la información relativa a la finca descrita en la nota simple del Registro que se les había facilitado.

Finalmente, el 18 de septiembre de 2007, Humberto , en representación de Promociones Franton S.L., y Dimas , en representación de Promociones Monforte Melide S.L., firmaron el contrato de compraventa del edificio en un documento privado que recogía los pactos alcanzados entre ellos, quienes tenían la capacidad de decisión. La transmisión del edificio, asentado según se hacía constar, en la finca catastral 3987204 y gravado con una hipoteca de 100.000,00 euros, a cambio del precio de 366.000,00 euros. Ese mismo día Humberto recibió la cantidad de 60.000,00 euros, a cuenta del precio definitivo, y otros 9.600,00 euros más en concepto de I.V.A. Pactaban además que el vendedor debía de terminar las obras antes del 31 de diciembre de 2007, fecha en la que se otorgaría la escritura pública. Humberto entregó a Dimas unas llaves del edificio para permitir la labor de vigilancia del desarrollo de las obras pendientes que también se establecía.

Después de la firma, las cosas no evolucionaron según lo convenido. Con las llaves recibidas el comprador, porque ya no correspondieran de inicio, porque se cambiaran las cerraduras,..., no pudo acceder a las obras y dichas obras no se llevaban a término. Dimas intentó encontrar explicaciones, contactando para ello con Humberto . Pero, a pesar de las distintas gestiones realizadas, llamadas, personación en los lugares donde suponía que podía encontrarlo, no lo consiguió, hecho que motivó su desconfianza. Se acercaba la fecha convenida para otorgar la escritura pública.

Por ello solicitó del Registro de la Propiedad nota simple de todas las fincas a nombre de Promociones Franton S.L., advirtiendo entonces que la referencia catastral que se había hecho figurar en el contrato, y las cargas, correspondían al otro solar titularidad de la vendedora que se encontraba en la misma calle, el que estaba sin construir, y que el edificio adquirido se asentaba en distinta finca catastral y estaba en verdad gravado con una hipoteca de 563.000,00 euros.

Estas circunstancias, a la firma del contrato privado, eran conocidas para Humberto quien, consignando las que figuraron, provocó el error de la compradora consciente de que era la única forma para que ésta contratara en los términos convenidos, que no hubiera admitido de saber la realidad acerca de las cargas efectivas de la finca, en definitiva la única forma de percibir ese dinero recibido a la firma.



SEGUNDO -. En el procedimiento judicial derivado de los anteriores hechos, el Juez de Instrucción dictó auto el 14 de noviembre de 2001 acordando la apertura del juicio oral. El acusado, dado su ignorado paradero, no pudo ser emplazado hasta el 31 de marzo de 2014. Luego, con el procedimiento ya en esta Audiencia, el juicio oral inicialmente señalado hubo de suspenderse por el mismo motivo que determinó, además, que se diera orden de proceder a su detención y presentación, el 23 de marzo de 2015, y que luego, el 13 de abril del mismo 2015, se declarara su rebeldía, situación en la que permaneció hasta que el 23 de abril de 2019 se procedió a su detención.

Fundamentos

PRIMERO -. En relación con la cuestión previa suscitada por la Defensa.

Alegaba, al inicio de la vista, el Letrado del acusado la prescripción del delito. Concretaba, como periodo determinante al respecto, el transcurrido entre el 14 de noviembre de 2011, cuando el Juzgado de Instrucción acordó la apertura del juicio oral, y el 23 de abril de 2019, cuando ya esta Sección habría dejado sin efecto la rebeldía previamente declarada.

Pero debe de tenerse en cuenta, por un lado, para concretar el término prescriptivo de los previstos legalmente, que 'Conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto, señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de 29 de abril de 1999. Entendiéndose por éste el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie (Acuerdo no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010)'. ATS de 30 de mayo de 2019, ROJ ATS 6238/2019 .

Y las acusaciones, tanto pública como particular, imputan al acusado la comisión, no de un delito de estafa del tipo básico sino de otro de los agravados previstos en el artículo 250, tanto antes como ahora, del Código Penal , delito éste castigado, además de con multa, con una pena de prisión de hasta seis años.

El término prescriptivo sería en principio entonces, de recogerse la calificación en la sentencia, también antes como ahora, de diez años, artículo 131 del Código Penal , de manera que la alegación no encontraría fundamento.

Pero es que, además, por el otro lado, debería considerarse, aunque se asumiera el planteamiento que se ofrece, que, dictado el auto de juicio oral en efecto el 14 de noviembre de 2011, aún después, antes de la otra fecha referencial que se dice, se llevó a cabo una actuación procesal, precisamente con el ahora acusado, de indudable contenido, su emplazamiento realizado el 31 de marzo de 2014 y la presentación en su nombre del escrito de defensa, éste registrado el 30 de julio de 2014, por lo que el cómputo se habría interrumpido reiniciándose otro nuevo periodo.

En definitiva, por los motivos que se señalan, la alegación no puede prosperar.



SEGUNDO -. De otras cuestiones de naturaleza procesal.

Al elevar sus conclusiones a definitivas tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado de la Acusación Particular retiraron su solicitud inicial relativa a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Promociones Franton S.L., decisión que lógicamente determinará el pronunciamiento al respecto.

Por otro lado, también en el mismo trámite, el Ministerio Fiscal realizó una modificación del relato fáctico contenido en su escrito de calificación inicial, para introducir una circunstancia sucedida posteriormente. El fallecimiento de una persona, Jose Manuel , que había sido igualmente acusada. Solicitaba, por ello, que se declarara extinguida su responsabilidad, pero el pronunciamiento concreto deviene innecesario si tenemos en cuenta que, en el Juzgado de Instrucción, ya el 5 de febrero de 2014, se declaró extinguida la acción penal contra él dirigida, decisión que sólo cabe asumir con sus efectos.



TERCERO -. Del delito de estafa. Consideraciones previas.

Las partes en sus informes, después de la práctica de la prueba, suscitaron una serie de cuestiones decisivas para resolver el pronunciamiento. De naturaleza teórica o doctrinal, como por ejemplo si podía entenderse cometido un engaño desde el punto de vista jurídico penal o si se trató de un mero error, al consignar unos datos, que reduciría la cuestión al mero ámbito civil, esto es, la discusión relativa al negocio jurídico criminalizado; como la idoneidad del hipotético engaño para que encuentre repercusión típica desde la perspectiva de la cautela que debe guardar una de las partes, la supuesta engañada, desde luego cuando es un profesional.

Consideraciones teóricas que merecen unas previas reflexiones, con base y cita jurisprudencial, para determinar el objeto de la discusión, su propio contenido, la fijación de los hechos relevantes desde el punto de vista del debate jurídico que se suscita. Entrándose luego, claro está, en el imprescindible análisis del resultado del global de la prueba practicada que asienta el relato que se declara probado.

'En la sentencia de esta Sala Segunda núm. 434/2018, de 28 de septiembre , hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/2007, de 8 de junio )'. STS de 21 de enero de 2019, ROJ STS 155/2019 .

'Junto a ello, debe recordarse que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica . Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca , pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio )'. STS de 28 de septiembre de 2018, ROJ STS 3276/2019 .

'En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, más bien excepcionalmente , la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Es cierto que, en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Especialmente cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante , y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error , es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran, hipotéticamente, haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado o representante con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar, en su caso, a la asunción de responsabilidades de índole civil.

Además de lo ya dicho, no es posible imponer en todos los sectores del funcionamiento económico de la sociedad la observancia constante de todas las cautelas posibles, pues, aunque con ello pudieran evitarse una parte importante de las estafas, se produciría la paralización o una excesiva ralentización de la actividad económica '. STS de 1 de julio de 2014, ROJ STS 2688/2014 .

'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum , STS 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información , cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado'. STS de 25 de enero de 2013, ROJ STS 1024/2013 .



CUARTO -. De lo que se refiere a los motivos para determinar los hechos que se relatan, acreditados.

Del análisis de la prueba.

Se ha practicado en el juicio una abundante prueba, la declaración del acusado, testificales, periciales, documental, susceptible ahora, al haber sido integrada en la forma prevista, de la correspondiente valoración.

De ese conjunto de prueba se desprenden unas conclusiones en cuanto a los hechos de interés, algunas que ninguna parte cuestiona.

Entre el acusado y un representante de la mercantil que ejercita la acusación particular se firmó un contrato privado el 18 de septiembre de 2007, consta su copia unida en las actuaciones al folio 10 y siguientes, por el que el primero, como administrador de otra sociedad, vendía a la segunda un edificio en fase de construcción por el precio de 366.000,00 euros, recibiendo el vendedor a la firma 60.000,00 euros mediante cheque bancario, a cuenta del precio, y otros 9.600,00 euros en concepto de I.V.A. No se discute el cobro de estas cantidades (además en el propio contrato se da carta de pago y constan unidas copias del cheque entregado y de la correspondiente factura). En el primer expositivo de dicho contrato se precisaba la ubicación del edificio, sus lindes. También se refería, identificándola, la licencia municipal de edificación con la que contaba, haciéndose igualmente mención al grado de desarrollo de la obra, cifrado, según la certificación del arquitecto director, en un 89%.

En el mismo contrato se expresaba la referencia catastral, 3987204, y concretamente se mencionaban las cargas que sobre la finca pesaban, supuestamente, hipoteca por importe de 100.000,00 euros.

No se discute en verdad tampoco que la referencia catastral aludida no es la correspondiente, como no lo es el importe total de las cargas. Estos dos datos expresados se relacionan con un distinto solar que la empresa representada por el acusado tenía en la misma calle, de características muy parecidas, pero en el que no existía ninguna construcción. Así viene a referirse en las distintas declaraciones y resulta ya definitivamente de la documental aportada, certificaciones del Registro de la Propiedad unidas a los folios 30 y 37 y siguientes, en relación con la pericial de Marino , el informe escrito fechado el 20 de octubre de 2008 está unido a partir del folio 81, debidamente ratificada y sometida a la debida contradicción en el plenario, prueba de la que se concluye que en la finca cuya referencia catastral se refleja en el contrato no existe ninguna construcción, encontrándose el edificio en una distinta. Como se concluye que el edificio está gravado con una carga hipotecaria, pero de importe muy superior al que se consigna, afirmación ésta que también se respalda en el contenido de la escritura de novación de hipoteca de 28 de octubre de 2005 unida, como la de división horizontal, a partir del folio 187 de las actuaciones. Hechos por tanto que deben estimarse acreditados.

¿Error o el núcleo del engaño?. Luego lo veremos.

Problema distinto es el relativo a la documentación que se habría entregado al comprador, por parte de la empresa vendedora, antes de que el contrato se firmara, que habría determinado el error o el engaño.

En concreto, se discute quién facilitó qué, de esa distinta documentación. El acusado en la vista mantiene que todas las negociaciones previas a la firma las habría protagonizado su empleado o colaborador, la otra persona que fue inicialmente acusada pero que luego falleció, limitándose él a acudir a esa firma cuando, eso sí, recibió el pago. No habría entregado, por tanto, ninguna documentación. Aunque así fuera la valoración definitiva de los hechos, según también luego veremos, no mudaría esencialmente. Pero es que además no puede aceptarse que sea lo en realidad sucedido.

Es cierto que se dio la intervención de otras personas, nadie lo cuestiona, al contrario, de hecho, en todas las testificales se refiere esta circunstancia, también lo hace el acusado. Una de esas personas incluso toma parte como testigo en el juicio. El conocimiento previo entre Jose Manuel y Agapito , fue el que permitió que entraran en contacto las dos mercantiles. Incluso el primero, en nombre de la vendedora, fue quien participó en la primera reunión y enseñó, por fuera, la primera vez el edificio. También quien facilitó la primera documentación.

Determinar cuál era esa primera documentación es otro problema, aunque también hemos sugerido que no determinante.

Al respecto en el juicio los testigos que mantienen vinculación con la empresa querellante, Dimas y Ramón , también su contacto para la operación, Agapito , vienen a afirmar que Jose Manuel , inicialmente, facilitó sólo una documentación básica, referida esencialmente a la obra. Que sería luego Humberto , el ahora acusado, quien les entregó la otra documentación más determinante, desde luego en relación con la inexactitud del contrato, en concreto la certificación registral. Aunque también es verdad que el mismo Ramón , en su declaración prestada durante la instrucción, consta unida a los folios 258 y 259, se mostró al respecto más dubitativo, diciendo literalmente que '... en esa primera reunión sólo se aportó documentación, que la aportó Jose Manuel , que eran unas notas catastrales y escrituras de alguna finca, que no lo sabe concretamente', (puede tenerse en cuenta que de las declaraciones de los dos socios parece desprenderse que fue Dimas , el administrador de la empresa compradora, el que desarrolló el papel protagonista en la negociación). Pero igualmente lo es que el ahora acusado, en su declaración también correspondiente a la instrucción, folios 71 a 73, expresó que '... todos los datos del contrato referidos a referencias catastrales, cargas, las aportó el declarante a Dimas ', significativo. Que no lo es, significativo, que la certificación registral la solicitara Jose Manuel , consta al folio 30, pues hasta lógico puede ser que el dependiente sea quien realice las gestiones para el provecho del principal. Sí coinciden los tres testigos mencionados en precisar que fue precisamente Humberto quien les enseñó por primera vez el edificio por dentro, cuando les habría facilitado esa documentación. Así se entiende acreditado porque las afirmaciones del acusado en relación con estas cuestiones se desvirtúan, con independencia de la testifical señalada, aunque fuera sólo considerando sus iniciales manifestaciones.

De todas maneras, tampoco son éstos los extremos determinantes.

Sí resulta significativo, en cambio, el desarrollo de los hechos con posterioridad a la firma del contrato.

Surgió un problema, derivado del error o del engaño, pero entonces, cuando era momento para solucionarlo, bien parece que el acusado, el vendedor en el contrato quien debía procurar su cumplimiento, sencillamente desapareció . Otra vez los tres testigos hasta ahora nominados precisan las gestiones con ese objeto realizadas, su resultado infructuoso, su desvelamiento de la verdadera realidad a partir sólo de esas propias gestiones (entre las que se encontraría la solicitud al Registro de las notas relativas a las dos fincas que realizó Dimas el 18 de diciembre de 2007, esto es después de que surgieran los problemas, folios 37 y siguientes). De nuevo significativo. La Defensa plantea, con repetición en los interrogatorios, la posibilidad que los compradores tenían de rescindir, pero no aclara ni refiere, como tampoco el propio acusado, cual fue la actuación de éste después de la firma del contrato. En definitiva, otra circunstancia que debe entenderse demostrada en base a la prueba aludida.

Así se justifican las razones para declarar probados los hechos que se han descrito como tales, en los aspectos más esenciales. Aunque aun debe añadirse que, los que se refieren a la alegación subsidiaria de la Defensa relativa a la circunstancia modificativa, resultan de la mera lectura de las actuaciones, y, por fin, que la documental aportada por la misma Defensa al inicio del juicio, en verdad no es relevante. No resulta extraño que los intermediarios, cuya intervención no se discute en este caso, cobren comisión, nada pues aporta, obviamente el acusado, la empresa por él representada, compró previamente las fincas en cuestión, sin que la distinta denominación del lugar, entonces y luego, resulte significativa, la garantía hipotecaria ya era conocida, y las manifestaciones, el requerimiento y la solicitud de información al Ayuntamiento, los tres de febrero de 2011, acaso lleguen algo tarde. Queda el poder a favor de Jose Manuel , ya dijimos dependiente del principal y, además, se otorga para realizar unos negocios concretos, no otros o cualquiera, especialmente no éste, circunstancia que quizá revele precisamente esa dependencia, el dominio del acusado. En definitiva, esta documental no tiene significación para asentar distinta conclusión fáctica.

Todo ello dando por sentado que poca explicación merece la determinación que se ha realizado acerca de las comprobaciones que fueron efectuadas por el comprador previamente a la firma del contrato pues, sencillamente, resultan de la documental aportada con la inicial denuncia, documental ya aludida con excepción de la comunicación que en ese momento se remitió a la entidad bancaria prestamista, folio 31.

En definitiva, la prueba practicada sólo puede llevar a la conclusión fáctica expresada.



QUINTO -. De la calificación jurídica correspondiente. Tipificación de los hechos que se declaran probados.

Las Acusaciones proponen una concreta que se cuestiona por la Defensa. Vistas las alegaciones cruzadas, la decisión derivará de establecer si hubo error o engaño y, en el segundo caso, si éste resultó bastante, todo desde un punto de vista, claro está, jurídico penal.

Los contactos entre las empresas pudieron comenzar a través de intermediarios, así se acredita, el correspondiente a la vendedora pudo llevar a cabo la inicial reunión con los compradores, enseñarles el edificio objeto del contrato, aunque sólo por fuera, entregar la primera documentación, igualmente así se demuestra, pero no cabe ignorar el papel, para la perfección del negocio , del acusado, que por lo demás era el representante legal, administrador único, de la sociedad que debía transmitir, en las condiciones pactadas, no en otras esencialmente distintas.

Se prueba que él también aportó documentación, reconoce en su primera declaración, ya lo hemos resaltado, que precisamente la relativa a las referencias catastrales y cargas, sin duda la más importante, e igualmente enseñó el edificio, por dentro, pues era quien tenía las llaves, que constituía el objeto del negocio. Circunstancias significativas, aunque, según íbamos diciendo en el anterior fundamento, no del todo determinantes. Como sí lo es, ya definitiva, la siguiente. Firmó el contrato, en la cualidad representativa que sólo él ostentaba, y cobró, también él, los 69.600,00 euros. Y en ese contrato se expresaba, esto y no otra cosa, de forma acorde con la certificación registral que se había facilitado, correspondiente a distinta finca, que las cargas que sobre la vendida pesaban ascendían, derivadas de un préstamo hipotecario, a cien mil euros. Cuando la verdad, conocida por los compradores cuando las cosas torcieron, después de realizar sus propias gestiones, es que superaban, apreciablemente, los quinientos mil euros, quinientos sesenta y tres mil euros exactamente, según resulta de la escritura de novación ya referenciada.

En la interpretación más favorable, ingenua, aunque en verdad no lo respalde el resultado de la prueba practicada, podría acaso mantenerse, argumentalmente, que el acusado sólo intervino en la firma del contrato, no en las negociaciones previas causantes, pero, aunque se hiciera, quedaría lo definitivo, ya lo hemos dicho.

En ese contrato se consignó, expresamente, que la carga que, sobre la finca, donde se encontraba construido el edificio objeto en principio de la compra, pesaba, ascendía a cien mil euros, no a los más de quinientos mil como era en realidad.

Y el representante legal de la empresa vendedora, su administrador único, quien había novado la hipoteca no tanto antes hasta llegar a esa cantidad mayor, quien sabía de los dos solares, no podía desconocerlo. A no ser que se pretenda que, a la vez que los compradores, por ser profesionales, deban una precaución máxima, inacostumbrada, al vendedor se le permita, siendo también profesional, una ligereza insólita. No resulta sencillamente razonable, por tanto, admisible.

El contrato pudo redactarlo una u otra persona, pero lo cierto es que el acusado, en la representación que ostentaba, lo suscribió, recibiendo los 69.600,00 euros que, según el clausulado, correspondía en ese momento percibir. Dinero del que, en la misma condición hubo de disponer, pues nada más se supo. Y con esa mención, en el mismo contrato, clamorosamente inexacta, que no podía desconocer. Esto es, aunque no hubiera entregado él la certificación, siendo consciente del dato sencillamente falso, siendo él quien sólo tenía capacidad para firmar el contrato, debe concluirse que la determinación del error en el comprador, con los efectos jurídico penales que pudiera tener, le es atribuible.

El comprador era profesional y debía una cautela, bien, pero también lo era el vendedor y ha de primar, ya lo hemos visto, el principio de confianza, no el contrario. Por otro lado, está el deber de informar que corresponde a quien sabe, para no abusar de quien desconoce, al que no puede imponérsele una obligación de investigación inaudita, propia de distinta dedicación. Dos fincas, una con una hipoteca de cien mil, otra de más de quinientos mil. No pudo pasar inadvertido para quien gestionaba, quien protagonizaba, a pesar de lo cual se firmó, en esas condiciones mendaces , el contrato. Cobrándose la contraprestación. Todo lo demás podía deberse, otra vez en la interpretación favorable, ingenua, al error (aunque curiosamente la certificación registral que se facilitó era la correspondiente a la finca con menor carga, la que no se vendía), pero esto ya resulta inexplicable a no ser, como se concluye, la conducta intencionada, más bien mal intencionada, consciente en consecuencia. Desde luego cuando la misma persona ya había sido condenada con anterioridad por un delito de estafa, circunstancia que bien podía haber despertado, para este caso, su celo.

El comprador debía, no se discute, una cautela. Pero en este caso sin duda la desarrolló en una forma adecuada, ajustada a lo que podíamos decir los usos. Negoció primero con el intermediario del otro y luego con el administrador, visitó el edificio, recabó la información precisa relativa al desarrollo de la obra, por ello el certificado de su arquitecto director, y a la situación formal de la finca, titularidad y cargas, entró en contacto con el Ayuntamiento, para comprobar la licencia, y entidad bancaria prestamista, confirmando esa carga, y después, con esa información, entendió como era lógico todo correcto. Sólo le faltó, sólo se le puede reprochar, que no pensó que iba a ser objeto de un engaño, pero ya hemos visto que, entre profesionales desde luego, debe primar el principio de confianza, no otro distinto que representara la posibilidad del ánimo ilícito.

Engaño en definitiva desde el punto de vista jurídico penal, conducta que abiertamente rebasa el ámbito del incumplimiento de naturaleza civil, pues, ocultando el acusado una información relevante, consignando otra sencillamente falsa, que se indujo a estimar como exacta, consiguió que el otro realizara el desplazamiento patrimonial, con el consecuente propio beneficio, intención ilícita, favorecerse de ese desplazamiento, que debe entenderse la que guio todo su proceder, y recíproco empobrecimiento. Habiendo protagonizado, precisamente ese acusado y a pesar de la intervención de los intermediarios, actos nucleares del tipo, esenciales para la firma del contrato, en esas precisas condiciones, que constituye el instrumento del delito .

Sencillamente lo suscribió consciente de su mención esencial inexacta, desapercibida lógicamente para la otra parte, determinante para el negocio. Ante lo que la circunstancia que resalta la Defensa, la coincidencia del linde norte, pierde cualquier significado pues el núcleo del engaño se encuentra no en la errónea identificación de la finca sino en la articulación de ese engaño sugerente de la transmisión del edificio y determinante del desplazamiento patrimonial. Pues fácil es asumir que, en una operación que importaba 366.000,00 euros, la diferencia entre la carga figurada, 100.000,00 euros, y la real, 563.000 euros, diferencia incluso mayor que el monto global del propio contrato, hubiera sido determinante, de conocerla, para que el comprador decidiera, o más bien no, como explica su representante en la declaración testifical, realizar el desplazamiento patrimonial.

Lo que el acusado bien sabía dada su condición profesional, lo que cualquier persona, por sencilla que sea, se puede representar, por obvio.

Se integra así el delito de estafa, el engaño y, en las condiciones concretas, bastante, que reprochan las acusaciones, descrito en el artículo 248 del Código Penal del que debe responder Humberto en virtud de su autoría directa, artículo 28 del mismo texto legal .

Debiendo considerarse, en este sentido, que la compraventa constituye un negocio jurídico bilateral que por ello implica la transmisión recíproca de un valor, en este caso de un inmueble a cambio de un precio, y que cuando el supuesto negocio se pone al servicio de la intención ilícita, el engaño puede darse de formas diversas. Por ejemplo, ocultando una carga existente o su importe superior o incluso muy superior, a pesar de lo cual, aún, se produciría la transmisión del valor aunque en forma disminuida (desde este punto de vista ese engaño se referiría a una circunstancia accesoria del contrato, tenga más o menos repercusión económica, pues seguiría dándose una transmisión), o, como en este caso, fingiendo una realidad, la intención de transmitir el bien, el edificio, sencillamente irrealizable (en el expositivo del contrato se mezclan los datos de dos fincas, se expresa la supuesta carga en cuantía que no provoque el rechazo del comprador, la carga verdadera supera el importe del precio, de manera que lo único que se estaría transmitiendo, en verdad, sería una deuda; simplemente, se redacta de manera que resulta imposible su cumplimiento), y con el único objeto de conseguir el desplazamiento patrimonial favorable que en otra forma no hubiera obtenido.



SEXTO -. De la concreta calificación correspondiente.

Delito de estafa como vemos, pero no sólo del tipo básico.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular entienden que resulta de aplicación una de las circunstancias cualificadoras descritas en el artículo 250 también del Código Penal , definitoria del subtipo.

La que se contemplaba en el antiguo número 6, en el actual número 5. Debido a la cuantía desplazada. La Acusación Particular aún entiende de aplicación una segunda, anterior número 4 (con la corrección de error que hace al asentar sus conclusiones), actual número 2. Todas del primer apartado del artículo mencionado.

En lo que se refiere a la primera alegación, sólo puede decirse que en efecto procede su apreciación.

Actualmente la circunstancia se establece para el caso de que el valor de la defraudación supere los 50.000,00 euros, antes se hablaba, más en abstracto, del valor de la defraudación, habiendo determinado la jurisprudencia no obstante cifras que aún resultaban inferiores al límite actual. Por tantas, la que se cita a continuación. 'El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SS. T.S. nº33 de 22 de enero de 1999 ; nº647 de 1 de septiembre de 1999 y nº427 de 12 de febrero de 2000 , entre otras)'. STS de 8 de febrero de 2002, ROJ STS 801/2002 .

Sólo queda recordar entonces que en este caso el desplazamiento patrimonial ascendió a 69.600,00 euros, de manera que abiertamente se cumple en efecto con las previsiones del subtipo.

Respecto de la segunda circunstancia, de la alegada sólo por la Acusación Particular, lo primero que cabe decir es que no se detalla expresamente cual concreta se refiere, pues en el mismo precepto se describen varias, abuso de firma, sustracción, ocultación o inutilización de documento. Habrá que suponer, no obstante, a la vista de los hechos reprochados, que se alude a la ocultación de la certificación registral relativa en verdad a la finca donde asentaba el edificio, en la que debía figurar las cargas verdaderas, pues otra cosa no encuentra sentido. Debiendo entonces y en todo caso rechazarse porque la previsión legal debe relacionarse, para que encuentre sentido la agravación prevista, correlativa a una mayor culpabilidad, con los documentos que, en el caso concreto, deben aportarse por el autor o resulten precisos (se ha apreciado la circunstancia en casos de utilización de un poder revocado, por ejemplo), presupuesto que ahora no concurre (en este sentido la STS 158/2008 de 19 de febrero ). Pues se entregó una certificación relativa a otra finca, consignándose en el contrato el importe que no correspondía, circunstancia que fue la que provocó la representación errónea de la realidad por parte del comprador, quien actuaba en virtud del principio de confianza, pero la entrega de la certificación en cuestión, para llevar a cabo el contrato, no era debida. Esto es, se integró el engaño en la forma señalada pero no se ocultó, pues formalmente tampoco podía hacerse, ningún documento, ello en el sentido que establece el precepto en fundamento de la agravación.

SEPTIMO -. De las circunstancias modificativas.

Solicitaba la Defensa de manera subsidiaria, para el caso de condena, que se estimara la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el actual artículo 21 nº6 del Código Penal , como muy cualificada. Al respecto, en lo que se refiere a las modificativas, ninguna otra parte realizó proposición alguna.

La atenuante en cuestión tiene un presupuesto, que el retraso sea extraordinario e indebido en relación con la complejidad de la causa, y una condición, que no sea atribuible, dicho retraso, al propio inculpado.

En este caso el procedimiento inició por resolución dictada el 21 de febrero de 2008 y el enjuiciamiento no se ha producido hasta este mes de julio de 2019. Más de once años después, periodo de tiempo en principio sugerente de la dilación. Aunque al final sólo hipotética desde la valoración jurídico penal que corresponde.

Debemos tener en cuenta, en este sentido, que '... Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre , supuestos de rebeldía , por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones , etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

Así se manifiesta la STS de 28 de abril de 2006, ROJ STS 2920/2006 , en el mismo sentido que, por ejemplo, las STS 736/2002 de 25 de abril o 1069/2005 de 29 de septiembre .

El auto de apertura del juicio oral fue dictado el 14 de noviembre de 2011 y el ahora acusado no pudo ser emplazado, diligencia imprescindible desde un punto de vista procesal, hasta el 31 de marzo de 2014.

Sencillamente por no ser hallado en los domicilios suyos que constaban en la causa. Y aún después, con el procedimiento ya en esta Sección de la Audiencia para la celebración del juicio oral, hubo de declararse, y después de realizadas gestiones para su localización, el 23 de marzo de 2015, la orden de su detención dado su ignorado paradero, como su rebeldía el 13 de abril siguiente, situación que se prolongó hasta que el 23 de abril de 2019 fue detenido y puesto a disposición. Siendo incluso resaltable al respecto el contenido del oficio que consta unido en el rollo remitido por la Guardia Civil fechado el 16 de enero de 2015, que resultaría incluso revelador de una actitud al menos obstativa.

Esto es, la tramitación de la causa se ha prolongado más de once años, pero de ellos, al menos siete y dos meses, se debieron simplemente a la responsabilidad del acusado quien, ya el 22 de julio de 2008, cuando se le recibió declaración como imputado durante la instrucción, fue advertido, folio 70, de la repercusión de señalar un domicilio a efecto de citaciones.

Quedan pues algo menos de cuatro años durante los que se habría prolongado la tramitación del procedimiento, desde su inicio a su término. Tiempo apreciable, aunque la investigación requirió de la práctica de diligencias de distinta naturaleza, pero que no puede decirse extraordinario. Desde luego con la perspectiva de la actitud del acusado.

Esto es, no aparece una disminución de la culpabilidad susceptible de ser correspondida con la modificativa atenuante. En consecuencia, no se estimará, por entender, como decimos, que no concurre el presupuesto.

OCTAVO -. De la pena proporcional.

Las previstas por el tipo, otra vez antes como ahora, son de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. No concurriendo circunstancias debe determinarse, artículo 66 del Código Penal , en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad, mayor o menor, del hecho.

El acusado tiene un antecedente por estafa, aunque cometido el hecho determinante de la condena diez años antes del que se considera. Su conducta integra, por la cuantía de la defraudación, el tipo agravado, pero tampoco rebasa en tanto el límite legalmente establecido. Y aunque el tiempo durante el cual se ha prolongado el procedimiento no permite, por los motivos señalados, la apreciación de la atenuante, a pesar de todo, el delito se habría cometido en el año 2007, en su mes de septiembre.

Circunstancias que provocan la siguiente reflexión en relación con el problema del que ahora se trata.

Acaso no resulte proporcionado vedar ya, tanto tiempo después, la posibilidad de una suspensión de la pena privativa. El efecto de la prevención general, especial, quizá, tanto tiempo después, se haya diluido.

Otra cosa es que el perjudicado no encuentre el lógico resarcimiento, problema que, tanto tiempo después, se presenta seguramente como el principal.

Por ello las penas, especialmente la privativa de libertad, se fijará abriendo la posibilidad del beneficio, en dos años de prisión la privativa que consideramos proporcionada en atención a esas circunstancias señaladas (la finalidad resaltada, pero también la consideración del subtipo agravado y la nula disposición, hasta ahora, para reparar lo realizado), aunque, en coherencia con lo que se ha afirmado, su concesión futura, ya en la ejecución, como también establecen los preceptos relativos, dependa del grado de satisfacción que encuentre el perjudicado, del esfuerzo real del acusado al respecto. Conciliando así los bienes en juego, intentándolo.

La cuota de la multa se determinará, desconociéndose la capacidad económica actual del acusado, en una cantidad mesurada, cinco euros, cercana al mínimo previsto.

NOVENO -. De la responsabilidad civil y costas.

El pronunciamiento al respecto no merece gran discusión, ni, por tanto, mucho razonamiento.

Se acredita, según hemos visto, un desplazamiento patrimonial, dinerario, concreto, derivado precisamente de la comisión del ilícito. Sólo puede por ello, en base a las disposiciones contenidas en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , pretenderse el correspondiente resarcimiento, con la declaración, el pronunciamiento, adecuado, ajustado al daño derivado. Y también con los intereses previstos legalmente, hasta la sentencia, y después de su dictado, según se solicita y en los términos que explica, por ejemplo, la STS de 14 de septiembre de 2006, ROJ STS 5364/2006 , '... por la misma vía procesal, y ahora en relación con los hechos que fueron calificados como delito de apropiación indebida, se alega la incorrecta falta de aplicación de los artículos 19 y 101.3 C.P ., por cuanto sostiene el recurrente que la sentencia debió condenar al pago de los intereses legales devengados desde el momento de la comisión de aquéllos, hasta la fecha de la sentencia condenatoria de esos hechos, y no a los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues, ciertamente, lo relevante en esta materia son los perjuicios causados por el delito, que empiezan a producirse desde el momento en que la víctima es ilícitamente desposeída del dinero del que se apoderan los autores. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado repetidamente, declarando que la indemnización de los perjuicios en el interés legal de esas dos cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, a favor del perjudicado y recurrente, a partir de la fecha de incorporación de las cantidades defraudadas al patrimonio de los acusados, hasta la fecha de la resolución de instancia, y desde esta fecha hasta su efectivo pago ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 10 de octubre de 2.003 ).

También hemos dicho que en cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses, consideramos que es aquél en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no del posterior al de la firmeza de la sentencia que así los declara ( sentencia, entre otras, de 18 de octubre de 1.993 ) ( S. 95/99 , de 12-5).

En otras resoluciones se ha dicho que 'El art. 110 del vigente, dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito'. Así lo ha entendido esta Sala en las SS. T.S. 95/99, de 12 de mayo de 2.000 ; 605/98, de 30 de abril, citadas en la sentencia de instancia , y 715/96, de 18 de octubre .

En consecuencia, procede anular parcialmente la sentencia recurrida en este particular extremo, dictándose otra por esta misma Sala en la que se establezca la indemnización de los perjuicios en el interés legal de esas dos cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, a favor del perjudicado y recurrente, a partir de la fecha de incorporación de las cantidades defraudadas al patrimonio de los acusados, hasta la fecha de la resolución de instancia, y desde esta fecha hasta su efectivo pago ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil '.

Por ello el devengo de los intereses moratorios se iniciará desde que se produjo el desplazamiento patrimonial, determinado por el engaño, con la firma del contrato y el recibo del cheque.

La imposición de costas deriva igualmente de la previsión legal para el caso de condena, artículos 123 y 124 del mismo Código, debiendo incluirse en este caso las derivadas del ejercicio de la acusación particular por cuanto su intervención en el proceso, primero iniciándolo, luego aportando pruebas relevantes durante la instrucción, testificales y periciales, determinantes del desarrollo y evolución del mismo proceso, no puede por ello decirse irrelevante, perturbadora.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto , como autor responsable del delito de estafa definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de cinco euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas, en su caso, no satisfechas.

Deberá además abonar, para la indemnización del daño , a Promociones Monforte Melide S. L., la cantidad de 69.600,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales, el estrictamente legal desde el 18 de septiembre de 2007 hasta la fecha de esta sentencia y el mismo incrementado en dos puntos desde entonces.

Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Absolvemos a la entidad Promociones Franton S.L. de las pretensiones de naturaleza civil inicialmente contra ella deducidas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.