Sentencia Penal Nº 314/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00314/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0157087
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2015
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: María Purificación , Adela , Benigno
Procurador/a: D/Dª PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ, PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª EMILIA CANOVAS NICOLAS, EMILIA CANOVAS NICOLAS , EMILIA CANOVAS
NICOLAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Bruno , Amparo
Procurador/a: D/Dª , ANTONIA DIAZ VICENTE , ANTONIA DIAZ VICENTE
Abogado/a: D/Dª , ISABEL MURCIA ANDUGAR , DAVID JESUS BERROCAL RENGEL
Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a

SENTE NCIA
Nº 314 /2019
En la ciudad de Murcia a 27 de septiembre de 2019.
Vista , en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por delito continuado de estafa, en
el que son apelantes la representación procesal de los querellantes don Benigno , doña María Purificación
y doña Adela , siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados
absueltos Bruno y Amparo .
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron el pasado 19 de junio de 2019 y se
formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP 67/2019 procediéndose, en el día de hoy, a su deliberación
y votación, quedando pendiente de resolución.
Es magistrada-ponente doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 17 de diciembre del año 2018, estableciendo como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO: En el marco de las Diligencias Previas número 614/2012, posteriormente Procedimiento Abreviado número 54/2014, del Juzgado de Instrucción número dos de Murcia, en fecha 18-VI-2014, se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de acusación contra Bruno y Amparo con el siguiente contenido fáctico (mantenido igualmente, con la salvedad de indicar que lo ocurrido había dejado en grave situación económica a sus clientes, por la acusación particular que patrocinaba a Benigno , María Purificación y Adela , en su escrito de acusación de fecha 20-III-2014): ' Bruno , y su esposa Amparo , de mutuo acuerdo y con intención defraudatoria, a finales del año 2005, expusieron a los querellantes, su intención de instalación y explotación de un huerto solar en la provincia de Granada, y se lo presentaron como un negocio muy rentable, para el que ya habían pedido al Ayuntamiento de Darro las preceptivas licencias, y les solicitaron su participación mediante el subarriendo de unos terrenos que estaban en posesión de estos, a lo que accedieron, llevándose a cabo la formalización de los acuerdos de la siguiente forma: Con fecha 19 de octubre de 2005, el querellante Benigno , y el acusado Bruno , formalizaron un 'Contrato de Acuerdo para huerto solar', por el que Benigno subarrendaba al acusado el terreno sito en PARAJE000 situado en Darro (Granada), para la explotación de un huerto de energía solar.

Este contrato fue protocolizado, el mismo día ante la Notaría de Antonio Yago Ortega de Murcia.

Con fecha 9 de diciembre de 2005, la querellante Adela y el acusado Bruno , formalizaron dos contratos, uno de subarriendo por el que la Sra. Adela subarrendaba al querellado la finca situada en PARAJE001 del término de Darro (Granada) y otro contrato de 'Acuerdo para huerto solar', por el que la querellante manifestaba estar interesada en la explotación de un huerto solar en dicho terreno.

Este contrato fue protocolizado el mismo día ante el mismo Notario de Murcia.

Con fecha 19 de enero de 2006, la querellante María Purificación y el acusado Bruno , formalizaron un 'Contrato de Acuerdo para huerto solar', por el que la Sra. María Purificación subarrendó al acusado el terreno sito en el PARAJE000 , del término de Darro (Granada), para la explotación de un huerto de energía solar. Este contrato fue firmado por la acusada Amparo , como apoderada de su esposo.

Este contrato fue protocolizado el mismo día y en la misma Notaría de Murcia.

El querellante Benigno , en cumplimiento del Acuerdo, entregó a los acusados 12.000 euros, mediante transferencia efectuada el día 20-10-2005, en la que figura la acusada Amparo como beneficiaria.

La querellante Adela , en cumplimiento del Acuerdo, realizó también el pago de 12.000 euros a los acusados, mediante transferencia realizada a beneficio de la acusada Amparo , el día 10-12-2005.

La querellante María Purificación , en cumplimiento del Acuerdo, entregó a los acusados la cantidad de 15.000 euros, en el mismo acto de la firma del contrato.

En todos los contratos se pactó que la explotación debía estar en funcionamiento antes del día 31 de diciembre de 2006, o debían los acusados devolver el dinero recibido, pero estos, en ejecución del ilícito plan preconcebido, una vez recibido el dinero, nunca llegaron a instalar el huerto de energía solar, ni devolvieron las sumas de dinero recibidas, sino que se quedaron con ellas, en su propio beneficio.

El acusado Bruno , tiene DNI n° NUM000 , y ha sido condenado, con anterioridad, a los hechos en sentencia de 19-7-99 por apropiación indebida a 6 meses de prisión remitidos definitivamente el 17-6-2003, (se estima cancelable) y con posterioridad a los hechos, en seis supuestos, por estafa y en uno, por apropiación indebida.

La acusada Amparo , tiene DNI NUM001 , y ha sido condena, con anterioridad a los hechos en el mismo supuesto de apropiación indebida que su esposo, sentencia de 19-7-99, (se estima cancelable) y con posterioridad en sentencia de 12-6-2007, por alzamiento de bienes'.

Datando los hechos (última entrega dineraria de fecha 19-I-2006), no se presentó querella por estos hechos hasta el 19-XII-2011, siendo la primera actuación judicial realizada en esta causa el Auto de fecha 7-II-2012.'.



SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Bruno y a Amparo del delito continuado de estafa por el que han venido siendo acusados en este procedimiento, por extinción de la acción penal en su contra por prescripción de la misma, con reserva de acciones civiles a las partes perjudicadas, y con declaración de oficio respecto de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese en legal forma.'

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Benigno , María Purificación y Adela , al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de ambos acusados.



CUARTO: Admit ido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada absuelve a los acusados Bruno y Amparo al estimar la prescripción del delito alegada por el Ministerio Fiscal y defensas, en comparecencia previa al juicio, en base a lo establecido en el art. 786.2 en relación con el art. 666.3 Lecrim, realizando al efecto un señalamiento (el 23.10.2018) previo oral para posibles cuestiones previas o posible conformidad, en consonancia con auto anterior de 22.06.2018.

La representación procesal de los querellantes, disconformes con tal solución, formulan recurso de apelación en base a los siguientes argumentos: 1.- Error en la aplicación del derecho, al no respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión, por cuanto no es en la audiencia preliminar que se han de examinar las calificaciones agravadas de la acusación particular por los subtipos agravados de los art 250.1. 4º y 250.1. 6º CP.

Expli ca la apelante que aportó documentación que, al menos, proporcionaba indicios suficientes para apreciar la concurrencia del tipo agravado del art. 250.1. 4ª pues sus representados habían perdido todos sus ahorros en esta inversión. El juzgador 'prejuzga' estos hechos y entiende que no son suficientes para considerar la posible comisión del tipo agravado de la estafa regulado en el art. 250 del Código Penal. Y esto en la audiencia preliminar, es decir, juzga ya sin haber oído a los testigos que ciertamente no podían declarar porque no estaban citados.

Consi dera que lo procedente hubiera sido que, ante un principio de prueba que presumía la comisión al menos del delito contemplado en el art. 250.1. 4ª del Código Penal, se hubiera dictado auto declarando no competente el juzgado de Lo Penal y remitiendo la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento por tratarse de delitos castigados con pena superior a 5 años.

La relevancia de lo anterior es que la calificación agravada determina que la pena máxima a imponer sea de seis años de prisión y el plazo prescriptivo de diez años. Por lo que siendo la última transferencia de dinero la realizada el 19.01.2006, presentada querella por estos hechos el 19.12.2011, y siendo la primera actuación judicial realizada en esta causa el auto de fecha 7.02.2012 los hechos no estarían prescritos.

2.- Error en la apreciación de la prueba.

Expli ca la apelante que María Purificación perdió todos sus ahorros conseguidos desde que vino a España en el año 1999. Entiende que las nóminas aportadas demuestran sus escasas retribuciones para poder ahorrar los 15.000,00 euros que entregó al querellado, lo que le ha producido un grave problema económico que no ha podido superar.

Adela asimismo perdió lo que tenía ahorrado, pero además sufrió graves problemas económicos porque se quedó sin trabajo.

Benigno solicitó un préstamo para entregarle ese dinero a los querellados y aún lo está pagando.

En otro orden de cosas, considera que es de aplicación el art. 250.1.6ªCP, dado que el acuerdo de Pleno del TS de 30.10.2007 fijaba en la cantidad de 36.060,73 euros la aplicación del subtipo agravado, siendo de aplicación a los años 2005 y 2006, y en el caso la cantidad defraudada es de 39.000€.

Por último pone de manifiesto que el 3 de febrero de 2016 el Fiscal, en su escrito emitiendo informe a la providencia del juzgado de Lo Penal nº 3 de 9.12.2015, entiende que la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, debiendo entonces haber remitido la causa a este Organismo, por lo que no debe vincular al juzgador que el auto de apertura de juicio oral anterior de fecha 21 de junio de 2014 dictado por el juzgado de Instrucción decrete la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, pues se trata de un error.

Termi na interesando que, con la estimación del recurso, se revoque la sentencia y se declare su nulidad, la que se hará extensiva a lo actuado desde el auto de 21 de junio de 2014, por el que se decretaba la apertura del juicio oral.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados se oponen al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Centrado el debate en el expuesto adelantamos que el recurso no va a prosperar. Desde la instancia se da respuesta a cada uno de los motivos de censura esgrimidos en el recurso en solución que compartimos.

Y compartimos tal solución porque, desde el punto de vista formal: 2.1.- Contrariamente a lo sostenido en el recurso, el auto de apertura de juicio oral de fecha 21 de junio de 2014, dictado por el juzgado de Instrucción, decretó la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, no por tratarse de un error, sino por estimar que los hechos punibles, concretados típicamente por las acusaciones, eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 CP (folios 254 a 256 de las actuaciones), tal y como expresamente recoge, sin atender a las agravaciones específicas que sí contemplaba la acusación particular. Dicha resolución, en definitiva, lo que significaba era que la instructora descartaba abrir juicio oral por el subtipo agravado, algo ante lo que la acusación particular nada hizo, olvidando que, por analogía con el sumario, en la parte que no estima las peticiones de parte el auto de apertura de juicio oral es recurrible.

De manera que alcanzó firmeza, convirtiéndose en una resolución firme e intangible en los términos que dispone el art 207 LEC, supletoria por mor del art 4 de nuestra ley procesal. Por dicho motivo el juzgador afirma en la sentencia que ' Ciert o es que ese auto no es susceptible de recurso, pero sí de solicitud de aclaración o de complemento del mismo, o incluso, de entenderse que existe alguna nulidad en ese auto, de instar la misma a través del incidente oportuno, nada de lo cual hizo la acusación particular, de modo que sólo resta la continuación de la causa, en este estado procesal, por ese delito continuado de estafa ordinaria de los artículos 248 y 249 del Código Penal'.

2.2.- Consecuencia de lo anterior es, como bien hizo el juzgador, diferir al trámite del art 786.2Lecrim las cuestiones relativas, entre otras, a la competencia del órgano judicial, y es en dicho momento que el juzgador, advirtiendo una absoluta falta de correspondencia entre los hechos punibles, de los que son fiel trasunto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y las agravaciones del art 250.1. 4º y 6ºCP que reclama la acusación particular, entendiendo el juzgador que lo hace 'tratando de estirar al chicle punitivo hasta extremos que distan de estar acreditados en esta causa.' Y, ciertamente, dicha solución procesal no es ajena a esta Audiencia en supuestos tasados en los que se entra a conocer antes de la celebración del juicio oral acerca de la concurrencia efectiva de las agravaciones específicas de la estafa, a efectos de determinar quién es competente, determinando si existen los más mínimos indicios de prosperabilidad de estas calificaciones agravadas.

En dicho sentido citamos el auto de la Sección Segunda de esta Audiencia de 20.05.2015 (PA 14/2015), en el que se reproduce anterior resolución de esa misma sección de fecha 9.03.2015, y en la que decíamos que: 'En definitiva, para determinar la competencia del órgano del enjuiciamiento penal no basta con fijarse en las penas solicitadas o en las calificaciones jurídicas pretendidas (iura novit curia) en los correspondientes escritos de acusación provisional, sino que es obligado revisar y analizar en particular los hechos objeto de acusación para comprobar si realmente éstos se acercan o no a esas pretendidas calificaciones jurídicas o, en su caso, a las penas solicitadas por las partes. Y sólo en los casos en que conste razonablemente esa coincidencia jurídica entre hechos imputados y calificaciones o penas interesadas cabrá admitirse que la competencia para el enjuiciamiento está bien determinada en función del órgano jurisdiccional fijado por la ley para cada tipo de delito. Por el contrario, si los hechos que se imputan, o sea, aquellos que deberán ser objeto del futuro enjuiciamiento penal, no se corresponden verdaderamente con la calificación o pena pretendida, deberá corregirse necesariamente la asignación de competencia así efectuada por mucha que sea la invocación o el interés de la propia parte en que su asunto se juzgue por un determinado juez o tribunal.

Es cierto que los hechos reseñados en un escrito de conclusiones provisionales pueden ser modificados, con ciertos requisitos, en trámite de conclusiones definitivas, pero ello no obsta, de cara a fijar inicialmente la propia competencia, para que sean esos mismos hechos establecidos provisionalmente en dicho trámite los que delimiten antes de iniciar el juicio oral qué órgano jurisdiccional es el verdaderamente competente para el enjuiciamiento.

No debe olvidarse que la asignación de competencia jurisdiccional se corresponde con el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, con lo que ciertamente, para resolver este tipo de cuestiones, tienen que manejarse necesariamente criterios objetivos que vayan más allá del propio interés estratégico de parte o de su propia habilidad procesal y que, lógicamente, no pueden ser los que marquen que un hecho o hechos concretos sean juzgados penalmente por un determinado juez o tribunal.' Y el auto de esta sección Tercera de 11.07.2016 (PA 45/2016), en el que, con nueva cita a anterior resolución de 26.05.2016 (PA 34/2016), insistíamos en que a la hora de resolver sobre la determinación del órgano jurisdiccional que resulta competente para el conocimiento y fallo de una causa, debe partirse de la consideración de la naturaleza de orden público de las normas que disciplinan la competencia de los órganos judiciales en cualquiera de sus facetas (territorial, objetiva o funcional), teniendo en cuenta, además, que la competencia objetiva se determina en función de la penalidad asignada en abstracto al delito de que se trate.

Es esta naturaleza la que impone, precisamente, una revisión de las calificaciones jurídicas de los hechos descritos en los escritos de acusaciones provisionales, en evitación de calificaciones que pudieran ser tildadas de erróneas o irrazonables, e incluso, arbitrarias y realizadas en claro fraude procesal, si se advirtiera que con su formulación lo que pudiera buscarse es alterar el órgano de enjuiciamiento y modificar el estatuto del imputado y del régimen de los recursos que le asisten.

En algunos casos estas calificaciones jurídicas pueden obedecer a mero error o desconocimiento de doctrinas jurisprudenciales y en otros pueden obedecer a un intento de manipular arbitrariamente la competencia natural del órgano de enjuiciamiento, lo que supone un verdadero fraude procesal ( art. 11.2 de la LOPJ), resolviendo en comparecencia convocada a tal efecto, y sin esperar 'a la fase de cuestiones previas del juicio oral -que sería el momento procesal legalmente correcto- para examinar la cuestión competencial, por evidentes razones de sensatez y economía procesal, en evitación de demorar la causa hasta que se celebrase aquel acto (probablemente más de un año) y las molestias, gastos y perjuicios para las partes, testigos y peritos que tendrían que acudir y preparar un juicio que finalmente parece que no se celebraría ante lo obvio del error en la calificación. La Administración de Justicia no debe dilapidar ni el tiempo ni los recursos, ni fomentar las dilaciones indebidas.'

TERCERO: Deter minada, en consecuencia, la corrección de la forma de actuar del juzgador en cuanto al fondo, resta examinar el motivo que atiende al fondo de la cuestión, el que, como ya hemos adelantado, tampoco puede prosperar.

3.1.- En dicho sentido partiendo de la redacción del art. 250 CP anterior a la reforma operada por la Ley 5/2010 (que es el aplicable al caso), y teniendo en cuenta lo que de dicha reforma debe tenerse en cuenta en virtud del principio de retroactividad de las disposiciones favorables al reo, debemos recordar que el antiguo apartado 6º del art. 250.1 del Código Penal se refería al hecho que, revistiendo especial gravedad, se debía atender a 'la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' porque dicho subtipo agravado exigía la valoración de un elemento subjetivo añadido a la especial gravedad referente a la situación económica específica en que queda la víctima, lo que no se advierte en este caso cuando el relato de hechos de acusación de dicha parte acusadora no establece ningún hecho o dato según el cual las posibles víctimas haya quedado en una deplorable situación más allá de lo que es el resultado de un pago de 12.000€ en dos de las supuestas víctimas de la estafa y de 15.000€ en la tercera.

Y desde luego, con la documental que aporta en la comparecencia previa no se puede llegar a otra conclusión distinta.

Eso es lo que la sentencia recurrida explica, con argumentos que compartimos, cuando dice que: ' En cuanto a la concurrencia de la presunta agravación específica de la grave situación económica en que se habría dejado a los presuntos perjudicados, basta el examen de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder estimar concurrente esa agravante específica, para comprender cómo se aleja la misma de la situación concurrente en esta causa (en la que además, ni una sola acreditación se ha verificado en fase instructora de la supuesta penuria económica en que estos hechos ha dejado a los presuntos perjudicados) y cómo esa agravante específica no es aceptable, así, Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 28-IX-2017, en el que se indica lo siguiente: 'Pues tal y como ha sido descrito se produjo un engaño que generó error en una víctima de especial vulnerabilidad por sufrir una incapacidad mental inhabilitante, que, por tal motivo, realizó la disposición patrimonial, causante del importante perjuicio, que colocó a la víctima en una situación económica de especial gravedad y desamparo que le impedía sufragar sus necesidades. Pues, dado el importe de su pensión (286,66 euros) se vio compelido a asumir funciones de fiador para la adquisición de un vehículo y a pagar los impuestos generados por la empresa que administraba, que eran inasumibles en su situación económica.'.

Los alegatos realizados en la vista oral por parte de la acusación particular nada introducen a favor de la posible concurrencia de esta agravación. Nada nuevo se refiere respecto a Benigno , en cuanto a Adela se aporta una mera hoja histórico-laboral de la misma a fecha de 13-III-2009 (de la que se deriva que esta señora ha estado trabajando por cuenta ajena durante buena parte de su vida laboral hasta esa fecha del 13-III-2009 que se certifica, por más que coyunturalmente estuviera en desempleo en el año 2005), y en cuanto a María Purificación (todo ello pretendiendo alegar que estas personas han invertido en esta entrega presuntamente fraudulenta de dinero los ahorros de toda una vida, lo que en modo alguno se deriva de la documentación aportada por la acusación particular) simplemente se aporta toda una serie de nóminas de esta señora, entre el año 2005 y 2006 de unos importes líquidos de aproximadamente 850 euros, lo que no permite apreciar justificada la existencia de la agravación que se pretende hacer valer, máxime conforme a los parámetros tenidos en cuenta por el Auto antes extractado del Tribunal Supremo (véase la diferencia de circunstancias personales de las víctimas entre ese auto y el presente caso, en el que, por ejemplo, los tres acusadores particulares litigan con defensa y representación de su libre elección, habiendo los tres, al querellarse, podido acudir a la dación notarial de poderes -datados del año 2009-, en vez de a la más económica del apoderamiento apud-acta, y figurando en esos poderes que María Purificación , la perjudicada en la que más incide la acusación particular para alegar la supuesta concurrencia de esta agravante específica, es enfermera). Véase, en este sentido, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha veinticuatro de mayo del año 2018, en el que se indica cómo: 'En el presente caso, entendemos que no concurre la agravación específica prevista en el artículo 250.1.4º del Código Penal, cualificación que antes de la reforma operada por la LO 5/2010, se preveía en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal, como la estafa que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'; pues la STS de 14 de junio de 2011, tras recordar que pese a la redacción del precepto los supuestos que contempla no son acumulativos para que despliegue sus efectos la calificación con cita de la anterior STS de 30 de noviembre de 2006, expresa que 'no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción'. Y en el caso que enjuiciamos, la acusación particular se limita a su invocación, pero no precisa a cuál de las situaciones previstas legalmente se refiere. La entidad del perjuicio debe deslindarse de la mera constatación de la cuantía, so pena de desembocar en el censurable proceder de emplear el mismo dato fáctico para proyectar dos agravaciones, la específica relativa a la cuantía y la del apartado 4º, antes 6º, del artículo 250.1 del Código Penal. Además, en cuanto a la situación económica en que se deja a los perjudicados, ha de entenderse, no como que queden en situación de indigencia, sino en una situación económica preocupante o angustiosa, y en el caso que nos ocupa, no existe constancia alguna de que así se produjese, fuera del indudable quebranto patrimonial que supuso el desembolso de las distintas sumas dinerarias. En este sentido la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº3/2014, de 30 de diciembre.'.' 3.2.- En cuanto a la cuantía defraudada, y tal y como hemos dicho, teniendo en cuenta que la reforma operada por la Ley 5/2010 fijó la especial gravedad de lo defraudado en un tope mínimo de 50.000 euros, en virtud del principio de retroactividad de las disposiciones favorables al reo, fijada la responsabilidad civil en la presente causa en cómputo global en 39.000€ tampoco concurre la circunstancia alegada desde la perspectiva de la supuesta cantidad defraudada (actual 250.1.5ºCP).

3.3.- Por último, en relación a la agravación contenida en el art 250.1.6º CP (en la redacción vigente, correspondiéndose con el art 250.17ºCP en la vigente a la fecha de los hechos), referida al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, el aprovechamiento por parte de éste de su credibilidad empresarial o profesional e introducida tras el escrito de acusación, nuevamente compartimos la solución alcanzada en la instancia, no existiendo base fáctica en la que asentarla. Reproducimos lo razonado en sentencia: ' 2.- En cualquier caso, y dado que la acusación particular ha incluido, al socaire de la oportunidad que se le dio en Providencia de fecha 9-XII-2015 de explicar los motivos por los que estimaba que concurría la agravante específica de haberse dejado a sus clientes en grave situación económica (la única que aparece reflejada en su escrito de acusación particular de fecha 20-III-2014), introducido nuevas agravaciones específicas, como la del presunto concurrir de un 'abuso de confianza' (sic., por otro lado, inherente, hasta determinado extremo, en la propia esencia típica de la estafa ordinaria) del artículo 250.1.6º del Código Penal, a saber, la del abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, el aprovechamiento por parte de éste de su credibilidad empresarial o profesional, esta materia será la primera en ser examinada.

En este sentido, véase lo referido por el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 14-XI-2017, en el que se refiere lo siguiente: 'Y de otro, porque falta la confianza que subyace en el delito. La nota distintiva entre el incumplimiento civil y la apropiación indebida penal la pone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la concurrencia de abuso o frustración de la confianza que determinó la celebración del contrato. Así lo proclama la sentencia de 4 de octubre de 1996 , que exige que siempre 'esté presente el abuso de una confianza otorgada a quien recibe la cosa o el dinero ( sentencia de 11 de octubre de 1995 ), de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de esa confianza, conducta merecedora por ello de una reprochabilidad de alcance penal (...) es claro que no se ha fundado esa entrega en un nivel de confianza especialmente elevado, por lo que no se justifica que ese error sea protegido más allá de facultar para el ejercicio de una acción civil que permita la recuperación de lo indebidamente pagado e impida un injusto enriquecimiento del receptor, pero sin llegar a la protección consistente en la amenaza de una pena, porque no existe el especial abuso de confianza que se precisa para la existencia de delito de apropiación indebida ( sentencia de 9 de noviembre de 1993)'.

En el mismo sentido, la sentencia del mismo tribunal de 6 de octubre de 2006 reitera que 'La esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos'. Por tanto, no protege dicho tipo penal simplemente el cumplimiento de las obligaciones civiles de entregar o devolver ni, por ende, se identifica con el simple incumplimiento contractual. La figura ampara aquellas relaciones jurídicas caracterizadas por una especial relación de confianza del que pone en manos de otro un bien propio.

La proyección de la anterior jurisprudencia al caso presente abunda en la improsperabilidad del recurso, pues de lo actuado no se deduce que las relaciones económicas entre denunciante y denunciado se sustentaran en una especial relación de confianza ni que ésta determinó o influyó en la celebración del contrato, como tampoco las circunstancias personales del agente, al que no conocían. En la denuncia se afirma que el querellado D. Aureliano se aprovechó de la confianza que el comercial Bernabe tenía en él como consecuencia de anteriores pedidos que hacía (y abonaba) de marcas de lujo tales como 'Scalpers', y que esa previa reputación fue determinante para entregarle las mercancías al querellado. Sin embargo, ello no revela una relación de confianza entre los contratantes de la intensidad exigida, sino la relativa seguridad o prestigio que en el ámbito negocial proporciona el escrupuloso cumplimiento en transacciones anteriores.

Aquí, además, las operaciones previas ni siquiera se habían consumado con la mercantil apelante, sino con terceros.

Por tanto, la controversia es un incumplimiento civil que debe ventilarse por dicha jurisdicción, con la consiguiente desestimación del recurso'.

De este modo, con esta doctrina jurisprudencial de la Superioridad, pretender en este supuesto la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal, incluso si se partiera del relato de hechos que se contiene en el escrito de acusación particular (y por mera comparación con el supuesto analizado antes por la Superioridad), es abiertamente insostenible.' La desestimación de los motivos de apelación conlleva, sin más razonamiento, al rechazo del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benigno , doña María Purificación y doña Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en el procedimiento señalado, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme al no caber recurso alguno contra ella.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.