Sentencia Penal Nº 314/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1104/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2016/0007577

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1104/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 109/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 de MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel E. Regalado Valdés

Don Ignacio U. González Vega

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 314/2020

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veinte

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U. González Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Bárbara Sánchez Lorente en nombre y representación de Clemente contra la sentencia dictada con fecha 7/6/2019 en procedimiento abreviado 109/2019 por el Juzgado de lo Penal 27 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 109/2019, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 14'30 horas, del día 22 de agosto de 2016, el acusado Clemente, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 11.04.12, del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, a la pena de prisión de 3 años, por un delito de Robo con fuerza y por Sentencia firme de 26.11.12, del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, a la pena de prisión de 2 años, por un delito de Robo con fuerza, se dirigió a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000, de Las Rozas (Madrid), propiedad de Lorena, y guiado por la intención de obtener un beneficio injusto, saltó el muro perimetral de la misma accediendo al jardín, apoderándose de 1 taladro, valorado en 60€.

En el momento de cometer los hechos anteriormente descritos el acusado tenía levemente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas por el consumo de estupefacientes.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Clemente,ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogodependencia, de un delito de Robo con fuerza en casa habitada, a la pena de prisión de tres años y cinco meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Lorena en la cantidad de 60€, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el art. 576 LEC.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Bárbara Sánchez Lorente en nombre y representación procesal de don Clemente

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid con fecha 7 de junio del año 2019, condenó a D. Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la atenuante analógica de drogodependencia y la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la procuradora Sra. Sánchez Lorente en nombre y representación de D. Clemente, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando su acogimiento, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado en favor del apelante de un pronunciamiento absolutorio. Subsidiariamente, la condena por un delito leve de hurto. Con carácter subsidiario a los anteriores, se aprecien las circunstancias atenuantes de los apartados 6º y 2º del artículo 21 del Código Penal rebajando en dos grados la pena impuesta conforme al artículo 66.2 del mismo Cuerpo Legal.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación utiliza como rúbrica ' error en la apreciación y valoración de la prueba con vulneración expresa del principio in dubio pro reo en relación con el derecho a la presunción de inocencia '. En su desarrollo cuestiona el apelante la suficiencia de la prueba de cargo practicada, consistente en el reconocimiento realizado por un agente de la Guardia Civil ( carente de cualificación profesional para la identificación de personas y quien no habría realizado pericial antropométrica alguna ), para sustentar un pronunciamiento de condena.

(i).- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

(ii).- Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, se trataría de decidir si el patrimonio probatorio de cargo del que dispuso la Juzgadora de instancia se considera o no suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena.

Vendría constituido por la grabación del suceso aportada por la víctima, los fotogramas extraídos de dicha grabación, la localización del teléfono móvil del recurrente a través de los repetidores en el lugar de autos y, en fin, la declaración en el plenario del Agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000, quien manifestó que reconocía al aquí recurrente como la persona que aparecía en los fotogramas y grabaciones.

Que el agente de la Guardia Civil carezca de la cualificación profesional que le exige el apelante, o que no se hubiera practicado la prueba pericial que este reclama para su identificación, no constituyen óbices suficientes para privar de eficacia probatoria al reconocimiento realizado por el Agente.

Lo verdaderamente trascendente en este caso es valorar la fiabilidad de la manifestación en función de los medios utilizados para ello. Esto es decidir si una persona que conoce a otra con anterioridad por razón, en este caso, de previas actuaciones profesionales con ella, puede identificarla de forma fiable sobre la base de los fotogramas y grabación del suceso incorporados a la causa.

La juzgadora consideró que sí y nosotros en la alzada no encontramos razones para desautorizarla.

Hemos revisado- como se nos indicaba en el recurso- la grabación del suceso obrante al f. 85 bis de la causa ( se trata de un cd grapado al f. 85 de la misma ). Dicha grabación permite no solo acreditar el hecho delictivo que se atribuye al recurrente ( después volveremos sobre este particular ), sino y sobre todo observar con absoluta claridad su rostro y complexión. Desde tal presupuesto la conclusión alcanzada en la instancia, esto es, que resultaba fiable el reconocimiento realizado por el agente de la Guardia Civil, no es una conclusión absurda, ilógica o arbitraria. Insistimos. La grabación del suceso permite observar con absoluta nitidez y claridad el rostro del autor del hecho, y la conducta del mismo. Consiguientemente no dudar del reconocimiento realizado por quien lo conoce con anterioridad, como no duda la juzgadora, no supone vulneración del principio de presunción de inocencia, ni del in dubio pro reo.

2.- El segundo de los motivos del recurso de apelación- error por indebida aplicación de los artículos 237 y 238 del Código Penal por entender el apelante que los hechos resultarían constitutivos de un delito de hurto-, cuestiona la apreciación en la instancia de la fuerza típica ( escalamiento ), afirmando que la sentencia no detalla en qué consistió este, ni tampoco la dificultad o especial destreza exigible para el salto del muro perimetral.

(i).- Según el Tribunal Supremo Sentencia núm. 1282/2001 (Sala de lo Penal), de 29 junio RJ 2001/7026 Recurso de Casación núm. 3639/1997, hay escalamiento cuando, para llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, se accede por vía insólita o desacostumbrada, distinta a la señalada como normal o natural y que el titular de los bienes utiliza de ordinario ( sentencia de 14 de septiembre de 2000[RJ 20007940], que a su vez cita otras anteriores en igual sentido, de 1985 [RJ 19852574 y RJ 19853082], 1988 [RJ 1988437] y 1992[RJ 19927212]) existiendo no obstante cierta ambigüedad en la jurisprudencia inclinándose la doctrina jurisprudencial más reciente, por abandonar la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de 'escalamiento de salida' ( SSTS 22 de abril [RJ 19993205] y 18 de octubre de 1999 [RJ 19997177]) al exigir el art. 237 del Código Penal de 1995 que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren', y 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencias 648/1999, de 20 de abril [RJ 19994859] y 362/2000, de 10 de marzo [RJ 20001121]). Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS 7-2-2001 [RJ 2001275]).

Se puede así sostener dadas las sentencias contradictorias emanadas de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se sustituye el criterio del acceso 'por vía insólita o desacostrumbrada' por la exigencia de destreza o esfuerzo de cierta importancia en ese acceso. Esta corriente fue iniciada por la STS de 20-3-1990 (RJ 19902566) (a la que expresamente alude en tono crítico la STS de 28-12- 1998) y ha sido compartida por otras posteriores como las de 18-1-1999 (RJ 1999396), 20-4-1999 (RJ 19994859) y 10-3-2000 (RJ 20001121), entre otras.

(ii).- En nuestro caso lo que dice el hecho probado es que el acusado saltó el muro perimetral accediendo al jardín. Después, en los fundamentos de derecho, explica que para ello utilizó una energía comparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, lo que supuso un esfuerzo de cierta importancia y una destreza llegar hasta el mismo.

El histórico de la sentencia describe los elementos del tipo objetivo de robo con fuerza en las cosas por escalamiento ( saltó el muro perimetral del inmueble ).

Posteriormente razona el motivo de considerar tal conducta integrante del concepto de fuerza, a saber, significó el empleo de un esfuerzo de cierta importancia y destreza.

Tal conclusión, que propicia en fin la calificación de los hechos como un delito de robo con fuerza en las cosas y no de hurto, dispuso de sustento probatorio suficiente y no constituido únicamente por la declaración testifical, sino y también por la grabación del suceso de tan reiterada mención que nos permite comprobar ( como también a la juez de instancia ), que el autor de los hechos para sobrepasar el muro perimetral del inmueble, realizó un esfuerzo notable que requirió fuerza física y habilidad. En definitiva, el hecho probado incluye los elementos del tipo objetivo y en los fundamentos de derecho se razona el motivo de la apreciación del escalamiento sobre la base de un acervo probatorio de cargo que lo sustenta.

3.- En el tercero de los motivos del recurso se reclama la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido 3 años desde que se produjeron los hechos, hasta que finalmente han resultado enjuiciados.

(i).- Para empezar se trata de una circunstancia modificativa no invocada en la instancia. En las conclusiones definitivas únicamente se blandió por la Defensa la atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

(ii).- Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, ni se detallan por el recurrente concretos períodos de paralización que resulten extraordinarios para justificar la atenuación que se invoca ni, con tal carácter, los aprecia la Sala.

No habrá lugar, por tanto, al acogimiento del motivo.

4.- En el último de los invocados en el recurso se interesa la apreciación de la circunstancia de drogodependencia del artículo 21.2 del C.P.

En la instancia se acogió la analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del mismo Cuerpo Legal.

(i).- Dice la STS 645/2018, de 13 de diciembre:

'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.

(ii).- Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada para que la drogadicción influya en la culpabilidad del sujeto activo del delito resulta imprescindible: 1.- Que al tiempo de cometer la infracción tenga totalmente anulada su capacidad para comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión ( artículo 20.2 ) o gravemente comprometida ( articulo 21.1 ), como consecuencia de la influencia directa del consumo de la sustancia o por el síndrome de abstinencia. 2.- Que su adicción a la sustancias sea desencadenante del delito en el que se pretende apreciar la circunstancia, esto es, delinque para facilitar el consumo. 3.- Cuando la incidencia del consumo o del síndrome de abstinencia ( artículo 21.1 en relación con el 20.2) o de la adicción ( artículo 21.2 ), sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

En nuestro caso, con sustento en los informes médicos obrantes en la causa, se ha presumido la adicción del apelante al tiempo de cometer el delito con la consecuencia de una leve alteración volitiva relacionada con la compulsión al consumo de sustancias. Consiguientemente, la apreciación de la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, es conforme a derecho.

Desestimaremos por tanto este último motivo del recurso y confirmaremos la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Sánchez Lorente en nombre y representación de D. Clemente, contra la sentencia de fecha 7 de junio del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.