Sentencia Penal Nº 314/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 39/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Sumario, nº 39/2022 Procedimiento Sumario 12/2018,

Sección Vigésimo Primera, Audiencia Provincial de Barcelona

Procedimiento 1/2017, Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 314

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 13 de septiembre de 2022

Visto por la Sección de Apelación Penal, de la Sala de lo Civil y Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 39/202 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 384/2021 dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 23 de noviembre de 2021, en su Rollo de procedimiento sumario 12/2018, en el que figura como acusado Cosme, representado por la procuradora Anna María Terrades Cumalat, y defendido por el abogado Mario Moises Gómez Arias. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy, en esta resoluion exprso el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Cosme, español de 40 años de edad en cuanto nacido el día NUM000/1976, con D.N.l. nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 8:00 horas del día 13 de noviembre de 2016, como cuidador del centro geriátrico residencial DIRECCION000, sito en la AVENIDA000, nº NUM002 de DIRECCION001, aprovechando que debía realizar las labores de higiene de las ancianas de la habitación nº NUM003 de la residencia, con propósito libidinoso y de atentar contra la libertad sexual y contra la integridad física de Valentina, de 101 años de edad, en cuanto nacida el día NUM004/1915 y actualmente fallecida, le sujetó cuando estaba sentada en la cama y le levantó el camisón, le puso en la punta de la cama y le penetró vaginalmente con su pene por detrás, en cuyo glande portaba un piercing metálico y con bolas, sin que Valentina pudiera oponer resistencia alguna dada la gran diferencia de edad y corpulencia existente entre ambos.

Segundo.- Como consecuencia de estos hechos Valentina padeció lesiones, consistentes en atrofia ulcerativa en parte anterior de ambas piernas, marcado eritema en cara interior de labios menores, con prolapso vaginal y rectal, hemorroide con leve erosión compatible con fricción por prolapso rectal, esguince con restos de sangrado en introito vaginal entre 6-7 h, que continúa con esguince vaginal de 1 cm e infiltrado petequial en cara lateral interna del labio izquierdo, habiéndosele prescrito omeoprazol, adiro, rivotril, paracetamol, enalapril y seguril, que fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, reclamando por los daños físicos y morales causados.

Tercero.- La tramitación de esta causa ha padecido dilaciones extraordinarias e indebidas no imputables al acusado, pues el proceso fue incoado el 14 de noviembre de 2016 y se ha dictado sentencia el día 29 de noviembre de 2021. '

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme,como autor criminalmente responsable de un delito consumado de AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN, de los artículos 178 , 179 y 180.1.3ª del Código Penal , con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de doce años y seis meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 8 años de libertad vigilada, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesiónrelacionada con el cuidado de personas necesitadas de especial protección por tiempo de 6 años.

Será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa, desde su detención el día 14 de noviembre de 2016 hasta que se dispuso la libertad sin fianza mediante auto de 23 de febrero de 2018.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesión,a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme a que en concepto de responsabilidad civil directo indemnice a Valentina en la cantidad de 15.000 euros, que deberá ser entregada a su hija Delfina como legítima sucesora, dado el fallecimiento de su madre, importe del que responderá también el centro DIRECCION002 en concepto de responsable civil subsidiario, y con aplicación del interés legal que le sea aplicable de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civil .'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Cosme, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. La causa ha tenido entrada en la secretaria de ésta sección en fecha 9 de febrero de 2022. La parte solicitó la práctica de prueba en segunda instancia y la celebración de vista, que fue denegada por auto de fecha 15 de febrero de 2022, interponiéndose posterior recurso de súplica por la defensa, que fue desestimado por la sala por auto de fecha 3 de mayo de 2022. Señalándose la deliberación y fallo para fecha que consta en el encabezamiento.

Hechos

ÚNICO.-No se admiten íntegramente como tales los hechos declarados en la sentencia de instancia, cuyo apartado 2 se reformula.

Quedaran pues los hechos del siguiente modo: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Cosme, español de 40 años de edad en cuanto nacido el día NUM000/1976, con D.N.l. nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 8:00 horas del día 13 de noviembre de 2016, como cuidador del centro geriátrico residencial DIRECCION000, sito en la AVENIDA000, nº NUM002 de DIRECCION001, aprovechando que debía realizar las labores de higiene de las ancianas de la habitación nº NUM003 de la residencia, con propósito libidinoso y de atentar contra la libertad sexual y contra la integridad física de Valentina, de 101 años de edad, en cuanto nacida el día NUM004/1915 y actualmente fallecida, le sujetó cuando estaba sentada en la cama y le levantó el camisón, le puso en la punta de la cama y le penetró vaginalmente con su pene por detrás, en cuyo glande portaba un piercing metálico y con bolas, sin que Valentina pudiera oponer resistencia alguna dada la gran diferencia de edad y corpulencia existente entre ambos.

Segundo.- En el momento de los hechos Valentina padecía atrofia ulcerativa en la parte anterior de ambas piernas, prolapso vaginal y rectal hemorroide con leve erosión compatible con frición por prolapso rectal. Como consecuencia de la acción del acusado padeció lesiones, consistentes en marcado eritema en cara interior de labios menores, esguince con restos de sangrado en introito vaginal entre 6-7 h, que continúa con esguince vaginal de 1 cm e infiltrado petequial en cara lateral interna del labio izquierdo, habiéndosele prescrito omeoprazol, adiro, rivotril, paracetamol, enalapril y seguril, que fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, reclamando por los daños físicos y morales causados.

Tercero.- La tramitación de esta causa ha padecido dilaciones extraordinarias e indebidas no imputables al acusado, pues el proceso fue incoado el 14 de noviembre de 2016 y se ha dictado sentencia el día 29 de noviembre de 2021. '

Fundamentos

Recurre el apelante por los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE a un proceso con las debidas garantías, y a no sufrir indefensión. Nulidad de actuaciones.

b) Vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia.

c) Infracción del precepto penal arts. 178, 179 y 180 del CP y 147.2 CP, en relación al 16 y 62 del mismo precepto.

d) Error en la valoración de la prueba en relación al pericial, documental y testifical.

e) Error en la apreciación de la prueba al no haberse tenido en cuenta documental de la residencia que obraba en los autos. Vulneración del derecho de defensa en relación a un proceso con todas las garantías.

f) Disconformidad con los fundamentos sexto y séptimo, cuestionado la autoría del acusado.

g) Indebida aplicación del art. 21.5CP de reparación del daño en relación al art. 66.1CP.

h) Subsidiariamente apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas 21.6 CP como muy cualificadas.

Finaliza el recurso solicitando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio. Subsidiariamente que se aplique la atenuante de reparación del daño, y la de dilaciones indebida como atenuante muy cualificada.

La articulación del recurso sigue el orden expositivo de la sentencia de instancia analizando cada fundamento. Sin embargo, creemos conveniente para una mejor resolución y entendimiento de los argumentos, dejar los motivos de derecho concretamente el que señalamos como c, g, y h, para el final; y abordar los motivos referidos a la valoración de la prueba y cada una de las practicadas de forma unitaria, pues la valoración de la prueba se hace por el tribunal de forma conjunta, aunque sean diferentes tipos de prueba, testifical pericial y documental.

2.Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada y la desestimación del recurso.

3. Primer motivo del recurso:Vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE a un proceso con las debidas garantías, y a no sufrir indefensión. Nulidad de actuaciones.

3.1.Se articula este motivo, aludiendo a las cuestiones previas que planteó la parte en el juicio, por no práctica de prueba admitida, y por denegación de otra propuesta. Al interesarse la práctica prueba en segunda instancia, los temas que plantea fueron resueltos.

Así, señalábamos, en nuestro auto en cuanto a las peticiones de la parte: ' Interesa la parte que se practique en segunda instancia la siguiente prueba admitida y no realizada: a) La declaración testifical de la doctora Rebeca, doctora de la residencia médica. b) Y la inadmitida de la pareja del acusado Felix, y de los progenitores del mismo y de sus hermanas. c) Así mismo reitera la necesidad de comparecencia del director del Instituto Nacional de Toxicología, jefe del servicio de biología para que se aclaren las contradicciones en las que incurren los informes que obran a los folios 150,151,152,180,491 a 500, 517, 623 a 629, transcribiendo parte de dichos informes, ..No se puede excluir que estos perfiles serán compatibles con el perfil genético de Hermenegildo'.. y en otro de los dictámenes (fol. 623ª 629 en el que indica la no compatibilidad. En ambos casos se refiere sin más al dictamen B16 -08227, '

Y resolvíamos contestando la petición, 'En cuanto a las declaraciones testificales de los familiares y pareja del acusado se rechaza pues no tiene relación con los hechos y no aporta rendimiento alguno, constando ya informes sobre la persona del acusado. En cuanto a la testifical del director del instituto de toxicología, se rechaza también pues constan los diversos informes en la causa que han sido ya valorados y la prueba pericial se ha realizado con quienes intervinieron en la realización de la misma que han acudido a juicio, siendo sometida a contradicción de las partes. Finalmente en cuanto a la prueba testifical relativa a la doctora Rebeca, consta denegada por no haber sido localizada, pero a mayor abundamiento constan en autos informes médicos respecto del estado de la perjudicada, por lo que no resulta necesaria.

Respecto al pen drive y a la declaración de la perjudicada, la sala lo visualizara, como el resto de prueba para dictar la sentencia.'

Por último y en cuanto a la referencia a la responsabilidad civil de la residencia que debe estarse al auto de apertura del juicio oral de fecha 23 de mayo de 2019 (fol. 104 del tomo1, Rollo de la Sala de la Audiencia Provincial), del que se sigue que no se abrió juicio oral contra la DIRECCION000, y denegábamos la nulidad pues ello no le producía indefensión. Los argumentos son idénticos. Por lo que nos remitimos en todo a lo ya indicado en nuestras resoluciones anteriores.

3.2.En todo caso, dejamos constancia de que:

a)Nos referiremos a la prueba pericial toxicológica que ha sido objeto de otro motivo en la denuncia del recurrente, en el punto relativo al error en la valoración de la prueba.

b)Que la referencia al pen drive que consta unido a las actuaciones y que se refieren a los datos aportados por la residencia, Planos, organigrama, Informe de las funciones asignadas al acusado, informe de la fecha de entrada de la denunciante, del equipo técnico de la residencia y hechos del historial médico, remisión grabaciones, ello se registró como pieza de convicción, y en el folio 310 de la causa Tomo 2 del Juzgado de Mataró nº 3 de Instrucción se hace constar por diligencia de la letrada de la administración de justicia que: '...a petición de SSª se documenta en papel toda la documentación contenida en el pen drive aportado por la Residencia DIRECCION000 constando de 64 folios. Doy fe.'De manera que los contendidos volcados constan en las actuaciones.

El pen drive en sí, no ha podido ser comprobado. Así, consta en el Rollo de esta Sala, diligencia de fecha 7 de septiembre de 2022, en la que se hace examinar el dispositivo por los servicios informáticos y nos indican que está estropeado y no puede accederse al contenido del dispositivo pero como decimos consta documentado en papel. . Por lo demás la parte no indica que aportaría ello. En cuanto al CD referido a las imágenes de la exploración ginecológica de la Sra. Valentina, es completamente accesible.

3.3.Y en cuanto a la prueba admitida y no practicada, en este caso la declaración de la doctora Rebeca que consta que no pudo ser localizada, hemos de señalar que ya nos pornunciamos sobre la corrección de la desestimación en la instancia de la propuesta de suspensión del juicio.

El TS St. 179/14 de 6 de marzo recuerda que ' Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 64/2004 de 11.2 , 788/2012 de 24.10 , 157/2012 de 7.3, 629/2011 de 23.6 , 111/2010 de 24.2 , la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'. Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24CE sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ). El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: la conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

A mayor abundamiento, La STC. 198/97 dice: ' el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE, distingue entre el juicio de pertinencia, la relevancia y la necesidad de la prueba. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación...'y la relevancia del medio probatorio. Ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta'.

Por último, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.....'

'La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la st. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96).'

En todo caso ni es incorrecto el rechazo a la práctica por imposibilidad manifiesta, ponderando las circunstancias existentes, ni se demuestra que pudiera haber indefensión para el acusado, ni era prueba apta para variar el sentido del fallo, ya que concurren en este caso muchas otras pruebas. No procede, en consecuencia, declarar nulidad alguna; no se ha producido indefensión por las cuestiones planteadas, y se ha dispuesto del material aportado.

4.se ha procedido a reformular los hechos probados, sin que ello varíe el sentido de la sentencia ni el fallo, distinguiendo las consecuencias de la acción del acusado de las constataciones referidas al estado físico de la denunciante, las ulceras en las piernas y los prolapso vaginal y rectal, que como se deduce del informe forense se refiere a la anamnesis realizada por la doctora a la denunciante (folio 2y 3), sin que haya prueba que sustente la vinculación entre la agresión y esas lesiones que son de tipo crónico.

5. Segundo motivo del recurso: Vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia.

Transcribe la parte los hechos probados y varias sentencias del TS sobre el contenido relativo a la valoración de la prueba, para insistir que no ha declarado la médica que propuso, en relación a la denunciante y su estado mental, y que las pruebas practicadas dejan margen de duda sobre la autoría; se refiere a su propio dictamen sobre el acusado, de lo que deduce que las periciales son inconcluyentes. Invoca la aplicación del principio in dubio pro reo, e interesa que se añada que 'la Sr. Roque tenía padecía deterioro cognitivo moderadamente grave'.

5.1.El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

5.2.Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

5.3.La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Hace un análisis en profundidad de la prueba practicada.

Consta así en la resolución, respecto de las testificales, han declarado la hija de la denunciante Delfina, que recibió la noticia de parte su madre en el sentido de que 'la habían deshonrado' y fue quien aviso a la policía que activo el protocolo establecido para casos en los que se denuncia una agresión sexual.

Las trabajadoras de la residencia Dolores, Estrella, y Felicidad que no aportan en el sentido de que nada vieron, o no estaba ese día, manifestando el funcionamiento general de la residencia, cierres de puertas atención a los/las clientes, reporte de incidencias, también declaro el director de la residencia DIRECCION003 que tampoco estaba, tuvo conocimiento posterior lanzando la afirmación de que la señora tenia demencia lo cual ya lo avanzamos, carece e sustento probatorio, y en de relevancia en el caso.

También declaró Luisa que era coordinadora de tarde en el momento; Martina, que no estaba en la planta 0, sino en la 2 y nada aporta en igual sentido Patricia, Sacramento, Tania, y Alejandra, que había atendido a la denunciante en sustitución de verano, sin más precisiones, manifestando que una mañana la encontró llena de sangre y también en las sabanas. Que llamo a enfermería, pero en 30 minutos no vino ni médico ni enfermera, que no le hicieron caso y no se lo justificaron y otro día también con sangre y en ambos casos con herida en los genitales. Que el estado de la mujer no era bueno y la encontró desvanecida y llorando. Que la segunda vez estaba con ' Segundo' (acusado) en la misma planta y él le dijo de llamar al médico, indicando ella que ya le había llamado. Señala además que esa noche había trabajado Torcuato.

Adelaida que estaba en el turno de noche el día de la denuncia y recibió a la Sra. Valentina a la que traía la hija después de la denuncia y examen en el hospital asignándole una habitación individual. En todos los casos, quienes testifican, conocían al acusado por Segundo, como compañero de trabajo. Leocadia que había trabajado de psicóloga en la residencia, suplencia de 3 o 4 meses), y se remite a lo anotado en el PAI, Lucía diplomada en trabajo social, se remite a sus informes sobre la Sra. Valentina. Erica, valora a los resientes para el informe PAI.

Los MMEE que acudieron a la residencia, tomaron la declaración inspeccionaron, tomaron la declaración y recogieron los indicios, TIP nº NUM005, NUM006, NUM007; el transportista de las muestras, y Benito, que declaro, y había efectuado un informe sobre el piercing del acusado.

Respecto a las periciales la sentencia relata y analiza la de las médicas forenses Sara y Visitacion que ratificaron los informes (fol.2, 3, y 569), habiendo asistido la primera en el Hospital de Mataró a la Sr. Valentina incluida la asistencia al examen ginecológico que se le efectuó (fol.4.) de la Dra. Pilar que se remite al informe.

Las forenses detectan un esguince, con restos de sangre (petequias) en el interior de la vagina de un centímetro pasado el introito. Aclara que esguince implica rotura de fibras, no pude deberse ni a la erosión, ni al roce, ni al eritema del pañal. Afirman que la lesión se corresponde con penetración, que puede ser con el pene o por otros medios. Descartan que la lesión provenga de la higiene que se realiza a la residente. Y destacan también la coherencia de las manifestaciones que hace la denunciante, descartando la presencia de delirios y alucinaciones.

Consta también examinada en la sentencia, la pericial toxicológico sobre la que declaran los facultativos CI 90.526 Y CI 27.962 que analizaron tanto las muestras correspondientes a hisopos vaginales y al lavado vaginal de la denunciante, las extraídas de la camisola, la sabana bajera, el pañal y la funda del colchón. Los resultados se refieren a la compatibilidad en los hisopos vaginales (01 y 02), con el perfil del acusado, y al hallazgo de restos de semen perteneciente al acusado en el interior del pañal.

La pericial de parte, realizada por los doctores Pedro Francisco, Pedro Enrique y por la psicóloga Trinidad se ha incluido una valoración de la Sra. Valentina y otra del acusado. (fols. 38 a 52 Rollo de Sala)

Respecto a la documental de la residencia (contenida en pendrive), como hemos dicho, figura editada y obra en autos. Finalmente se analiza la declaración del acusado, cuya versión se descarta por inverosímil.

5.4 Antes de proseguir hay que dejar constancia de que de los análisis toxicológicos practicados, sobre la camisola de la denunciante se revela el hallazgo de semen que corresponde a tres contribuyentes, siendo al menos uno de ellos un varón, que no es el acusado, y otro perfil compatible con el de la víctima. (Folio 627). '

No aparece en las actuaciones, ni a instancia del Ministerio Fiscal ni de la magistrada instructora, acción alguna para profundizar y esclarecer este tema, pues se trata de un dato objetivo, ni aclarar cómo podría ser que en la camisola (para dormir) de la residente aparezca semen de tres contribuyentes. No nos constan tampoco las instrucciones del juzgado respecto a la petición del Instituto nacional de Toxicología en respuesta a la petición de guardar esta identificación de ADN en las bases de datos.

En cualquier caso nos parece que, aunque la Sra. Valentina haya fallecido, este punto puede ser aclarado con las consecuencias penales que puedan derivarse, dejándose pues esta constancia a los efectos de que el Ministerio Fiscal valore su posible intervención; habida cuenta que se trata de una residencia de personas mayores AMMA de carácter concertado sobre el que la administración en su momento inició expediente de información reservada.

4.4.Hemos visualizado el juicio, en particular la grabación de prueba preconstituida de la Sra. Valentina, y las periciales, forenses y de toxicología. Concluimos que el tribunal realiza una labor integradora de la prueba practicada, que es la que determina la decisión. la sentencia se ajusta a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, y en absoluto pueden considerarse arbitraria. Se ha dispuesto de elementos de prueba plurales para alcanzar la convicción que declara.

En esencia, la resolución se basa en la declaración de la denunciante Valentina, que explica los hechos en la declaración como prueba preconstituida, en el juzgado de instrucción que consta grabada en el sistema Arconte, acompañada de un acta escrita.

En el informe del examen forense (fol. 4 y video nº 9 de la grabación del juicio), donde se hace constar el reconocimiento de la paciente siguiendo el protocolo al denunciar los hechos. Se destaca la coherencia de las explicaciones poniendo de manifiesto la dificultad por la edad en el habla (la dentadura se mueve) y la sordera, que se ha solucionado la médica durante la entrevista hablándole por ella misma, o través de la hija que la acompaña, al oído.

Se detecta que la paciente tiene el esguince de un centímetro con petequias en la vagina, y concluye que ha habido penetración, lo que enlaza con el hecho de que el acusado, ello no se discute usaba piercing con dos bolas que llevaba en el pene, y la concreción temporo espacial de los hechos.

Además, los análisis toxicológicos de las muestras la que corresponde con los hisopos 01 y 02 vaginales que son compatibles con el ADN (halotipo) del acusado, y la muestra del interior del pañal que se corresponde con semen del acusado.

5.6.Interesa destacar porque es también un argumento reiterativo que no hay muestra de semen (espermatozoides) en los hisopos vaginales, y sí en el pañal. La insistencia de la defensa en que hay dudas, alegando que el acusado niega los hechos y su informe pericial psicológico indica que no tiene parafilias, manteniendo su 'versión alternativa', consistente en que pudo haber contaminación de semen a través de sus manos al realizar la higiene a la residente, porque se había masturbado sin quitarse los guantes y no se lavó, ha sido rechazada por inverosímil. En el mismo sentido, contaminación por manipulación, interpreta la defensa la respecto del pañal en el que hay restos de semen.

La prueba pericial es contundente, tanto la forense, como la de toxicología. En cuanto a esta última, los peritos han sido claros en sus informes que explican en el juicio. La no presencia de semen no excluye la presencia del material biológico. Es decir, en algunos elementos se encuentran espermatozoides, en el pañal; en los hisopos vaginales se encuentran marcadores genéticos de cromosoma 'Y'.

El informe explica cómo se ha obtenido la identificación del mismo (respecto del acusado, a partir de las muestras obtenidas) y como el hallazgo del cromosoma 'Y' en los hisopos vaginales de la perjudicada no excluye la aportación del acusado.

Es decir que, la presencia de este cromosoma 'Y', indica la compatibilidad con él acusado, porque no la excluye. Consta al folio 495 la explicaron secuenciada tratando las consideraciones respecto a los marcadores genéticos, y como se hace el análisis genético de marcadores STR autosómicos a partir de muestras identificadas, y como se pasa al análisis genético de marcadores STR de cromosoma 'Y'.

Aplica la metodología al caso concreto, y en el punto 3 del folio 419, indica: conclusiones, 'Tras el análisis genético de marcadores de cromosoma Y se ha obtenido un perfil genético con 15 de los 16 marcadores estudiados a partir de la zona 2 del pañal procedente de un varón este perfil coincide con el obtenido a partir de la muestra indubitada de Cosme.'

En el Punto 4 'Se han obtenido perfiles genéticos parciales de marcadores de cromosoma Y de origen masculino a partir de las muestras del hisopo vaginal 1 y 2. No se puede excluir que estos perfiles sean compatibles con el perfil genético de Cosme.

Explicando en el punto 5 Que la valoración estadística de esta coincidencia de halotipos resulta en un valor de LR de 22.310, lo que indica que es 22.000 veces más probable encontrar el perfil haoltipoico en la evidencia si el material genético ha sido aportado por Cosme.

De lo que se deduce, como explican en el juicio, que el material es compatible, o sea atribuible al acusado, ya que no excluir, en términos de toxicología remite al porcentaje de compatibilidad. Conclusiones fol. 499 de la que hemos hablado antes.

Todo ello unido a los demás hallazgos cierran un cuadro de prueba que conduce a dar por acreditada la hipótesis acusatoria, a lo expuesto la versión alternativa del acusado, negando los hechos y dando las ya indicadas explicaciones ha sido correctamente excluida.

6.Como hemos dicho en otras ocasiones, cuando existen alternativas razonables a la hipótesis acusatoria determina que se susciten dudas sobre la veracidad de la imputación, y, desde la perspectiva constitucional de la presunción de inocencia, el órgano sentenciador está obligado a dudar. El planteamiento que se formula en este sentido no es correcto. En efecto, las hipótesis alternativas que son susceptibles de cuestionar la acreditación de la hipótesis acusatoria no son todas aquellas empíricamente posibles. Las hipótesis que pueden generar una duda sobre la tesis imputatoria son aquellas que, a la vista del cuadro probatorio, permiten construir una reconstrucción fáctica favorable al acusado.

Y no es este el caso al que nos enfrentamos. El tribunal de instancia ha contado con la declaración de la perjudicada, que reúne los requisitos necesarios para considerarla fiable: ha mantenido de forma persistente su relato y éste viene ampliamente corroborado por elementos evidenciales de carácter periférico. Frente a dicha prueba y la tesis que de la misma se desprende, la hipótesis defensiva carece de virtualidad para generar una duda razonable, ya que está ausente de cualquier elemento probatorio más allá de la declaración del acusado.

Las extensas manifestaciones de la defensa alegando hipótesis alternativas para indicar que las lesiones podían provenir de actos o manipulaciones realizados por ella misma, hemos de excluirlos en base a la contundente prueba pericial tanto de las medicas forenses como la toxicológica, y desde luego la declaración de la perjudicada que relata lo ocurrido. No se niega por el acusado ni su presencia en el lugar ni la ubicación espacio temporal.

La defensa, de forma interesada espiga y descontextualiza la declaración de la forense a la que se le pregunta, ya al final del interrogatorio, si las lesiones se pueden producir por masturbación a lo que se contesta de nuevo que hubo penetración y que no pueden decir con que, y la ginecóloga del hospital, que dijo que no podía afirmar la penetración.

Lo cierto es que la prueba toxicológica evidencia el hallazgo de semen del acusado en el interior del pañal y también restos correspondientes al acusado en los hisopos vaginales. Lo hemos explicado largamente. En todo caso la mejor o peor fortuna con que se exprese la sentencia sobre las máximas de la experiencia, no desvirtúa la contundencia del resultado de la prueba, y resultan también afirmaciones irrelevantes.

Elude la defensa en su alegación el hecho de que se declara probada el tipo de lesión dentro de la vagina, esguince; que había los restos biológicos en los hisopos vaginales, que acusado llevaba un piercing en el pene con dos bolas (se desconoce si de acero o de titanio), y que, el tal piercing ha sido evaluado por experto que ha explicado las finalidades de uso del mismo en el contexto de relaciones sexuales, y ha concluido que puede producir desgarros en las fibras si no hay lubricación previa.

Hay que salir al paso también de las afirmaciones de 'demencia' o de 'deterioro cognitivo moderadamente grave' de la mujer. A ello se refiere la pericial de parte al hacer la valoración de la perjudicad para llegar a la conclusión de que la credibilidad está en entredicho. La afirmación sobre la credibilidad lo hemos indicado en muchas ocasiones corresponde al tribunal que ha analizado la prueba preconstituida, que consta grabada en el sistema arconte, y consta también el informe de evaluación forense sobre ello. Por tanto, esas afirmaciones que pretenden erosionar las conclusiones obtenidas no pueden dar el rendimiento que la parte pretende.

La base del informe del defensa (fols 38-52 del Rollo de sala AP) ratificado en el juicio y sometido a contradicción, se apoya en los informes de la residencia en relación a la mujer que dan cuenta de evaluaciones y algún parte de incidencias. Pero ello sigue siendo irrelevante para las conclusiones que se alcanzan. Son partes genéricos que no cuentan tampoco con soporte clínico, y no cuenta desde luego con el desarrollo de las afectaciones, o a que esferas o ámbitos concernía. Las referencias aluden entre otras cosas a movilidad, habilidad manual, memoria, comprensión, por tanto, no pueden tener la virtualidad que la defensa atribuye.

En cuanto a las incidencias, todo caso y a título de ejemplo, por señalar alguna, se habla de las incidencias como: 'se queja de que le echan jarros de agua fría por la cabeza', una lectura atenta de las hojas del informe, da cuenta de que no se abonaban los servicios de peluquería de la residente y por tanto se le lavaba la cabeza en la ducha, y que a veces la llevaban a comedor con una toalla en la cabeza y el pelo mojado, hasta que la hija le llevo el secador lo que se acredita; de ello no se deduce ninguna afirmación fantasiosa. Tampoco de otras referidas a personas que le hacían cosa en la habitación habida cuenta del alarmante hallazgo de restos de semen en la casa de dormir que podían pertenecer a varios contribuyentes.

Finalmente hemos de referirnos al invocado principio in dubio pro reo, la jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio in dubio pro reoy si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisorias de este último.

Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que ' En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1 .).

En el mismo sentido la STS de 23 de junio de 2021 afirma que dicho principio señala cuál debe ser la decisión en supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

En el supuesto que revisamos de la motivación de la sala de instancia no se deduce duda alguna, ni siquiera de forma implícita, ni tampoco en esta alzada apreciamos motivos para estimar su existencia. El motivo se desestima.

7.Sexto motivo del recurso: Disconformidad con los fundamentos sexto y séptimo, cuestionado la autoría del acusado.

7.1.En cuanto al motivo del recurso (f) referidos al fundamento sexto y séptimo, de la autoría, nos remitimos a lo ya expuesto que acredita la intervención del acusado como autor de los hechos.

En cuanto a los motivos de derecho referidos a la impugnación de los arts. 178 y 179 han de rechazarse pues, establecida la autoria, es evidente también la presencia de violencia, así como las consideraciones de que se trata de una persona vulnerable. No remitimos a la sentencia, haciendo hincapié en que alguna de las citas jurisprudenciales a que se hace referencia, señalan la identificación de la intimidación y de la violencia, aunque los hechos a que aluden las citas no sean semejantes por los contextos al presente, pues se refieren a violación en grupo. En todo caso ello no varía la calificación que se hace en la sentencia, que es ajustada, en cuanto a la incardinación de la conducta en los arts. 178, 179 y 183.1ºCP.

7.2.No obstante, cabe señalar que la sentencia hace referencia en la fundamentación a las lesiones leves como delito que concurre 'los hechos son constitutivos de... '(fol. 563 vuelto in fine)'; pero nada argumenta en cuanto a la autonomía de esas lesiones (esguince vaginal) en relación al delito de agresión sexual que permitieran, como ha hecho, castigarlas por separado. Además, se refiere a la agravante de abuso de superioridad, agravante genérica que no trata en el apartado de circunstancias modificativas, ni incluye en el fallo al condenar autónomamente por las lesiones leves.

Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 que 'la absorción del delito de lesiones en el tipo de agresión sexual depende de la naturaleza de las mismas, atendiendo para ello a que se consideren como una consecuencia normal del yacimiento forzado de la víctima o como una conducta con independencia y con sustantividad propias debido al exceso de violencia ejercida. Esta Sala admitió en la sentencia 886/2005, de 5 de julio, siguiendo la doctrina de otras anteriores ( SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre, 1305/2003, de 6 de noviembre, y 1259/2004, de 2 de noviembre), el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión por no ser indispensable para la comisión del delito contra la libertad sexual; pero consideró que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Y la sentencia 768/2012, de 11 de octubre, estableció que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir, instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia cuando supere esos límites por exceder lo necesario para la agresión sexual.'

En este caso la absorción nos parece evidente, pues la lesión esta directamente relacionada con el acto de penetración. Por lo demás la la calificación autónoma y la referencia al abuso de superioridad se encuentra en la calificación fiscal sin que se haya desarrollado la misma.

Por lo expuesto concluimos en el sentido de que estimar en parte este punto del recurso y en la exclusión del fallo de la condena por las lesiones leves, de las que venía siendo acusado.

8.Respecto a la circunstancia de reparación del daño, art, 21.5 del CP en relación al 66.1 del CP. interesa la parte que se estime la concurrencia ésta atenuación y ello en base a que constan consignados 10.000 euros que fue la cantidad establecida por la Sección Segunda de la Audiencia provincial al resolver el recurso de apelación contra el auto d procesamiento (folio 398 T-3). Comprobadas las actuaciones, ciertamente la Audiencia Provincial rebaja sustancialmente la cantidad de 40.000 euros inicialmente fijados como fianza en el auto de procesamiento por el juzgado nº 3 de Mataró por la de 10.000 euros. En el escrito de calificación fiscal, la cantidad solicitad es de 15.000 euros, que finalmente acoge la condena.

Hemos tratado en numerosas ocasiones el tema de la apreciación de la atenuante de la reparación del daño, en los delitos contra la libertad sexual por todas sentencia nº 347/20, de 4/12/20, Rollo nº 171/20, en la que señalamos, '....la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre: ' En la STS 612/2005, de 12 de mayo de 2005 , hemos declarado que esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado........la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente. A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar..... en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege......la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito...'.

La sentencia del STS 661/2020 de 3/12/20, perfila el papel de esta atenuante despojada de elementos que la limitaban, esto es: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión; y el requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera'...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...'.Actualmente se admite que la reparación sea '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...'.

El tema planteado es si cabe apreciar la atenuante cuando hay una reparación parcial, pues si bien es cierto que no podemos tomar el parámetro de 40.000euros, tampoco puede obviarse que el Ministerio Fiscal solicito ya en las conclusiones provisionales la cantidad de 15.000 euros que no fue atendida por el acusado, que tuvo tiempo de hacerlo. Como tampoco cabe obviar el hecho de que la perjudicada ha fallecido y la indemnización no le va a beneficiar de forma directa o en las mejoras de sus condiciones de vida, sino a su heredera que tampoco está comparecida. Tampoco conocemos las circunstancias económicas del acusado en este caso, del que solo sabemos que trabajaba de gerocultor.

La sentencia de instancia no aborda el tema en profundidad pues ignora el hecho de que se modificó la exigencia inicial, y nada razona al respecto, Además, hace referencia a la residencia AMA como responsable civil subsidiaria cuando no ha sido parte en el procedimiento, lo que se debe esencialmente a defectos en la instrucción atribuibles a quienes en ella han participado, y al escaso esfuerzo de documentación sobre la causa, pues de otra manera, se hubiera exigido esa comparecencia del centro residencial en el momento procesal oportuno. Ya en la resolución de las cuestiones previas se dijo por el tribunal que no procedía nulidad alguna por ello, también ha sido objeto (como indicamos al inicio de esta sentencia, de resolución por este tribunal al denegar diligencias de prueba en segunda instancia.). Ello ha de comportar la expulsión del fallo de la sentencia de la declaración de responsabilidad civil de la residencia AMA.

En este caso concreto estimamos que ha de aceptarse esta reparación parcial, más cercana a la total exigida por el ministerio fiscal en sus conclusiones provisionales, pero siendo equivalente al importe íntegro en el requerimiento que se le hace después del procesamiento a tenor de los que establece el auto de la Audiencia Provincial, Sección Segunda (folio 839 de autos) al resolver el recurso contra el auto de procesamiento. Por lo demás, la consignación se hace por escrito indicando que, aunque no se aceptan los hechos se aporta a efectos de reparación. Ello ha de traer como consecuencia la apreciación de la atenuante de reparación del daño, y la modificación de la pena impuesta pues concurre con la de dilaciones indebidas simples que ya recoge la sentencia. Se estima este punto del recurso.

9.Respecto al motivo de recurso en el que solicita la aplican de las dilaciones indebidas como muy cualificadas. El motivo no ha de prosperar. La reciente STS de 4 de julio de 2022 se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas cualificada. Así señala que: 'Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril; en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de 4 febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años). La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. La STS 472/2017, que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada'. En el caso que examinamos a la vista de las incidencias procesales que se detallan en la sentencia debe considerarse que efectivamente en la tramitación del proceso se observan paralizaciones, lo reconoce la propia sentencia en los hechos probados, y tales circunstancias han dado a la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas. No obstante, y conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, ni la duración global de la causa, ni los retrasos señalados, ni la situación del procesado, pueden calificarse de extraordinarias o excepcionales a los efectos de cualificar la atenuación por dilaciones indebidas, con la consecuencia de bajar la pena en dos grados. Se rechaza el recurso en este punto.

10.Teniendo en cuanta que se aprecia la circunstancia modificativa, atenuante, de reparación del daño, del art. 21.5CP que concurre con las dilaciones indebidas simples, ya reconocida en la sentencia, procede modificar la pena impuesta, y bajar la pena en un grado.

El delito 181.3ºCP en relación a 178CP y 179 CP tiene una horquilla penológica de entre 12 y 15 años de prisión. Por aplicación del art. 66.2 CP, y del art. 70.1 CP al calcular la pena inferior hemos de movernos en la horquilla de 6 a 12 años de prisión.

No obstante, no consideramos adecuada la imposición de la pena en su mínimo de seis años. Las circunstancias del hecho, al producirse la agresión sexual en el interior de una residencia de personas ancianas; la forma, por el exceso que resulta de realizarse el hecho por una persona mucho más corpulenta, con indudable dominio de la situación, al tener mando sobre los tiempos y respecto de las intervenciones en las residentes, en aquello que es más íntimo a las personas como su higiene personal; y el aprovechamiento de la cercanía con las residentes que podía tener por ser trabajador del centro; y porque la reparación que se ha efectuado es parcial.

Por ello el peso de la atenuación, aun debiéndose considerar no puede tener una incidencia tan relevante. En consecuencia, la pena a imponer, dentro de la franja de mínimo a medio, que sería entre los seis años y un día y los nueve años de prisión, la fijamos en ocho años de prisión, y modificamos el tiempo de libertad vigilada en proporción a 6 años.

11.Finalmente ha de hacerse mención al hecho de que, al iniciarse las actuaciones la Administración de la Generalitat, Departament de Treball, Affers Socials i Families, solicitó al juzgado de Mataró nº 3 un certificado relativo a que se seguía el procedimiento lo cual fue denegado (fol. 111 Tomo 1 Jdo. Instrucción Mataró 3). Tal petición tiene razón de ser y así lo explican en su resolución, pues en base a sus competencias habían abierto un expediente administrativo de información reservada a raíz de las denuncias de una residente del centro AMMA de Teiá, donde se dice que se han producido los hechos. Por ello se acuerda que se proceda a la notificación de esta la sentencia.

12.Respecto a las costas, debemos señalar que la sentencia nada dice de las mismas, se le debían imponer como consecuencia de la condena.

Al rectificar el fallo pues le absolvemos del delito leve, las costas deberían ser la mitad de las causadas. El silencio de la sentencia, y la ausencia de aclaración a petición de parte o de oficio, sobre este particular nos impide pronunciarnos de oficio imponiéndolas.

13.Respecto a las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto FALLAMOS: haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme, contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, cuyo fallo RECTIFICAMOS, y queda del siguiente tenor:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN, de los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, y de reparación del daño del art. 21.5 del CP a la pena de ocho años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 6 años de libertad vigilada, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesiónrelacionada con el cuidado de personas necesitadas de especial protección por tiempo de 6 años.

Será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa, desde su detención el día 14 de noviembre de 2016 hasta que se dispuso la libertad sin fianza mediante auto de 23 de febrero de 2018.

ABSOLVEMOSa Cosme, del delito de lesiones leves por el que había sido condenado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme a que en concepto de responsabilidad civil directo indemnice a Valentina en la cantidad de 15.000 euros, que deberá ser entregada a su hija Delfina como legítima sucesora, dado el fallecimiento de su madre, y con aplicación del interés legal que le sea aplicable de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civil.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Procédase a la notificación para su conocimiento al Departament de Treball, Affers Socials i Families, d ela Generalitat de Catalunya referenciado en el Tomo 1 folio 111, para su unión al expediente).

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.