Sentencia Penal Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 356/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: BE
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000356/2017
NIG: 3800643220160005274
Resolución:Sentencia 000315/2017
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000214/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Imanol
Apelante José Silvia Iriarte Revuelta Maria Cristina Ramos Suarez
Apelante Rollo 76/17
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de 2017
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 356/2017 ( rollo de sección 76/2017,
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Juicio Rápido 214/2016 y
habiendo sido partes como apelante, D. José que actuó representado por la Procuradora Dª.María Cristina
Ramos Suárez y asistido por la Letrada Dª Silvia Iriarte Revuelta siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D.
JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio rápido nº 214/16, con fecha 7 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y CONDENO a José como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 241.1 , 237 y 238 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, he de condenar a José a indemnizar a Don Imanol en la suma de 620 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la cadena de oro no recuperada y los desperfectos causados a la ventana del balcón. Dichas cantidades devengarán el interés por la mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Se impone a José el pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Se considera terminantemente probado, y así se declara expresamente, que:
PRIMERO.- El acusado José , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1981, natural de Arona, con DNI NUM001 , resultó condenado ejecutoriamente mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 29 de septiembre de 2014, por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, por hechos cometidos el día 31 de diciembre de 2009, a la pena de 3 meses de prisión.

Pena que cumplió el día 29 de julio de 2015.



SEGUNDO.- Sobre las 20:30 horas del día 8 de abril de 2016, el acusado José , con el ánimo de apoderarse de bienes de pertenencia ajena para así obtener un beneficio patrimonial ilícito, trepó una altura aproximada de 2,50 metros de altura, para conseguir llegar al balcón de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , del Valle de San Lorenzo de Arona. Vivienda en la que reside Don Imanol .

Acto seguido forzó la ventana de la terraza y se introdujo en la vivienda. Una vez dentro de la vivienda se apoderó de 620 euros en efectivo y de una cadena de oro. Ambos efectos eran propiedad de Don Imanol . A continuación el acusado huyó del lugar.

Don Imanol no ha recuperado los efectos que le fueron sustraídos.

Como consecuencia de estos hechos, la ventana de la terraza sufrió desperfectos que no han sido tasados.

Don Imanol reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos anteriormente narrados..'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Sr. D. José ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA ( artículos 241.1 , 237 y 238 del C.P ), agravado por reincidencia, a pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como responsable civil indemnizará a Don Imanol en 620 E y en cantidad a determine en ejecución de sentencia tanto por el valor de la cadena de oro no recuperada como los desperfectos causados a la ventana del balcón. Devengando tales cantidades, el interés por mora procesal previsto al art. 576 de la LEC . Ello al tener por acreditado, resumidamente y con remisión a lo hechos declarados probados, que el hoy recurrente, José , habiendo resultado condenado ejecutoriamente mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, firme el 29-IX-14 , por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, por hechos cometidos el 31-XII-09, a 3 meses de prisión que cumplió al 29-VII-15. Sobre las 20:30 del 8- IV-16, José , con el ánimo de apoderarse de bienes ajenos para obtener un beneficio patrimonial ilícito, trepó aproximadamente de 2,50 metros, para acceder al balcón de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , del Valle de San Lorenzo de Arona, donde reside D. Imanol . Acto seguido forzó la ventana de la terraza, introduciéndose en la vivienda y una vez dentro se apoderó de 620 euros en efectivo y una cadena de oro, propiedad de Don Imanol , huyendo del lugar. Tales efectos, sustraídos, no se recuperado. Ademas tales hechos ocasionaron en la ventana de la terraza desperfectos no tasados. Don Imanol reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos anteriormente narrados.

Solicita el recurrente, dictado de otra en que apreciando error en la valoración de la prueba sea absuelto principalmente, por no haber cometido los hechos y, subsidiariamente, se reduzca la pena a 2 años estimando atenuante 21.2º del cp, oponiéndose el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo de recurso de apelación interpuesto por la defensa del Recurrente, solicitando su absolución, considera haberse errado en la valoración de la prueba, pues existen declaraciones contradictorias que entiende, el recurrente no pueden enervar el principio de presunción de inocencia y por ello debe absolverse a su cliente. No podemos coincidir con el recurrente pues el Juez, profusamente, explica porque otorgó verosimilitud al testimonio del testigo de cargo, Don Dimas , que dijo que estando en su coche, sobre las 20:30 cuando aun no había oscurecido, vio al chico bajar del balcón del vecino utilizando el cable de la luz, le pregunto 'qué hacía?' y le respondió 'que había subido a coger un balón', pese a que no lo llevaba en las manos, por lo que le vio la cara y reconoció sin duda alguna (como dijo a la policía, en instrucción y plenario). No estimo el sentenciador motivo espurio alguno en el testimonio del citado testigo, que dijo no haberle visto nunca antes de ese momento, lo que confirmo el propio acusado. Ello advierte de la inexistencia de relaciones previas entre acusado y testigo que pudieran enturbiar su testimonio Por su parte, no se da credibilidad al acusado pues se contradice, así dijo en la instrucción , 'encontrarse en la plaza de Valle de San Lorenzo con un par de amigos' y luego en el plenario afirmó haber estado 'de 17 a 23 h en la plaza con la testigo Caridad y otros' que nombra algunos ellos dijo ser amigos aunque ninguno de ellos es la testigo de cargo que finalmente presento). Lo cual resta credibilidad, considerándose mera declaración defensiva. Respecto de la testifical de Doña Caridad , que le priva de credibilidad, tanto por ser amiga del acusado, por contra al testigo de cargo Sr. Dimas , como por la relación entre esta testigo y el propio acusado.

Así la testigo que la defensa dijo haber estado con el acusado en la plaza contradijo la declaración del acusado básicamente en dos cuestiones: Dijo 'haber llegó con sus hijos' a la plaza, mientras que el acusado dijo que ella 'llegó sola' y Dijo 'que el acusado estaba en la plaza con otros chicos' aunque los nombres dados por la testigo como acompañantes del acusado 'no coincidió con ninguno de los 6 nombres de acompañantes dados por el acusado' Ambas cuestiones, no llevarían a deducir testimonio contra la acusada por falso testimonio.

Sin embargo, como apunta la sentencia, pudiera la testigo haber dicho verdad y haber estado el acusado en la plaza tras ocurrir los hechos pues, la testigo sin cifrar la hora concreta en que vio al acusado en la plaza dijo que estaba oscureciendo, (que tal día del año y en tal latitud ocurre a las 21.42 ) por lo que pudiera haber cometido los hechos como dijo el testigo de cargo antes de oscurecer (es decir a partir de momento en que se pone el sol (que en tal día del año y latitud ocurre a las 20.22) y haber ido al la plaza (que dista menos de un kilómetro fácilmente salvable a pie en 10/15 minutos) y haber visto alli a la testigo. Razón por lo que, valorando que pudiera haber dicho verdad la testigo, por prudencia no deducimos testimonio contra ella por falso testimonio en causa penal .

Visto la anterior y dado que en todo caso, si bien la parte recurrente discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la magistrada y expone contradicciones entiende la Sala que no son tales.

Debe recordarse que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, en las que se apoyó el juzgador es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia. En este caso la magistrada otorgó credibilidad al reconocimiento efectuado por el denunciante y el denunciado, aún estando a ochenta metros puesto que hubo una segunda que estaban más cerca y luego uno de ellos lo siguió. En consecuencia dado que las pruebas fueron válidamente obtenidas y practicadas, suficientes para fundar la convicción de la juez y fue motivado adecuadamente entiende la Sala que no ha habido error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Respecto a la pretensión, de aplicar el art 21.2 del CP , la juez a quo entendió inexistente documental obrante en autos para acreditar la grave adicción del acusado que exige la atenuante invocada.

Como apreciamos la documental aportada el diagnostico de 15-IV-16 como 'drogadicto en fase de remisión', de 1-IV-16 en 'estado de agitación con ideas autolíticas' y el 2-IV-16 diagnosticado de 'alteración de conducta'.

No hay prueba que el 8 de abril, día de los hechos, estuviera bajo los efectos de las sustancias del nº 2 del artículo 20 del Código Penal , ni que actuara a causa de su grave adicción. Y si bien la 'documental médica aportada por la Defensa', se advierte que estaba en tratamiento de deshabituar con metadona y estar en la fase de remisión de las drogas, ello no descartaría un consumo esporádico no afectante su correctas facultades intelectivas y volitivas, mas aun cuando conservaba su capacidad para escalar y bajar 2,5 metros y luego huir al ser sorprendido, por lo que entendemos que la alegación tiene un carácter meramente defensivo van a la desestimación del motivo alegado. Todo ello lleva a la confirmación de la sentencia recurrida, desestimado ambas pretensión fundada en el error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. José , contra la referida sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº4 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no lleve más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.