Sentencia Penal Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 148/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 148/10 RP

Procedimiento Abreviado Nº 18/10

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

SENTENCIA Nº: 316/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a diez de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 148/10 RP, contra la Sentencia de fecha 16/02/10 dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 4197/09, interpuesto en sendos escritos por la Procurador Dª María Esperanza Álvaro Mateo en representación de Almudena y por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera en representación de Alexis , habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrado Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16/02/10 cuya parte dispositiva establece:

FALLO:"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alexis , como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN y EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Almudena , como autora responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN y EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Indemnizarán CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a Carina en la cantidad de 1175 euros por el dinero sustraído y no recuperado con aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se declara el abono de tiempo de privación de libertad que los imputados han sufrido por esta causa y a resultas de los hechos enjuiciados.

Procédase por parte de la Policía a la destrucción del revólver y las navajas intervenidas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones procesales de Almudena y de Alexis , respectivamente, se formalizaron mediante sendos escritos el recurso de apelación que autoriza el articulo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quiénes hicieron las alegaciones que se contienen en su escritos y que aquí se tienen por reproducidas.

De los escritos de formalización se dio traslado por el Magistrado de lo Penal a las partes personadas en la causa y al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal quien interesaba la tramitación de los mismos con arreglo a Derecho, hasta que por la Audiencia Provincial se dictara sentencia por la que se desestimases los recursos interpuestos y se confirmase la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por las representaciones procesales de Almudena y de Alexis , sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivo del mismo, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", al entender que no ha quedado acreditada la participación de aquéllos en los hechos, estando viciado el reconocimiento en rueda practicado por el previo reconocimiento fotográfico, como tampoco la utilización de medio peligroso en la comisión del delito, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Subsidiariamente a ello, alegan error en la valoración de la prueba por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada de los artículos 20-2 y 21-1 del Código Penal .

A propósito del principio de presunción de inocencia, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de febrero de 2009 , señala:

"No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar al menos: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación, c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asiente la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribuna, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria".

En la presente causa, tras la lectura del procedimiento y el visionado del soporte donde el acto de juicio fue grabado, debemos concluir que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia.

En primer lugar, y por lo que respecta a la identificación de los autores, señalar por lo que respecta a Almudena , que fue reconocida fotográficamente y más tarde en rueda practicada ante el juzgado de Instrucción, tanto por la víctima Leticia como por la persona que acudió en su auxilio, Mariola . La acusada alega que estuvo durante dos días en el Hospital "Gregorio Marañón", sin aportar prueba alguna que así lo acredite, pese a que corresponde a la defensa la carga de la prueba sobre dicho extremo.

Respecto a la identificación de Alexis , la víctima igualmente le reconoce fotográficamente en Comisaría (folio 30) y más tarde en rueda practicada a presencia judicial (folio 119).

Alega la defensa que ésta última estaba viciada por el previo reconocimiento fotográfico realizado. El recurso no puede ser estimado. Señalan las sentencias del Tribunal Supremo nº 331/2009 de 18 de mayo y de 21-10-1996 y 4-12-2008 , entre otras:

"SEGUNDO.- Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (puesto que la ocupación de armas blancas en poder del identificado, que no han podido relacionarse con las características de la empleada en los hechos enjuiciados, no entraña obviamente una fuerza de convicción determinante) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimiento exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr.), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal."

En el presente caso consta, por la propia declaración de la víctima que se le exhibieron muchas fotografías y que le reconoció por el perfil, por el pelo y por la camiseta sin mangas, dato este último de debió apreciarlo la testigo en la rueda ante el juzgado, pues en las fotografías dicho extremo no es apreciable (folio 30).

Es por ello que habiendo manifestado Carina en el juicio que es tras el reconocimiento fotográfico cuando la Policía, ya identificados le dicen "van siempre juntos" por lo que estimamos que no existe causa alguna para invalidar dicha prueba.

En cuanto al uso de elemento peligroso o arma por parte de los acusados, con la consiguiente aplicación del tipo agravado que regula el artículo 242-2º del Código Penal , y que recoge la sentencia objeto de recurso, debe ser revocado.

Aunque la víctima declaró desde el primer momento que aunque no pudo verlo, le colocaron un objeto punzante en el costado izquierdo, lo cierto es que carecemos de dato alguno que confirme realmente que se trataba de un objeto punzante y no de una llave, un bolígrafo e incluso un dedo de la mano, razón por la que en aplicación del principio "in dubio pro reo", deben los acusados ser condenados por un delito de robo con violencia del artículo 242-1º del Código Penal .

Por último, y en cuanto a la común alegación que hacen las defensas respecto de la inaplicación de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción como muy cualificada, el recurso debe ser desestimado, por cuanto los informes médicos y del SAJIAD unidos a las actuaciones y ratificados en la vista oral, no justifican la aplicación de la cualificación interesada. Ambos acusados son consumidores de drogas de abuso desde hace muchos años y su aspecto exterior según los testigos era, en el momento de ocurrir los hechos, de toxicómanos; no obstante ello, no existe informe pericial que ponga de manifiesto la profunda perturbación de la capacidad culpabilística del sujeto a la que se refiere la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 10-3-2010 , señala:

"B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1º del Código Penal ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el ato enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos caso sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las sentencias del Tribunal Supremo 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionada, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.2 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la LECr .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sres. Álvaro Mateo y Santander Illera, en representación de Almudena y de Alexis , respectivamente, contra la sentencia dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha 16-02-10, en P.A. nº 18/10, REVOCAMOS la misma en cuanto al delito por el que deben ser condenados, delito de ROBO CON VIOLENCIA sin uso de arma o instrumento peligroso y, en consecuencia, la pena a imponer a cada uno de ellos es la de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN a la primera de ellos, y la de TRES AÑOS DE PRISIÓN al segundo, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.