Sentencia Penal Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 55/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

SUMARIO Nº 6/2009.

ROLLO DE SALA Nº 55/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE ALCALA DE HENARES.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 8 de Julio de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 6/2009, por delitos contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra:

1º) Romulo , de 29 años de edad, nacido el 14 de Enero de 1981, natural de Sabana del Puerto (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), hijo de Roque y Cándida, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Julio de 2009.

2º) Juan Alberto , de 46 años de edad, nacido el 5 de Abril de 1964, natural de Lima (Perú) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), hijo de Elmer y Laura, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Julio de 2009.

3º) Cecilio , de 34 años de edad, nacido el 4 de Octubre de 1975, nacido en San Juan de La Maguana (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), hijo de Gregorio y Ana Celia, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Julio de 2009.

4º) Gonzalo , de 38 años de edad, nacido el 28 de Julio de 1971, nacido en José Contreras (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), hijo de Esmeraldo y Dulce, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Julio de 2009.

5º) Olegario , de 29 años de edad, nacido el 5 de Diciembre de 1980, nacido en República Dominicana y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), hijo de José y María Ysidra, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad los días 4 y 5 de Agosto de 2009.

El juicio tuvo lugar los días 5 y 7 de Julio de 2010, habiendo sido partes el M. Fiscal, los procesados Romulo y Juan Alberto , representados por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendidos por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrido; el procesado Cecilio , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Carretero Herranz y defendido por el Letrado D. Ramón Carretero Herranz; el procesado Gonzalo , representado por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por la Letrado Dª. Montserrat Cebria Andreu; y el procesado Olegario , representado por la Procuradora Dª. Sonia Morante Mudarra y defendido por el Letrado D. Mariano del Pozo Gala.

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal, del que responden en concepto de autores los cinco procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: para Romulo , Juan Alberto , Cecilio e Gonzalo , para cada uno de ellos, tres años y tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince mil euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y para Olegario , cinco años de prisión, con la misma accesoria, y multa de quince mil euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Abono de costas por todos los procesados y comiso de la sustancia, dinero teléfonos móviles, báscula de precisión y documentación, intervenidos a los procesados de conformidad con los Art. 374 y 127 del C. Penal .

SEGUNDO.- La Defensa de los procesados Romulo y Juan Alberto , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal, si bien con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2º del C. Penal , y solicitó la imposición de las mismas penas.

TERCERO.- La Defensa del procesado Cecilio , en sus conclusiones también definitivas, modificó las provisionales y mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la imposición de las mismas penas.

CUARTO.- La Defensa del procesado Gonzalo , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la imposición de las mismas penas. Por vía de informe manifestó que dada la situación irregular de su defendido en España no se oponía a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

QUINTO.- La Defensa del procesado Olegario , en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los Art. 368 del Código Penal, y dentro del primero en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos tanto ante supuestos de venta de sustancia estupefaciente, como de tenencia de tal sustancia con finalidad de venta a terceros por parte de los procesados.

SEGUNDO.- Ha quedado plenamente acreditado que los procesados Romulo , Juan Alberto , Cecilio e Gonzalo , formaban un grupo que se dedicaba al tráfico de drogas, teniendo en su poder importantes cantidades de cocaína, que estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta. Y también ha quedado acreditado que el procesado Olegario realizó un acto de venta de dos papelinas de cocaína.

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo que acredita la participación de todos los procesados en el delito que les imputa el M. Fiscal, entendiendo por tal prueba la realizada a presencia judicial, en el acto del juicio, y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba consiste en el reconocimiento de los hechos que les imputaba el M. Fiscal realizado por los procesados Romulo , Juan Alberto , Cecilio e Gonzalo , por lo que no deben realizarse mayores consideraciones en cuanto al delito cometido por estos procesados y su participación en el mismo.

Y por lo que se refiere al procesado Olegario la prueba de cargo que acredita su implicación en el hecho delictivo consiste en la testifical practicada en el acto del juicio. Este procesado ha negado su implicación en los hechos negando conocer a Romulo y haber entregado dos papelinas de cocaína a Adriano , sosteniendo que estaba en su casa con una parálisis facial, por lo que no pudo realizar entrega alguna de droga. Pero la testifical practicada en el acto del juicio ha acreditado la realidad del tal entrega. Es cierto que los agentes de policía que declararon en el juicio, o bien no vieron la entrega de las papelinas por estar realizando labores de cobertura o bien no recordaban con precisión los hechos. Pero la testifical de Adriano ha sido clara, precisa y contundente, y así señaló que quería comprar dos o tres gramos de cocaína para una despedida de soltero, y que contactó con el procesado Olegario mediante un número de teléfono que le dio un chaval del barrio, quedando citado con el mismo el día 6 de Julio en la calle Manuel Azaña, donde está "Simago", y allí el procesado referido le entregó dos papelinas de cocaína. Señaló el testigo que al poco rato le paró la policía, ante lo que se asustó, y tiró al suelo las papelinas que acaba de recibir. También declaró el testigo que no le pagó en el momento, pues el precio de venta, que eran unos cien euros, lo abonó un amigo suyo, y que era la primera vez que veía al procesado Olegario . Por último debe indicarse que el testigo en el acto del juicio identificó al procesado Olegario como la persona que le había vendido las dos papelinas de cocaína, mostrando total seguridad ante las preguntas de la defensa del procesado referido. Es más, el testigo manifestó que el vendedor tenía un labio un poco torcido, lo que concuerda con las manifestaciones del procesado que indicó que en esas fechas tenía una parálisis facial, lo que también ha quedado acreditado por la documental aportada a la causa.

Por último, los análisis elaborados por la Agencia Española del Medicamento, obrantes en el sumario (folios 917, 919, 923 y 1.273 y siguientes) y no impugnado por las partes, han puesto de relieve que la sustancia intervenida tanto en las ventas realizadas como en los registros, es cocaína, con las cantidades y purezas recogidas en el relato de hechos probados. Y el informe elaborado por la Policía Científica obrante a los folios 1.326 y 1.364 acredita el valor de la droga intervenida.

TERCERO.- No compareció al acto del juicio el agente de la Policía Nacional nº NUM007 por encontrarse de vacaciones, interesando la defensa del procesado Olegario la suspensión al considerar que había contradicciones en el atestado sobre la entrega de dinero por parte de Adriano , pretensión que no fue admitida por la Sala, ya que a la vista de lo declarado por el testigo Adriano el Tribunal estaba plenamente instruido. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2005 (RJ 2005/4501 ) que: "Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17 de enero de 1991 [RJ 1991131 ]). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la LECrim . Decisión que se adopta por no «considerar necesaria la declaración de los mismos», bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS 21 de diciembre de 1992 (RJ 199210458 )- o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta supérfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 de febrero de 1990 [RJ 19902098 ]). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (STC 51/85 de 10 de abril [RTC 198551] y STS Sala 2ª de 28 de octubre de 1988 [RJ 19888237], 12 de abril de 1989 [RJ 19893180], 8 de marzo de 1990 [RJ 19902415], 18 de febrero de 1991 [RJ 19911277] y 10 de diciembre de 1992 [RJ 199210208 ], entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la LECrim , es revisable en casación".

Y en el caso presente la incomparecencia del testigo referido no imponía la suspensión del juicio por no ser necesario su testimonio, ya que compareció al juicio el adquirente de la sustancia estupefaciente, que relató con detalle la compra de droga que realizó al procesado Olegario . Y la cuestión de si el comprador entregó o no dinero en el acto, es una cuestión que Adriano aclaró de manera rotunda, al señalar que no entregó dinero, pues el precio de venta, que eran unos cien euros, lo abonó un amigo suyo. A mayor abundamiento, constituye un delito contra la salud pública tanto la venta de sustancia estupefaciente como su donación, pues ambas conductas favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, por lo que la entrega de sustancia estupefaciente, mediante precio o sin él, constituye el referido delito.

La innecesariedad de la prueba resulta, pues, palmaria y, por ende, su omisión no ha generado ninguna clase de indefensión al procesado Olegario .

CUARTO.- De todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos resulta que del referido delito resultan responsables, en concepto de autores, los procesados Romulo , Juan Alberto , Cecilio , Gonzalo y Olegario , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

QUINTO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de los procesados Romulo y Juan Alberto , interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2º del C. Penal , pretensión que no puede prosperar pues las pruebas periciales practicadas en la presente causa han acreditado que los dos procesados son consumidores habituales y reiterados de cocaína, pero no permiten afirmar que sean adictos a tal sustancia estupefaciente.

Además debe añadirse que, aun admitiendo la realidad de la invocada drogadicción, esta situación no puede tener en el caso de autos efectos atenuantes, pues si bien esta Sala la ha admitido en repetidas ocasiones, siempre lo ha sido en la comisión de hechos aislados contra la propiedad, en los que se estima que en un momento concreto la necesidad de la droga y el temor al síndrome de abstinencia puedan nublar temporalmente su conciencia, limitando su capacidad de control de la voluntad; lo que también puede ocurrir con el pequeño traficante de droga, que vende una papelina con el fin de obtener dinero y volver a comprar más droga y así satisfacer su adicción. Pero ello no es aplicable a una actividad de tráfico de una importante cantidad de cocaína ya que el adicto que dispone de las referidas sustancias estupefacientes, no está en ese momento compelido por su adicción como el que carece de la misma y no sabe como obtenerla, y si decide libremente integrarse en la nefasta cadena del tráfico, con plena conciencia de ello y control suficiente de su voluntad, no cabe sostener que actúa compelido por su grave adicción. Es decir, ninguna influencia tuvo en la comisión del delito la alegada drogadicción, ni existió disminución de sus facultades.

SEXTO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Expuesto lo anterior debe señalarse que los procesados Romulo , Juan Alberto , Cecilio e Gonzalo han reconocido su implicación en el delito de que eran acusados, mostrando su arrepentimiento, y este reconocimiento de los hechos realizado por los procesados referidos debe ser valorado en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por los procesados del derecho por éllos infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse la pena interesada por el M. Fiscal de tres años y tres meses de prisión, así como la pena de multa de quince mil euros, penas que han sido aceptadas por las defensas de los procesados referidos.

Con relación al procesado Olegario debe partirse, igualmente, del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Considera este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de tres años de prisión, a la vista de la escasa cantidad de droga vendida por este procesado, y porque no se ha acreditado que Olegario formase parte del grupo compuesto por los otros cuatro procesados que se dedicaba de manera habitual a la venta de cocaína, estando en presencia de un mero acto de venta de dos papelinas de cocaína. Esta diferenciación entre los procesados también debe aplicarse a la pena de multa que se debe limitar al valor de la droga vendida por Olegario , considerando procedente la imposición de la multa del duplo, es decir, doscientos euros.

Por último procede sustituir la pena privativa de libertad impuesta al procesado Gonzalo por la de expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Ello es así porque el Art. 89 del C. Penal es terminante e imperativo cuando señala que: "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España". A la vista del carácter imperativo del precepto citado, y habiendo manifestado la defensa de Gonzalo que, dada la situación irregular de éste en España, no se oponía a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, y dado que este Tribunal no ve motivo alguno para no realizar la sustitución legalmente prevista, pues ni la naturaleza del delito, ni la pena impuesta (menos grave), justifican el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, procede sustituir la pena privativa de libertad impuesta al procesado Gonzalo por la de expulsión del territorio español.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la sustancia, dinero teléfonos móviles, báscula de precisión y documentación, intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art. 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que cada procesado abonará un quinto de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Romulo , Juan Alberto , Cecilio e Gonzalo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada procesado, de TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Cada procesado abonará un quinto de las costas procesales.

SE SUSTITUYE la pena privativa de libertad impuesta al procesado Gonzalo por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero teléfonos móviles, báscula de precisión y documentación, intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de los cinco procesados, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.