Sentencia Penal Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 200/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA 316/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En Almería a Veintiocho de Octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 200/2011 , el Procedimiento Abreviado nº 183/2011, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN y FALTAS DE HURTO, siendo apelante el condenado Nazario , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Yolanda Gallardo Acosta y defendido por la Letrada Dª. Marta Bosquet Aznar, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

"El acusado Nazario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2008 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año y seis meses de prisión, con el propósito de obtener un beneficio económico de carácter ilícito, el día 6 de enero de 2011 penetró en el establecimiento "LSD 24 HORAS" sito en la avenida Federico García Lorca de esta capital y sustrajo diversos efectos que ocultó entre sus ropas, razón por la cual al disponerse a salir del establecimiento fue requerido por Rosario , empleada del supermercado, para que devolviera los objetos sustraídos, momentos en el que el acusado, para que no le impidiera la salida, le profirió la expresión "quítate que te mato", accediendo la empleada debido al temor que le causó, saliendo huyendo a continuación el acusado del lugar.

Asimismo, tanto en fecha no concretada del mes de diciembre de 2010 como el día 6 de febrero de 2011, el acusado guiado por el mismo ánimo, acudió al referido establecimiento y sustrajo diversos productos que ocultó entre sus ropas, huyendo seguidamente del establecimiento. El valor de los efectos sustraídos no excede de 400 euros.

Los efectos sustraídos no han sido tasados, reclamando el perjudicado la indemnización que pudiera corresponderle.

Desde su detención, el día 16/02/2011, Nazario , se encuentra privado de libertad por esta causa".

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor criminalmente responsable de:

1º un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se impone asimismo al condenado la pena accesoria de prohibición de aproximarse al establecimiento comercial "LSD 24 HORAS sito en la Avenida Federico García Lorca nº 63 de Almería a menos de 200 metros por tiempo de dos años y diez meses.

2º DOS FALTAS DE HURTO, previstas y penadas en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena por cada una de las faltas de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al legal representante del establecimiento "LSD 24 HORAS" en la cantidad que en ejecución de sentencia sean tasados pericialmente los efectos sustraídos, cantidades que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica la prisión provisional comunicada y sin fianza del condenado acordada por auto de fecha 18 de febrero de 2011".

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Nazario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 10 de junio de 2011, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que formalizó impugnación al recurso mediante escrito de 21 de junio del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado a la pena de un año y diez meses de prisión como autor de un delito de robo con intimidación de los art. 237 y 242, apartados 1 y 4 del Código Penal , y a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria por cada una de las dos faltas de hurto del art. 623.1 del mismo Cuerpo Legal de las que asimismo se le considera responsable, interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que revoque la resolución combatida únicamente en cuanto al pronunciamiento condenatorio por el expresado delito de robo y, en su lugar, se le absuelva de dicha infracción y se le condene por una falta de hurto.

SEGUNDO.- Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba padecido por el Juzgador "a quo" y que le lleva a calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación pese a que, a juicio del apelante, de las pruebas practicadas no se desprende que el acusado empleara medio intimidatorio alguno para llevar a cabo la sustracción de los efectos en el establecimiento comercial, ya que la expresión proferida (quítate que te mato) carece de entidad intimidatoria suficiente para obligar a alguien, en este caso la empleada del atienda, a hacer lo que el sujeto quiere, de manera que, al no concurrir intimidación alguna, los hechos integrarían a lo sumo una falta de hurto del art. 623.1 CP , habiéndose vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, cuya infracción se denuncia en el segundo motivo del recurso.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 ; ss. TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que, como señala la sentencia recurrida en su Primer Fundamento Jurídico, consta acreditado por la declaración de la testigo en la vista del juicio, que el acusado le conminó a que no le siguiera cuando se percató que se había apoderado de diversos efectos que ocultó entre sus ropas, disponiéndose a abandonar el local sin abonar su importe, manifestándole "quítate que te mato", expresión que, en contra de lo argumentado en el recurso, posee entidad suficiente para generar miedo o desasosiego en su destinataria, haciéndola desistir de su propósito de darle alcance para que devolviera los objetos sustraídos, máxime cuando dicho individuo en otra ocasión anterior ya había apoderado de otros artículos en el mismo establecimiento, hecho por el que asimismo ha sido condenado, lo que acreciente la sensación de vulnerabilidad de la víctima ante la eventualidad de que el sujeto, que frecuentaba la tienda, hasta el punto de que días después cometió en ella un nuevo hurto por el que también ha sido penado, pudiera llevar a cabo su amenazas.

TERCERO.- A este respecto constituye reiterada doctrina del Tribunal Supremo que cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo y precisa para culminarlo ejercer violencia, intimidación o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la «vis physica» o la intimidación («vis compulsiva») tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o más personas, que quieren impedir la sustracción. En consecuencia, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer las resistencias personales que impiden al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias o amenazas antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas.( ss.TS 18-10-2001 y 18-4-2002 ).

Así pues existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara al acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( ss. TC 137/1988 y 51/1995 y ss. TS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio (art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Oral nº 183/2011 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.