Sentencia Penal Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 23/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00316/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000023 /2011

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 316/11

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº: 23/11

P.P.A. Nº: 34/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE CÁCERES

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En Cáceres, a veinte de septiembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres , por un delito de lesiones, contra el inculpado Indalecio , nacido en Cáceres el 13-05-1984 , hijo de José y de Concepción, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Ginés Barroso y defendido por el Letrado Sr. Merino Jerez; acusación particular Urbano , representado por el procurador Sr. Murillo Jiménez y defendido por el letrado Sr. Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones subtipo agravado por pérdida de órgano no principal previsto y penado en el art. 150 del Código Penal .

Del referido delito es responsable en concepto de coautor directo el acusado, conforme al art. 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia modificada de la responsabilidad penal agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal .

Procede imponer al acusado por el delito la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN (arts. 149 y 66.1.3º del Código Penal ).

Accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de prisión (art. 56 C.P .).

Todo ello con expresa imposición de las Costas del procedimiento (art. 123 C.P .).

En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL , el acusado indemnizará a Urbano en la cantidad de 1600 euros por días de hospitalización y en 5980 euros por días de incapacidad, así como 4.000 euros por la secuela de perjuicio estético (arts. 109 a 122 C.P .).

Segundo.- Por la acusación particular se califican los hechos se califican de Presunto Delito de Lesiones, agravado por la pérdida de un miembro no principal-bazo, tipificado en el art. 150 del Código Penal respectivamente.

El acusado es responsable, en concepto de autor, del delito imputado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer, al acusado, la siguiente pena:

5 años de prisión por el delito de lesiones -art. 150 C.P ..

Accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en prisión -art. 56 C.P ..

RESPONSABILIDAD CIVIL. Consecuencia de la lesión, el acusado procederá a indemnizar a Urbano en las siguientes cantidades:

-Estancia hospitalaria: 16 días x 65,488 euros= 1.047,68 euros.

-Días de incapacidad: 115 días x 53,2 euros= 6.118 euros.

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 13 de septiembre de 2011, el Ministerio Fiscal reiteró su aclaración, ya anticipada, de que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal ; en cuanto a la indemnización, redujo su petición relativa a los días de hospitalización a 1.280 euros y aumento a 6.000 euros la cantidad correspondiente a secuelas y perjuicio estético. La acusación particular modificó el hecho primero en su inciso final, que queda en los siguientes términos: "... asestarle patadas, pisándolo y dándole todo tipo de golpes junto a otros que allí se encontraban" así como las indemnizaciones, que amplió solicitando las cantidades de 3.940 euros por la secuela de esplenectomía y 11.966 euros por el perjuicio estético que valora en 14 puntos, cantidades a las que ha de aplicarse el factor de corrección del 10 %, solicitando expresamente la imposición de las costas causadas a dicha acusación particular.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente Ilmo. Sr. D. VALENTIN PEREZ APARICIO

Hechos

Poco antes de las tres de la madrugada del día treinta de mayo de dos mil nueve se encontraba en el interior de un vehículo en los aparcamientos anejos al recinto ferial de Cáceres el acusado Indalecio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de sus amigos Cecilio , Agueda y otros no identificados, cuando escucharon ruidos procedentes de un vehículo SEAT León propiedad de Felix , primo de Cecilio , que se encontraba aparcado en las proximidades, por lo que se acercaron al mismo observando en su interior, en el asiento delantero derecho, la presencia de Urbano y, creyendo que lo que hacía era robar en el vehículo, el acusado le sacó violentamente del mismo, dándole puñetazos y tirándole al suelo para luego, en unión de otras personas que le acompañaban o acudieron al incidente, y cuya concreta identidad no ha sido acreditada, golpearle con patadas y pisotones hasta que, una vez que le vieron inerme en el suelo, cesaron la agresión y permitieron que se fuera.

A consecuencia de los golpes recibidos de sus agresores Urbano sufrió, además de otras diversas contusiones menores, un traumatismo torácico abdómino-pélvico con fractura de las costillas décima y undécima izquierdas, fracturas cuyos fragmentos provocaron una perforación pulmonar, que originó neumoperitoneo, así como la rotura del bazo.

Minutos después, tras salir de los servicios a los que había acudido para atender sus heridas, Urbano , que había consumido importantes cantidades de alcohol y cocaína aquella madrugada, vio pasar a Carlos Daniel , a quien tomó por uno de los componentes del grupo que le había agredido, encarándose con él y golpeándole con una botella para, a continuación, seguir arrojando más botellas que cogía de los contenedores de basura hacia el grupo de acompañantes de Carlos Daniel , acción ante la cual los vigilantes de seguridad decidieron reducir a Urbano y avisar a la Policía, que le trasladó a las dependencias de Cruz Roja.

Allí, al quejarse de un fuerte dolor abdominal, el equipo médico sugirió trasladarle al hospital para una adecuada valoración y atención de las lesiones, a lo que Urbano se opuso firmando un alta voluntaria y marchándose, pero cuando había caminado tan solo un centenar de metros se desplomó en estado de coma a consecuencia de la hemorragia interna provocada por lesión abdominal producida en la agresión de que había sido objeto por parte del acusado y los desconocidos, por lo que fue urgentemente trasladado al centro hospitalario donde se le practicó una esplenectomía total, permaneciendo hospitalizado durante dieciséis días de los que diez lo fueron en la Unidad de Vigilancia Intensiva y, tras ser dado de alta hospitalaria, continuó en tratamiento médico durante otros ciento quince días más en los que estuvo impedido para la realización de sus actividades habituales. Además de la esplenectomía (sin repercusión hematoinmunológica) le han quedado como secuelas diversas cicatrices y, entre ellas, una quirúrgica que se extiende a lo largo de la zona abdominal con hipersensibilidad dolorosa en su extremo superior que le causa un perjuicio estético importante.

Fundamentos

Primero.- Siendo incuestionada la realidad de las lesiones que en la madrugada del día 30 de mayo de 2.009 sufrió Urbano , que resulta acreditada por los informes recabados de su asistencia hospitalaria (documental a los folios 39, 40, 49, 50 y 51), por las fotografías aportadas a su instancia (a continuación del folio 164) y por el informe de sanidad de la médico forense (folios 189 y 190) luego ampliado en el acto del juicio, el debate en materia probatoria se ha centrado en la forma en que dichas lesiones se produjeron, y en especial si las mismas fueron el resultado de la agresión en la que intervino el acusado quien, como veremos, se ha limitado a reconocer haberle dado un par de guantazos o si, por el contrario, las mismas pudieron producirse en un incidente posterior, bien con ocasión de la reducción de que Urbano fue objeto por parte de los vigilantes de seguridad (reducción en la que fue llevado al suelo e inmovilizado), bien en otro incidente que, en atención a su pretendido estado violento, pudiera haber protagonizado aquella madrugada.

Sobre lo ocurrido aquella noche nos encontramos con dos versiones absolutamente contrapuestas, la de la víctima y la del acusado.

Urbano declaró en el juicio que alrededor de las dos de la madrugada se encontraba en la feria en compañía de un amigo cuya identidad prefirió no revelar (según dijo para evitarle problemas familiares, dando a entender que en su casa desconocían que fuera consumidor de cocaína y que, en todo caso, como no salió de la caseta no llegó a ver nada) que tenía un SEAT León, con el que quedó en su coche a fin de preparar y consumir unas rayas de cocaína. Él salió primero y vio un SEAT León con la puerta del acompañante abierta y, creyendo que era el de su amigo, entró para esperarle mientras preparaba las rayas, sacando la documentación de la guantera para utilizarla como soporte en la que preparar la cocaína; y que, estando en ello, abrió súbitamente la puerta el acusado dándole un puñetazo en la cara, sacándolo del coche para luego, entre el acusado y las personas que le acompañaban, tirarle al suelo y, todos ellos, "molerle a patadas" y pisarle violentamente la mano y la cabeza, concretando que el acusado le dio además una fuerte patada en el vientre. Mientras le pegaban así, llegó el dueño del coche ( Felix ), a quien el acusado le dijo que le habían pillado robando en su coche y también se puso a pegarle junto con los demás, hasta que oyó a una chica decir "dejadlo que lo vais a matar" , momento en el que los golpes cesaron y los agresores se fueron riendo, por lo que se levantó y, como pudo, se fue a un servicio.

Dijo a continuación que estando en el servicio vio pasar a uno de los que le habían agredido, le lanzó una botella y le retó a que llamara a los demás, a los que al llegar igualmente empezó a lanzar botellas, por lo que acudieron los vigilantes de seguridad que le redujeron golpeándole en la espalda. Después vino la policía y dos agentes le acompañaron al puesto de la Cruz Roja, le hicieron una pequeña cura y le dijeron que si quería ir al hospital, contestando que no, que prefería irse a casa, y mientras se marchaba cayó al suelo.

Insistió en que no cogió nada del coche y añadió que conocía de antes al acusado, con el que no había tenido problemas, que no es cierto lo que afirma el acusado de que llevara una navaja y un palo (explicando que de hecho ni los vigilantes de seguridad ni los policías le intervinieron navaja alguna) y que la agresión no se limitó a los dos puñetazos que dice el acusado, sino que todos los presentes, y entre ellos Indalecio , le dieron una monumental paliza a base de patadas contra su cuerpo y pisotones en su mano y en la cabeza, dejándole en el estado que reflejan las fotografías ya citadas, y que recordaba perfectamente la patada en el vientre que le dio el acusado y que los demás también le dieron multitud de patadas.

En las declaraciones de Urbano hemos de prescindir necesariamente de las explicaciones que dio en el juicio sobre los motivos de encontrarse en el coche de Felix ya que, independientemente de su condición de testigo, dado que los otros le imputan estar robando ninguna obligación tendría de reconocer es delito, máxime no habiendo prescrito todavía, y el análisis de su declaración debe centrarse en lo que es su relato a partir del momento en que recibe el primer golpe de Indalecio .

Además de que nadie ha puesto de manifiesto que con anterioridad a estos hechos hubiera algún problema o conflicto entre Urbano y el acusado que pudiera inducirnos a pensar en la posibilidad de concurrencia en aquel de algún ánimo espurio, debe destacarse que su declaración resulta absolutamente persistente respecto de las prestadas ante la policía (folio 73) y ante el Juzgado (folio 165) con la única salvedad de que introduce algún matiz de autoexculpación respecto de conductas que pudieran serle reprochadas (así, en el juicio atenuó los comportamientos agresivos en el incidente de las botellas que sí había reconocido sin ambages en aquellas declaraciones), siendo únicamente novedosa su rotunda manifestación en el juicio de que el acusado le dio una fuerte patada en el vientre, algo de lo que no había hablado anteriormente pues, a pesar de haber identificado las características físicas de cuatro de los agresores, coincidentes las de uno de ellos con las del acusado, entonces no llegó a individualizar qué tipo de golpes le propinó cada uno, y se refirió genéricamente a las patadas que todos ellos le habían dado.

Desde la perspectiva contraria, el acusado sostiene, como ya hiciera igualmente desde su primera declaración, que vio a Urbano en el coche de Felix robando y que le sacó del mismo, dándole dos golpes (unas veces habla de guantazos, otras de puñetazos). Según su versión el incidente violento terminó ahí, simplemente retuvieron a la persona del ladrón hasta que llegó el dueño del coche y, tras confirmar éste que no faltaba nada, le dejaron marchar sin que le volvieran a ver.

En su declaración en el juicio el acusado introduce de forma novedosa, como motivo de los golpes que reconoció habar dado a Urbano , que éste llevaba consigo una navaja y un palo (palo con el que habría forzado la ventanilla del coche de Felix ); sin embargo, es significativo de la falsedad de su afirmación relativa al arma blanca el hecho de que, tras ser reducido Urbano , ni los vigilantes de seguridad ni los agentes de policía local le encontraran navaja alguna a pesar de que, según el acusado y sus acompañantes, se la llevó consigo al marcharse; como también lo es la declaración del policía local NUM004 según la cual Urbano repetía que "si hubiera tenido una navaja se hubiera cargado a alguien" . Es evidente que el acusado tiene pleno derecho a mentir, pero ese es un derecho que no asiste a los testigos del juicio, y la falta de hallazgo de la supuesta navaja es, desde luego, un detalle significativo que necesariamente resta credibilidad a las declaraciones de todos aquellos (amigos del acusado) que dijeron en el juicio haber visto una navaja en manos de Urbano , como también les restan credibilidad las numerosas matizaciones y contradicciones, siempre en beneficio de su amigo, que se observan entre aquellas declaraciones iniciales que obran en las diligencias y las prestadas en el juicio, y que les fueron puestas de manifiesto por las acusaciones, matizaciones y contradicciones humanamente comprensibles desde una doble perspectiva (por un lado, el lógico impacto de conocer que por aquel incidente de una madrugada de feria a su amigo le piden cinco años de prisión y, por otro, porque si la versión de la víctima fuera cierta varios de ellos habrían sin duda participado en una agresión de la que, de momento, han resultado impunes), pero que hacen quebrar su credibilidad.

Entre tales divergencias vamos a poner de relieve, por su especial significación, únicamente dos:

Por un lado, la relativa a Jose Luis que, a la policía (folio 30) contó que en la misma madrugada del 30 de mayo de 2.009 coincidió con el acusado, quien se jactaba de que le "habían (en plural) dado una paliza a un yonki" que se encontraba robando en el interior de un vehículo, "que le han sacado y le han golpeado" , hablando siempre en un plural que reitera, cuatro meses después, en su declaración ante el Juzgado ( "lo que le dicen es que habían pegado a un yonki" ; folio 150), y sin embargo en el juicio se desdijo de ello y se sumó a la versión del acusado, dando como única explicación de la contradicción la de que "era feria y estaría borracho" , borrachera que, desde luego, no justifica que casi un mes después de los hechos le hable a la Policía de una paliza colectiva, que lo reitere cuatro meses después en el Juzgado y que luego, en el juicio, habiendo transcurrido más de dos años, refiera otra conversación diferente ( "que habían tenido un forcejeo" ) que dice no recordar bien.

Por otro, la que se refiere a María Virtudes , que es la joven a la que la acusación atribuye la frase "dejadlo que lo vais a matar" pues tanto en su declaración judicial (folio 233) como en el juicio reconoció que había sido ella la que se llevó a Urbano desde el lugar del incidente hasta las casetas. María Virtudes , contradiciendo a todos sus amigos, incluso al propio Felix que declaró haber llegado al lugar cuando todavía estaba allí Urbano a quien recriminó su acción en el coche, describió en el juicio un incidente de muy corta duración (" Indalecio abrió la puerta del coche y al ver que ese hombre salía le dio dos puñetazos y yo me llevé a ese señor para otro sitio"), que nadie más pegó a Urbano ( "y ya está, es que no pasó nada mas" ) y que " Felix llegó mucho después" de que ella se hubiera llevado a Urbano .

Hay, además, detalles ciertamente significativos de que Urbano fue objeto de una violenta agresión por parte de un grupo (y no de un par de golpes por una sola persona), entre ellos su indignado y vengativo comportamiento cuando reconoció (o creyó reconocer) a uno de los agresores en el servicio, golpeándole con una botella para luego lanzar otras contra su grupo. Que este segundo incidente traía causa del anterior es algo que pone de manifiesto la declaración, ya citada, del policía local NUM004 cuando dijo que Urbano , camino del puesto de Cruz Roja, iba diciendo que si hubiera tenido una navaja se hubiera cargado a alguien, y también las declaraciones de los vigilantes de seguridad y, así, Benito declaró que, cuando redujeron a Urbano porque se puso a lanzar unas botellas contra un grupo de gente daba la impresión de que había tenido problemas antes con ellos, y que los jóvenes a los que Urbano tiraba las botellas se fueron a por él (en otras palabras, querían pegarle), por lo que tuvo que intervenir su compañero, añadiendo, y es importante destacarlo, que hasta ese momento Urbano no había protagonizado ningún otro incidente violento a lo largo de la noche, simplemente estaba borracho rebañando todos los restos de copas que encontraba, pero que al ver a aquel grupo se violentó. Por su parte el otro vigilante Gumersindo declaró igualmente que vio a Urbano arrojar unas botellas a un grupo y éstos se fueron a por él, por lo que intervino para evitar que le pegaran. Ambos vigilantes vieron que Urbano tenía la mano vendada y así como lesiones en la espalda y en el resto del cuerpo al quitarse la camiseta.

Por tales razones, que confieren plena verosimilitud a la declaración de la víctima, no le cabe a la Sala ninguna duda de que lo que recibió Urbano no fueron un par de golpes como pretende el acusado sino una monumental paliza en la que tuvo primero la iniciativa y luego una participación intensa Indalecio .

Segundo.- No se ha planteado cuestión alguna acerca de la tipificación penal de las lesiones descritas como constitutivas de un delito del artículo 150 del Código Penal en su modalidad de pérdida de un órgano no principal como lo es el bazo, que resultó perforado por las costillas rotas a consecuencia de alguno de los golpes recibidos en la agresión, y que tuvo que ser extirpado para salvarle la vida. El objeto del debate, una vez constatada la realidad de la múltiple y violenta agresión que el acusado y otros no identificados propinaron a la víctima, se centra en determinar si fue entonces o en otro momento posterior cuando dicha lesión se produjo.

La lesión se detecta en primer lugar en el puesto de Cruz Roja a donde, a las 03:00 horas (según refleja el informe de asistencia, folio 115), fue conducido Urbano por la Policía Local tras el altercado de las botellas y su reducción por parte de los vigilantes de seguridad, pues se quejaba de dolores abdominales, hasta el punto de que el equipo sanitario sugirió su traslado al hospital y, necesariamente, la agresión causante de la misma debió tener lugar no mucho tiempo antes pues, a la vista de su resultado (los fragmentos rotos de las costillas perforaron el pulmón provocando la entrada de aire en la cavidad abdominal -neumoperitoneo- así como la perforación del bazo, con una importante entrada de líquidos en la cavidad abdominal, todo lo cual le abocó a un coma a poco de dejar el puesto sanitario) resulta difícil imaginar que una persona en esas circunstancias pueda desarrollar una actividad normal durante largo tiempo y, si bien sí es posible que, como indicó la forense, dada la alteración del umbral del dolor a consecuencia de la abundante ingesta de alcohol y cocaína realizada por el herido, pueda valerse adecuadamente un cierto tiempo, éste en ningún caso pudo ser excesivo.

Y, en este sentido, la defensa del acusado se ha centrado en afirmar (él mismo y los testigos que depusieron a su instancia) que el incidente entre Indalecio y Urbano tuvo lugar antes de la media noche y, consecuentemente, que la lesión que nos trae a juicio fue causada posteriormente en otro incidente, bien al ser reducido por el vigilante de seguridad (en su día la víctima declaró que le inmovilizó contra el suelo descargando todo su peso sobre una rodilla apoyada en su espalda), bien en otro incidente que hubiera ocurrido poco antes de la intervención policial.

La tesis de la defensa de que aquel primer incidente ocurrió entre las once y las doce de la noche, aún afirmada por el acusado y varios testigos, resulta escasamente creíble. Así, si lo que hacían en el aparcamiento de la feria Indalecio , Cecilio , María Virtudes , Agueda o Víctor Manuel era disponerse a regresar a su casa ( María Virtudes en el juicio: "nos íbamos ya para casa" ), no es normal que lo hicieran, tratándose de la feria, a una hora tan temprana como son las once de la noche y, sin embargo, sí lo es que lo hagan a partir de las dos de la mañana, hora plenamente compatible con la versión de la víctima. Además, lo cierto es que los vigilantes de seguridad afirmaron que a lo largo de la noche vieron a Urbano pacífico (aunque borracho), y carece de sentido que si hubiera sido víctima de una violenta agresión colectiva permanezca tranquilo más de dos horas para luego, súbitamente, violentarse en extremo al ver de nuevo a aquellos agresores; esa actitud resulta más propia de quien acaba de ser víctima impotente de una violenta agresión y, aún en caliente, les acomete en actitud vengativa al verlos de nuevo. También el comportamiento de los "agredidos" en el segundo incidente, pretendiendo pegar al agresor ( "se fueron a por él, por lo que tuve que intervenir" dijo uno de los vigilantes) es más compatible con un incidente inmediato que con un incidente ocurrido más de dos horas antes. Por último debemos recordar lo que el propio acusado dijo a la instructora en su declaración (folio 85): "que el lesionado después de la pelea con el compareciente se fue a una caseta y se lió a botellazos allí" , manifestación en la que reconoce que ambos incidentes fueron ciertamente inmediatos.

Si a todo ello añadimos el hecho de que los vigilantes de seguridad y el propio policía local NUM004 vieran el golpe en el costado izquierdo al quitarse Urbano la camiseta, y el informe de la forense en el sentido de que una fuerte patada propinada a una persona que se encuentra en el suelo puede perfectamente producir unas lesiones como las sufridas por Urbano , no cabe sino rechazar la tesis de la defensa y declarar probado que la agresión en la que intervino el acusado tuvo lugar alrededor de las tres de la mañana, no mucho antes de que fuera atendido por la Cruz Roja.

Tercero.- Del delito cualificado de lesiones es responsable en concepto de autor el acusado Indalecio ; y ello independientemente de que concedamos plena credibilidad a la afirmación de la víctima de que fue él quien le propinó la concreta patada de la que resultó la rotura costal y consecuente perforación del pulmón y del bazo, ya que nos encontramos ante una agresión colectiva en la que varios golpean a uno solo y en la que, como ya hemos indicado, el acusado, con pleno dominio funcional en la acción colectiva, tuvo primero la iniciativa y luego una intensa participación, lo que le hacía asumir los resultados que, a salvo circunstancias extraordinarias, fueran causados por la acción conjunta.

En este sentido ( STS de 5 de septiembre de 2001 ), no existe en las modalidades cualificadas del delito de lesiones un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual y, de hecho (nos recuerda la STS de 20 de septiembre de 2.001 ) el delito de lesiones es uno de los que más profusamente se comete mediante esta clase de dolo. "Así, quien dirige voluntariamente un contundente y enérgico golpe contra la cara de otro, puede esperar que dañe seriamente un ojo, hasta el punto de perder la visión; le parta la ceja, y sea necesario aplicar puntos de sutura; o le cuartee uno o varios incisivos; o simplemente precise, el ofendido, primera asistencia facultativa" . El riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos. Lo característico de este tipo de dolo es la variabilidad de los resultados esperables. Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no puede controlar, debe responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. «El dolo eventual -- sentencia del Tribunal Supremo de 23 Abr. 1992 --, por tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor»

Es cierto que no basta el dolo genérico o indeterminado de lesionar para aplicar el artículo 150 del Código Penal , sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. En nuestro caso no podemos sino afirmar que quien voluntaria y deliberadamente patea contundentemente, en unión de otras personas, el cuerpo de la víctima, es consciente del alto riesgo de dañar seriamente alguno de los órganos o vísceras que alberga el cuerpo humano en el tronco y, en concreto, en la parte del mismo menos protegida que es el abdomen. "Así pues, el acusado debió necesariamente prever y aceptar el elevado riesgo de que, como consecuencia natural y adecuada de los golpes, se produjera una lesión del bazo, que obligara a extirparlo" ( STS 1642/2001 de 20 de septiembre ). Como sostiene el Tribunal Supremo, "cuando el sujeto activo conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo específico la integridad corporal del otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento o actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado que constituye consecuencia natural adecuada y altamente probable de la situación de riesgo, que colocó a la víctima" ( SS 27 de diciembre de 1.982 y 23 de abril de 1.992 ), no pudiendo calificarse en absoluto de extraordinario o de imprevisible el hecho de que a consecuencia de dar múltiples patadas a una persona que se encuentra en el suelo pueda resultar seriamente afectado el cuerpo de la víctima hasta el punto de dañarse gravemente uno de sus órganos.

Cuarto.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen en sus calificaciones la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad (artículo 22.2 del Código Penal ) que fundamentan, por un lado, en el elevado número de agresores simultáneos y, por otro, en el propio estado de la víctima (consecuencia del elevado consumo de alcohol y cocaína) que implicaba una gran dificultad de reaccionar ante la agresión sufrida.

La STS 141/2009 de 12 de febrero determina cuáles son los requisitos que han de concurrir para apreciar esta agravante:

"1º.- Que exista objetivamente una situación de superioridad física que efectivamente coarte de forma notable la posibilidad anímica de reaccionar.

2º.- Que la existencia de esa notoria superioridad desequilibre las fuerzas y sea un factor utilizado de forma consciente por los autores para realizar o consumar más fácilmente sus propósitos delictivos.

3º.- Que el exceso no sea imprescindible para cometer el delito y que no esté incluido como uno de los elementos del tipo y, por el contrario, nos encontramos ante un exceso de males como señala la doctrina que configura de forma autónoma el abuso de superioridad ante la disminución efectiva de las posibilidades de defensa"

No ha podido acreditarse el concreto número de agresores y sólo lo ha sido la identidad de uno de ellos pero, desde la perspectiva objetiva, independientemente de que los agresores (en todo caso varios) fueran tres, cinco u ocho, lo cierto es que resulta difícil reaccionar para evitar seguir siendo agredido cuando uno está en el suelo rodeado de varias personas que le agreden repetidamente desde distintas posiciones. En cuanto a la perspectiva subjetiva (la conciencia de la situación de desequilibrio), podría plantearse alguna duda en el momento inicial de la agresión, cuando el acusado saca del coche a Urbano , le golpea y le arroja al suelo, dado que en ese momento son uno contra uno y el agresor no tiene por qué apreciar una merma en las aptitudes del agredido a consecuencia del consumo de tóxicos, pero no hay duda de que concurre a partir del momento en el que la víctima ya está en el suelo (por tanto con escasas posibilidades de reaccionar) y el grupo de agresores se dedica a darle patadas, momento en el que precisamente se causa la lesión más grave, pues entonces los agresores (y, entre ellos, el acusado) son desde luego plenamente conscientes de que en esa situación pueden darle una buena paliza con seguridad. Como dice la SAP Valencia, sección 5ª, de 20 de julio de 2.010 , argumento que hace propio en casación la STS de 12 de mayo de 2.011 , "Los acusados no podían desconocer este desequilibrio y lo emplearon para facilitar la agresión sin riesgo para ellos"

Por tanto, en el momento en el que se produce la lesión tenemos una situación objetiva de superioridad física (varios pateando a uno en el suelo) en la que la víctima contaba con muy escasas posibilidades de eludir los golpes, situación objetiva tan patente que los agresores fueron, indudablemente, conscientes de ella y de la que se aprovecharon para infringir a la víctima aquel brutal castigo por el robo que, entendían, había tratado de cometer, y no cabe sino apreciar la concurrencia de la agravante solicitada.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.3 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, pues no concurren circunstancias distintas a las tenidas en cuenta a la hora de calificar el hecho y apreciar la concurrencia de la agravante que puedan justificar ir más allá del límite inferior de la mitad superior de la pena (de tres a seis años de prisión) señalada en el artículo 150 del Código Penal .

Sexto.- En concepto de responsabilidad civil, aplicando con carácter orientativo el baremo contenido en la legislación sobre responsabilidad civil en materia de circulación de vehículos de motor, dado que nada justifica que los perjuicios económicos sufridos por la víctima de un delito doloso de lesiones puedan considerarse inferiores a los que padecería la víctima de una acción imprudente o simplemente generadora de una mera responsabilidad civil, partiendo de los datos que obran en el informe forense (folios 189 y 190) y que luego fueron concretados en el acto del juicio por la médico forense, especialmente en relación con la valoración de las secuelas y del perjuicio estético, la indemnización que habrá de abonar el condenado ha de ascender a las siguientes cantidades:

a) Por los 16 días de hospitalización, a razón de 65,48 euros cada día conforme a la actualización del baremo para el año 2.009 en el que se produce la sanidad, un total de mil cuarenta y siete euros y sesenta y ocho céntimos (1.047,68 €).

b) Por los 115 días de curación impeditivos, a razón de 53,20 euros cada día, un total de seis mil ciento dieciocho euros (6.118 €)

c) Por la secuela consistente en esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica, valorada en cinco puntos, a razón de 788,31 euros cada punto, tres mil novecientos cuarenta y un euros y cincuenta y cinco céntimos (3.941,55 €), cantidad que ha de incrementarse en un 10 % al encontrarse la víctima en edad laboral (394,16 €) lo que totaliza cuatro mil trescientos treinta y cinco euros y setenta y un céntimos (4.335,71 €)

d) En cuanto a las secuelas estéticas, que para la médico forense constituían un perjuicio que calificó de "importante" , la valoración de 14 puntos que realiza la acusación particular y que se incluye en el margen que el baremo asigna al "perjuicio estético medio" resulta adecuada a las cicatrices que la víctima exhibió al Tribunal y, especialmente, a la abdominal, claramente visible por su longitud y tonalidad siempre que el perjudicado tenga su torso descubierto, por ejemplo en bañador. Correspondiendo a cada punto la cantidad de 854,69 euros resultan once mil novecientos sesenta y cinco euros y sesenta y seis céntimos (11.965,66 €) que, incrementados igualmente en el 10 % por encontrarse en edad laboral (1.196,57 €), arroja un total de trece mil ciento sesenta y dos euros y veintitrés céntimos (13.162,23 €)

La suma de tales cantidades supone una indemnización total (s.e.u.o) de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS y SESENTA Y UN CÉNTIMOS (24.663,61 €)

Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular cuya calificación penal y petición indemnizatoria acoge esta sentencia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Indalecio , como autor responsable de UN DELITO DE LESIONES ya definido, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD , a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, el acusado indemnizará a Urbano con la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS Y SESENTA Y UN CÉNTIMOS (24.663,61 €) , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase al S.C.O.P. la pieza de responsabilidad civil del condenado a fin de que la concluya en forma legal hasta decretar el instructor su solvencia o insolvencia.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-