Sentencia Penal Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 42/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 1.493/2004.

ROLLO DE SALA Nº 42/2012.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE ALCOBENDAS.

S E N T E N C I A 316/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 11 de Julio de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el P. Abreviado nº 1.493/2004, por delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, contra:

1º) Jesús , de 47 años de edad, natural de Ginebra (Suiza) y vecino de San Sebastián de Los Reyes, nacido el NUM000 de 1964, hijo de Raimundo y Angeles, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

2º) Primitivo , de 47 años de edad, natural de Madrid y vecino de Alcobendas, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Lucas y Carmen, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

El juicio tuvo lugar el juicio el día 10 de Julio de 2012, y en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, la acusación particular de las compañías aéreas Avianca, Santa Bárbara, Iberia, Air Europa, KLM, Aerolíneas Argentinas, Air France, Lufthansa, British, Continental, Hahn Air, Lan Chile, Swiss, Spanair, Transavia, Air Berlin y Alitalia, representadas por la Procuradora Dª. Paloma Sánchez Oliva y defendidas por el Letrado D. José Luis Navascués Cobian, el acusado D. Jesús , defendido por la Letrada Dª. Paloma García Sánchez y representado por la Procuradora Dª. Gema Muñoz San José, y el acusado D. Primitivo , defendido por el Letrado D. Darío Alonso de Hoyos y representado por la Procuradora Dª. María Dolores Tejero García- Tejero. Siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de delito continuado de apropiación indebida de los Art. 252 y 74 del C. Penal , del que responden los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años y seis meses de prisión, abono de costas y que indemnicen a las compañías aéreas denunciantes en la cantidad de 16.225,45 euros, con los intereses del Art. 576 de la LECivil .

SEGUNDO .- La Acusación Particular de las compañías aéreas Avianca, Santa Bárbara, Iberia, Air Europa, KLM, Aerolíneas Argentinas, Air France, Lufthansa, British, Continental, Hahn Air, Lan Chile, Swiss, Spanair, Transavia, Air Berlin, Alitalia, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los Art. 252 , 249 y 250.6º del C. Penal , del que responden los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión, abono de costas y que indemnicen a las compañías aéreas denunciantes, a través de IATA que las representa, en la cantidad de 29.225,43 euros, con los intereses legales.

TERCERO .- La defensa del acusado Jesús , en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular. De manera alternativa, y para el supuesto de condena se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la rebaja de la pena en dos grados, o bien la imposición de la pena mínima de seis meses y una responsabilidad civil de 1.805,99 euros.

CUARTO .- La defensa del acusado Primitivo , en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular. De manera alternativa, y para el supuesto de condena se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y una reducción de la responsabilidad civil que pudiera acordarse por el Tribunal en 14.428,77 Euros.

Hechos

Los acusados, Jesús y Primitivo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administradores solidarios de la entidad mercantil Viajes la Compañía de Viajes SL sita en Avda. de España nº 48 de la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid), suscribiendo el primero de ellos, en nombre de la empresa, con la Asociación Internacional del Transporte Aéreo (IATA), el 28 de junio de 2000, un contrato de agencia de venta de billetes de avión a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos conocido como "Sistema BSP", administrado en representación de sus compañías miembros, Avianca, Santa Bárbara, Iberia, Air Europa, KLM, Aerolíneas Argentinas, Air France, Lufthansa, British, Continental, Hahn Air, Lan Chile, Swiss, Spanair, Transavia, Air Berlín y Alitalia, por la entidad IATA, "la Transportista" según el contrato firmado, percibiendo los acusados los importes por la venta de billetes, que debían conservar como depositarios y devolver a la Transportista mediante liquidaciones mensuales, una vez detraída su comisión, actividad que los dos acusados desarrollaron con regularidad hasta que, en las mensualidades correspondientes a los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, actuando de común acuerdo, y sin cesar en la venta de billetes, dejaron de devolver las cantidades percibidas, en total de 39.612,93 Euros, disponiendo de las mismas en su propio beneficio.

Únicamente la compañía Iberia recuperó la cantidad total que no le fue devuelta de 8.053,47 Euros al ejecutar el aval de que disponía garantizando individualmente sus obligaciones frente a la mercantil de los acusados. Y del mismo modo, la perjudicada, IATA, la cantidad de 3.005 Euros por aval prestado por el Banco Popular Español, ya cancelado en fecha 19 de mayo de 2003, resultando un perjuicio total de 28.554,46 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida comprendido en los Art. 252 y 74 del C. Penal .

Sobre este delito señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2009 lo siguiente: " la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi hahendi " sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007, de 23-5 )".

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que los acusados actuaran con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como señala la sentencia referida, con que los acusados hayan dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que los acusados no entregaron a IATA (que también denominamos como Transportista, según términos contractuales), el dinero cobrado a los clientes, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia, y en concreto la cláusula 7.2 de dicho contrato suscrito el 28 de Junio de 2000, que establece que el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, es propiedad del transportista y debe ser custodiado por el agente en depósito para su entrega al transportista o al que le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación.

Y la apropiación ha quedado plenamente acreditada por la prueba documental aportada a la causa junto con la denuncia de los hechos, fundamentalmente las liquidaciones practicadas, que pone de relieve el cobro de elevadas cantidades de dinero por parte de los acusados como consecuencia de la venta de billetes, sin que el dinero cobrado fuese entregado al transportista en las liquidaciones de los meses de Diciembre de 2002 y Enero de 2003.

Pero es que también los acusados han reconocido los hechos que se les imputa, pues reconocen haber cobrado el importe de los billetes de avión y no haberlo entregado al Transportista. En el juicio se exhibieron las liquidaciones practicadas y las reconocieron, manifestando que eran ciertas, aunque consideraban que la cuantía real debida era inferior a la que constaba en las mismas, y justificaron la no devolución del dinero debido señalando que tuvieron un problema de liquidez, al carecer de fondos para hacer frente a todas las deudas que tenían. Por ello resulta sorprendente la impugnación realizada por una de las defensas en la fase de prueba documental de los documentos aportados por la acusación particular con la denuncia, cuando los acusados han reconocido la autenticidad de las liquidaciones aportadas y su falta de abono, aunque consideren que la cantidad a devolver es inferior.

También indicaron los acusados que un empleado vendió dos o tres billetes y que no cobró su importe, y que el 4 de Diciembre de 2002 tuvieron un robo, que también les restó liquidez. También indicaron los acusados que no se quedaron con el importe de los billetes de avión, sino que lo destinaron a abonar otras deudas. Y por último manifestaron que el contrato estaba en inglés y que el concepto jurídico de "deposito" no lo entendieron, para concluir señalando que no hicieron suyo el dinero percibido por la venta de los billetes y que sólo se trataba de un mero retraso en el abono de las cantidades debidas, que no ha podido abonar porque la denunciante no les ha dado la oportunidad.

Estas justificaciones deben ser rechazadas de plano, desde el momento en que uno de los acusados, en nombre de la sociedad, firmó el contrato de agencia, estuviera en inglés o en castellano, lo que resulta indiferente, pues nadie le obligó a firmarlo, a lo que debe añadirse que en el mundo de las agencias de viaje el empleo del idioma inglés es habitual, por no decir, imprescindible, y de hecho los acusados cumplieron fielmente el contenido del contrato durante dos años y medio, por lo que los acusados tenían perfecto conocimiento de su contenido y de sus obligaciones como depositarios del dinero cobrado por la venta de billetes de avión. También deben rechazarse las alegaciones referidas a la venta de tres billetes que no pudieron cobrar o al invocado robo, pues las cifras derivadas de tales hechos son ridículas en comparación con el importe derivado de la venta mensual de billetes. Como tampoco pueden prosperar las alegaciones referidas a que destinaron el dinero al abono de otras deudas que tenía el negocio como Seguridad Social, sueldos, luz o teléfono, pues se trata de una mera alegación defensiva sin soporte probatorio, y además resulta indiferente, pues en el contrato firmado se dice que el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con el contrato, es propiedad del Transportista y debe ser custodiado por el agente en depósito para su entrega al Transportista o al que le represente. Es decir, el dinero cobrado no era propiedad de los acusados, sino del Transportista, siendo los acusados meros depositarios que tenían la obligación de devolverlo al titular, lo que no hicieron. Al igual que también debe rechazarse la alegación de que se trata de un mero retraso en pagar el dinero debido, pues resulta sorprendente que se realice tal afirmación, cuando los hechos tuvieron lugar hace ocho años, y todavía no han devuelto el dinero que tenían en depósito. Como debe rechazarse la alegación de que el Transportista no les ha dejado pagar, pues tal afirmación es incierta a la vista de la testifical del representante legal de IATA, que puso de manifiesto que dan un plazo de dos meses para mantener las relaciones comerciales, sin que los acusados entregaran el dinero que tenían en depósito en ese plazo, y porque además existen variadas fórmulas legales para entregar el dinero debido, caso de una supuesta oposición del titular del mismo.

SEGUNDO .- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los Art. 252 , 249 y 250.6º del C. Penal , pero no justificó ni motivó la aplicación del tipo agravado del Art. 250-6º del C. Penal , por lo que nada puede resolver este Tribunal, cuando desconoce las razones que tal acusación tiene para mantener la aplicación del tipo agravado.

Por último debe indicarse que el delito de apropiación indebida que se ha examinado constituye un delito continuado del art. 74 del C. Penal . La defensa de uno de los acusados niega tal posibilidad al considerar que se trata de un solo acto que tuvo lugar el 16 de enero de 2003, momento en que el Transportista desconectó el sistema de venta de billetes. Pretensión que no puede prosperar pues el delito continuado exige siempre la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de varios actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del C. Penal. Y en el caso de autos, los dos acusados, en dos meses consecutivos dejaron de restituir al titular del dinero las cantidades que tenían depositadas, utilizando la misma mecánica. No debe olvidarse que las liquidaciones eran mensuales y que los acusados no restituyeron el dinero en dos meses consecutivos.

TERCERO .- De tal delito continuado de apropiación indebida resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Jesús y Primitivo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO .- Por las defensas de los dos acusados se solicita de manera subsidiaria, y para el supuesto de dictarse una sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante de analógica de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del Código Penal como muy cualificada pues el procedimiento se ha prolongado durante un periodo de tiempo excesivo, ocho años.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional , -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

Aplicando lo expuesto al caso de autos considera este Tribunal que la pretensión debe prosperar pues ciertamente ha existido un retraso considerable en la tramitación de la causa, ocho años entre el inicio del procedimiento y el juicio oral, lo que constituye una dilación indebida que debe ser reputaba como muy cualificada, pues la causa no era compleja, ya que la prueba esencial ha sido la documental aportada por las entidades denunciantes, y los acusados reconocieron no haber entregado el dinero percibido al Transportista, aunque señalen una excusa que justifique su conducta, estando ante una sencilla instrucción, por lo que no se justifica un retraso tan considerable hasta la celebración del juicio, ocho años, retraso que en ningún caso es imputable a los acusados, como tampoco a este Tribunal pues la causa llegó al mismo el 16 de Mayo de 2012 y el juicio se ha celebrado el 10 de julio del mismo año. Y por todo ello se considera que ciertamente ha existido una dilación muy importante en la tramitación de la causa, que debe ser calificada como cualificada.

En orden a la fijación de la pena debe señalarse que estamos ante un delito de apropiación indebida continuado, siendo la pena base a imponer la de un año nueve meses y un día a tres años de prisión (pena en su mitad superior). Concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, considerando este Tribunal que sólo debe rebajarse la pena en un grado, pues si bien la dilación en la tramitación de la causa es relevante e importante, tampoco puede reputarse como excesiva o "escandalosa". Resultando que la pena inferior en grado a la señalada es la de 10 meses y 15 días a un año y nueve meses de prisión. Considera este Tribunal que debe imponerse la pena de un año de prisión a cada uno de los acusados, pena que tiene como base esencial el elevado tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el juicio oral, pero sin que ello lleve a la imposición de la pena mínima, pues tampoco debe olvidarse la gravedad de los hechos realizados por los dos acusados y le elevada cantidad de dinero de que se apropiaron, pues no debe olvidarse que los hechos se cometieron en Diciembre de 2002 y Enero de 2003.

QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los dos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente a las compañías aéreas denunciantes, a través de IATA que las representa, en la cantidad de 28.554,46 euros, con los intereses del Art. 576 de la LECivil .

La cuantía de la responsabilidad civil ha sido discutida en el acto del juicio, al considerar las defensas que en el mes de Enero de 2003 los acusados ingresaron la cantidad de trece mil euros, así como otras cantidades, por lo que la indemnización debería ser reducida de manera considerable. Este Tribunal ha examinado la documentación aportada a la causa, así como la testifical del representante legal de IATA, y llega a la conclusión de que la cantidad apropiada en el mes de Diciembre es de 34.504,09 euros, y de 18.108,84 euros en el mes de Enero, tal y como señala la acusación particular en su escrito de acusación, es decir un total de 52.612,93 euros, habiendo suprimido la acusación la liquidación correspondiente al mes de Septiembre de 2003 al responder a otros conceptos. A tal cantidad deben restarse los 13.000 euros abonados por los acusados en el mes de Enero y que ha quedado acreditados, así como el aval de Iberia que recuperó la cantidad total que le habían sustraído de 8.053,47 Euros, y el aval de IATA de 3.005 Euros, también percibido, resultando en consecuencia, una indemnización de 28.554,46 Euros.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que los acusados abonarán por mitad las costas procesales, incluyendo en el pago de las costas las generadas por la acusación particular.

La Sentencia nº 1092 de 10 de junio de 2002 (RJ 20026848) condensa la doctrina sobre este particular, en los siguientes criterios:

« 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995 [RCL 19953170 y RCL 1996, 777]).

2) La condena en costas en el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ».

Expuesta la anterior doctrina debe concluirse que la regla general es la inclusión de las costas de la acusación particular y que la exclusión de las mismas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que debe ser objeto de la correspondiente motivación. Y en el caso de autos procede incluir en las costas las de la acusación particular pues tal acusación no ha sido superflua y ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús y Primitivo , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN , con su accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad, incluyendo en el pago de las costas las generadas por la acusación particular.

Los dos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las compañías aéreas denunciantes, a través de IATA que las representa, en la cantidad de 28.554,46 Euros, con los intereses legales del Art. 576 de la LEC .

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los dos condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.