Sentencia Penal Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 146/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0005484

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000146/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000078/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Apelante Marcos

Abogado ANTONIO SALVADOR SIFRE CALAFAT

Procurador PATRICIA CORELLA CAMPELLO

SENTENCIA Nº 000316/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a once de septiembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 214/13, de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 78/13 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 122/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Elda, por delito de robo con violencia e intimidación y falta de lesiones. Habiendo actuado como parte apelante Marcos , representado por la Procuradora Doña Patricia Corella Campello, bajo la dirección letrada de Don antonio Sifre Calafat, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 18 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 10:30 horas, el acusado, don Marcos (DNI número NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, actuando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se aproximó a don Teodulfo , el cual se encontraba sentado en un banco en el parque situado en la plaza de la Concordia de la localidad de Elda (Alicante), y esgrimiendo una navaja le exigió que le diera todo el oro que llevaba encima así como el teléfono móvil.

Teodulfo se negó en un primer momento a ello, ante lo cual el acusado le dijo que había estado en la cárcel y que le pincharía con la navaja si no le daba todo el oro, a pesar de lo cual Teodulfo volvió a negarse a entregarle sus cosas, motivo por el cual el acusado procedió a arrebatarle, de un fuerte tirón, el colgante de oro que llevaba en el cuello. En ese momento Teodulfo , atemorizado por lo que pudiera hacer el acusado contra su integridad física, le entregó un anillo de oro, tras lo cual el acusado se marchó del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Teodulfo sufrió lesiones que consistieron en erosiones laterocervicales derechas y cervicalgia, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, con un período de curación aproximado de entre tres y cinco días, sanando sin secuelas.

Los efectos sustraídos por el acusado tienen un valor de 1.505 €.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTANy se sustituyen por los siguientes:

'El día 18 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 10:30 horas, el acusado, don Marcos (DNI número NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, actuando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se aproximó a don Teodulfo , el cual se encontraba sentado en un banco en el parque situado en la plaza de la Concordia de la localidad de Elda (Alicante), y tras haber exhibido y mostrado una navaja, le exigió que le diera todo el oro que llevaba encima así como el teléfono móvil. Teodulfo se negó en un primer momento a ello, ante lo cual el acusado le dijo que había estado en la cárcel y que le pincharía con la navaja si no le daba todo el oro, a pesar de lo cual Teodulfo volvió a negarse a entregarle sus cosas, motivo por el cual el acusado procedió a arrebatarle, de un fuerte tirón, el colgante de oro que llevaba en el cuello. En ese momento Teodulfo , atemorizado por lo que pudiera hacer el acusado contra su integridad física, le entregó un anillo de oro, tras lo cual el acusado se marchó del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Teodulfo sufrió lesiones que consistieron en erosiones laterocervicales derechas y cervicalgia, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, con un período de curación aproximado de entre tres y cinco días, sanando sin secuelas.

Los efectos sustraídos por el acusado tienen un valor de 1.505 €.'

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' 1º)Que debo CONDENAR y CONDENO a don Marcos (DNI número NUM000 ) como autor criminalmente responsable del siguiente delito y falta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que se indican a continuación:

Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.3 del Código Penal : 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal : 30 días de multa con cuota diaria de 4 €.

2º)En concepto de responsabilidad civil Marcos deberá indemnizar a don Teodulfo con la cantidad de 1.755 €, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º)Se imponen al condenado las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Marcos , se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 10 de septiembre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar la errónea valoración de la prueba.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en sentencia del TS 458/2009 de 13 de abril , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

Las cuestiones que plantea el recurrente en orden a considerar errónea la valoración probatoria es la credibilidad otorgada a las manifestaciones del testigo-victima de los hechos, frente a la negada a las vertidas por el acusado y su testigo, tanto por la existencia de animo espurio como por las contradicciones en las que se considera que incurre. Sin embargo, el recurrente unicamente trata de mantener su interpretación parcial y lógicamente interesada del resultado probatorio, sin desvirtuar con argumentos razonables los expuestos por el juzgador de instancia al valorar la prueba quien expone claramente con sentido lógico y no absurdo las razones que justifican la credibilidad del testigo, desechando así mismo las contradicciones puestas de relevancia por el recurrente, que efectivamente no son tales ni tan esenciales.

Efectivamente no se acredita en forma alguna, la existencia del animo espurio por parte del perjudicado basado en un previo enfrentamiento o desavenencia por un tema de droga de aquel con el recurrente, no sólo porque las versiones del acusado y es testigo de la defensa, familiar, en tal sentido es novedosa e, incluso, en el caso de este último, contraria a sus iniciales declaraciones vertidas en Instrucción sin haber dado un argumento convincente y coherente que justifique el cambio de versión, sino ademas porque concurren otros elementos de prueba que avalan la versión del denunciante como es las lesiones apreciadas en el cuello compatibles con una sustracción por el procedimiento del tirón de la cadena. Por último las contradicciones apreciadas en las manifestaciones del perjudicado, no son óbice para estimar acreditada la realidad de los hechos denunciados pues, como argumenta el juzgador, este en todo momento menciona la existencia de una segunda persona en el lugar de los hechos que estaba en compañía del acusado, que resultó ser el cuñado de éste, Desiderio , pero que no intervino en la sustracción violenta.

SEGUNDO.-Distinta conclusión alcanza la sala respecto de la aplicación del subtipo agravado de uso de armas o instrumentos peligrosos. El recurrente impugna su aplicación porque no consta acreditada el uso con fines intimidatorios.

La sentencia del TS de 1-9-2003 establece en relación con esta cuestión que: 'Según las sentencias de esta Sala de 21 Abr. 1993 , 10 Feb. 1995 , y 29 Abr. 1996 , la «ratio legis» del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP ., se encuentra en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física. Se manifiesta en el mismo sentido en la sentencia de esta Sala 1455/2002 de 13.9 , que el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde al mayor peligro que para la vida y para la integridad física del sujeto pasivo supone. Se pondera en el subtipo agravado el plus de intimidación y de violencia que implica el uso de armas o medios peligrosos. Conforme a la sentencia 417/99 de 16 Mar . y a la 1401/99 de 8 Feb. 2000 , tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

En la citada sentencia 1455/2002 se señalan las características de las armas agravadoras del robo con violencia e intimidación: a) Tendrían que ser en sí peligrosas, lo que permite descartar aquellos medios o instrumentos que, aunque generen temor o miedo, objetivamente no encierren riesgo; b) Su empleo debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud y c) Su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble.

La jurisprudencia de esta Sala, así en sentencias de 24 Sep. 1992 , 25 Abr. 1996 , 645/98 de 13.5 , 719/98 de 25.5 , 869/98 de 24.6 , 1281/98 de 28.10 , 239/99 de 12.2 , 289/99 de 24.2 y 335/2000 de 28.2, ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP. de 1973 y el apartado 2 del art. 242 del CP. de 1995 .

En la citada sentencia 239/99 se indica que la expresión «Hiciese uso de armas», empleada en los subtipos agravados del art. 501 del CP. de 1973 y del art. 242.2 del CP. de 1995 , no se refiere solo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para «amenazar», lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza insita de su empleo agresivo, integra la agravación.'

En el presente caso, consta, de las manifestaciones de la victima, que el recurrente se aproximó al banco donde estaba sentado, se sentó junto a él, le exhibió una navaja sobre la que conversaron acerca de su origen teniéndola en las manos el propio denunciante y, cuando se la ha devuelto, es cuando de forma intimidatoria le exige la entrega de todo el oro que tenga y su móvil. Pero respecto de este ultimo punto, no consta si, en este segundo momento, el recurrente está esgrimiendo la navaja sobre la que han conversado, si la misma esta cerrada o abierta o si la ha guardado, así mismo no consta ni las dimensiones ni características de la navaja, todo ello en orden a poder considerar que se produjo un uso intimidatorio del arma que permita la incardinación de los hechos en el subtipo agravado por suponer un mayor riesgo para la vida o integridad física percibido por el perjudicado que le condicionara la entrega de los efectos sustraídos. Incluso según el relato de hechos probados, la victima se negó por dos veces a la entrega de sus pertenencias al acusado, por lo que le fue arrebatada la cadena de un tirón entregando voluntariamente el denunciante el anillo amedrentado a partir de este momento.

En consecuencia, procede revocar la sentencia en el sentido de no aplicar el subtipo agravado previsto en el articulo 242.3 del Código Penal , imponiendo la pena al recurrente de dos años y tres meses de prisión.

TERCERO.-En segundo lugar, se impugna la no apreciación de la eximente completa o incompleta de drogadicción por el dilatado tiempo de adicción del recurrente o la atenuante simple.

La sentencia del TS de 6 de noviembre de 2009 , a modo de síntesis jurisprudencial, expone los términos en que han sido tratados los artículos 20.2 , y 21.2 del C. Penal en la valoración de la toxicomanias en la culpabilidad y sus consecuencias penológicas.

Los requisitos que debe reunir la drogadicción ya como eximente de responsabilidad, o como eximente incompleta o como atenuante, son:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadiccion sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 1796/1999, 21 de diciembre ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las « actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia de esta Sala, en fin, ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( STS 1332/1999, 22 de septiembre ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla(STS 729/1998, 22 de mayo).

En el presente caso el recurrente ha sido consumidor con un patrón de dependencia a opiáceos durante un tiempo largo pero ya antiguo y superado, así lo constata e informa la Médico forense que le ha examinado,concluyendo que, según un informe del Centro Penitenciario de 26-11-2012, pocos días después de los hechos, el recurrente no presenta síntomas de dependencia a opiáceos, ni que haya precisado tratamiento de deshabituación o desintoxicación sustancias de abuso, tampoco se constata que en en el momento de los hechos el acusado estuviera afectado por ingesta de sustancia estupefaciente alguna a la vista de las manifestaciones de los testigos que nada indican, ni se ha acreditado, por lo que independientemente del consumo de tóxicos que pueda realizar el acusado del que no se consta la entidad y gravedad del mismo, no se ha acreditado un consumo abusivo que haya generado un patrón de dependencia y, por ello una afectaciones de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente que justifiquen la atenuación penológica que implica la apreciación de la drogadicción en ninguno de sus grados como válidamente razona el juzgador de instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Patricia Corella Campello, en nombre y representación de Marcos , bajo la dirección letrada de Don Antonio Sifre Calafat ,contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 78/13 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 122/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Elda, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de condenar al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación del articulo 242.1 del código Penal a la pena de dos años y tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución (contra la que no cabe recurso) al Ministerio Fiscal y partes en esta alzada, y, con testimonio de la misma -dejando otro en este Rollo- devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-