Sentencia Penal Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 134/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00316/2013

Rollo número 134/2013

Juicio oral número 218/2011

Juzgado de lo Penal número 18

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito (Presidente)

Don Eduardo de Porres Ortíz de Urbina

Doña María José García Galán San Miguel

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 316/13

En Madrid, a veintisiete de junio de 2013

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de junio de 2012, en el Juicio Oral 218/2011, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid dictó sentencia, aclarada por Auto de 26 de julio de 2012 (en lugar de condenar -doblemente- a don Jose Luis , la(s) referencia(s) a éste debían entenderse dirigidas a don Ángel Daniel ), cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que los acusados Cesareo e Valentina , constituyeron la sociedad PCV 2001 Constructora, S.L. sociedad en la que figuraban como administradores solidarios, desde el día 2 de julio de 2001 hasta el día 20 de septiembre de 2004, fecha en la que se nombró al Sr. Cesareo administrador único de la sociedad.

Dicha empresa se encontraba de alta desde el año de su constitución, en el epígrafe 510.3 IAE.

En los ejercicios tributarios correspondientes a los años 2003 y 2004, los acusados anteriormente señalados, junto con los también acusados Hipolito , Ángel Daniel , Ángel Daniel y con Sabino , simularon la existencia de una serie de operaciones mercantiles, emitiendo facturas falsas, con la finalidad de que figurase en las cuentas de la empresa PCV Constructora, S.L., un gasto mayor a deducir en la declaración del impuesto de sociedades.

En concreto en el ejercicio correspondiente al año 2003, PCV 2001, se dedujo los siguientes gastos:

Por facturas emitidas por Hipolito la cantidad de 269.449'52 euros.

Por facturas emitidas por Sabino la suma de 88.287'54 euros.

Por facturas emitidas por Juan Ramón la cantidad de 21.036'96 euros.

En el ejercicio 2004, la misma empresa se dedujo los siguientes gastos:

Por la factura emitida por VE Maquinaria la suma de 1.471'50 euros.

Por facturas emitidas por Hipolito la cantidad de 379.193'75 euros

Por facturas emitidas por Ángel Daniel la suma de 133.529'40 euros.

Por facturas emitidas por Juan Ramón la suma de 134.017'65 euros.

Por facturas emitidas por Candido la suma de 148.009'50 euros.

De esta forma, la agencia estatal de la administración tributaria dejó de ingresar la cantidad de 141.243'11 euros en el ejercicio correspondiente al año 2003 y la suma de 278.677'63 euros correspondientes al ejercicio de 2004.'

FALLO.- 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesareo como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA así como de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de A) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 282.486'22 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2003 y de B) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 557.355'26 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2004 y C) 21 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 5 euros, por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentina como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA así como de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de A) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 282.486'22 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2003 y de B) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 557.355'26 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2004 y C) 21 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 5 euros, por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA así como de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de A) UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 282.486'22 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2003 y de B) UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 557.355'26 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2004 y C) 21 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 5 euros, por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA así como de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de A) UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 282.486'22 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2003 y de B) UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 557.355'26 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2004 y C) 21 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 5 euros, por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA así como de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de A) UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 282.486'22 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2003 y de B) UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 557.355'26 EUROS, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años por el delito contra la Hacienda Pública cometido en el año 2004 y C) 21 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 5 euros, por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

Igualmente están condenados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de don Jose Luis , la conjunta representación procesal de Don Juan Ramón y don Ángel Daniel , la también conjunta representación de don Cesareo y doña Valentina y, por último, la representación de don Hipolito , todos ellos condenados en la sentencia, han interpuesto sendos recursos de apelación, complementado el recurso de la representación procesal de Don Juan Ramón y don Ángel Daniel , tras dictarse el Auto de aclaración de Sentencia a que se ha hecho referencia, de todos los cuales se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, oponiéndose éstos últimos a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 23 de mayo de 2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña María José García Galán San Miguel, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-No se aceptan los hechos probados de la resolución impugnada, que se sustituyen por los que se expresan a continuación:

Los acusados don Cesareo y doña Valentina , constituyeron la sociedad PCV 2001 Constructora, S.L. sociedad en la que figuraban como administradores solidarios, desde el día 2 de julio de 2001 hasta el día 20 de septiembre de 2004, fecha en la que se nombró al Sr. Cesareo administrador único de la sociedad.

Dicha empresa se encontraba de alta desde el año de su constitución, en el epígrafe 510.3 IAE.

En los ejercicios tributarios correspondientes a los años 2003 y 2004, los acusados anteriormente señalados, junto con los también acusados don Hipolito , don Juan Ramón y don Ángel Daniel , simularon la existencia de una serie de operaciones mercantiles, emitiendo facturas que acreditarían esas prestaciones en realidad inexistentes, con la finalidad de que figurase en las cuentas de la empresa PCV Constructora, S.L., un gasto mayor a deducir en la declaración del impuesto de sociedades.

Los acusados don Cesareo y doña Valentina también utilizaron facturas elaboradas a nombre de Sabino que tampoco respondían a prestaciones reales con la misma intención de deducírselas en la declaración del impuesto de sociedades .

En concreto en el ejercicio correspondiente al año 2003, PCV 2001, se dedujo los siguientes gastos:

Por facturas emitidas por don Hipolito la cantidad de 269.449'52 euros.

Por facturas atribuidas a don Sabino la suma de 88.287'54 euros.

Por facturas emitidas por don Juan Ramón la cantidad de 21.036'96 euros.

En el ejercicio 2004, la misma empresa se dedujo los siguientes gastos:

Por la factura emitida por VE Maquinaria la suma de 1.471'50 euros.

Por facturas emitidas por don Hipolito la cantidad de 379.193'75 euros

Por facturas atribuidas a don Ángel Daniel la suma de 133.529'40 euros.

Por facturas emitidas por don Juan Ramón la suma de 134.017'65 euros.

Por facturas emitidas por don Candido la suma de 148.009'50 euros.

De esta forma, la agencia estatal de la administración tributaria dejó de ingresar la cantidad de 141.243'11 euros en el ejercicio correspondiente al año 2003 y la suma de 278.677'63 euros correspondientes al ejercicio de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.-Todos los acusados han recurrido la sentencia referida por las razones que a continuación de forma sintética se exponen:

A)Recurso interpuesto por la representación de don Jose Luis . En primer lugar en la incongruencia de la sentencia por la discordancia entre el fallo y los hechos probados, con causación de indefensión e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, refiere el recurrente que en los hechos probados no se dice nada que le implique y por tanto nada se ha probado respecto del mismo. Que las únicas menciones que a él se refieren, figuran en la fundamentación jurídica y referidas a declaraciones de los demás acusados.

A ello añade que ha sido condenado dos veces, por lo que solicita que sea subsanado.

Asimismo, basa el recurso en la aplicación indebida de los artículos 305 , 392 en relación con el 390 CP , porque a su juicio no podría ser condenado por autor o cooperador necesario. Si el delito, sigue diciendo el recurrente, del art. 305 CP consiste en la defraudación, no consta que ésta la haya realizado el recurrente ya que las facturas fueron emitidas por los otros condenados.

B).- Recurso interpuesto por la representación conjunta de don Juan Ramón y don Ángel Daniel .

Se basa, en primer lugar, en el quebrantamiento de normas y garantías procesales por la defectuosa configuración de los hechos probados, porque omite los detalles de las facturas sin especificarse las fechas, importes, emisor... Se muestra además en desacuerdo con éste, porque, afirma, las obras se realizaron y así se acreditó con la prueba pericial del Arquitecto don Severino y todos los subcontratistas que realizaron trabajos en el complejo de la finca, por lo que no se explica suficientemente cuales fueron las determinadas prestaciones facturadas que habían sido simuladas.

Alega la representación de don Ángel Daniel que, si bien en el primero de los tres fundamentos jurídicos Quinto, se anuncia su condena, ésta se le omite en el fallo, absolución con la que se muestra conforme (y que como hemos visto se produce en el Auto de aclaración). Así, una vez dictado el Auto de aclaración, en el escrito presentado por la misma representación el 25 de septiembre de 2012, se adhiere al recurso de la misma representación de don Juan Ramón .

Como segundo motivo, plantean los citados recurrentes que se ha incurrido en error en la valoración/apreciación de las pruebas, pues la Inspección no niega que los acusados que emitieron facturas pudieran haber realizado algún trabajo para PVC CONSTRUCTORA, sino que todos los trabajos relativos a las facturas era imposible que los hubieran realizado y trabajado por no tener medios materiales suficientes, lo que abrigaría la duda de si la obra se ejecutó o no.

Se alega que incurre en error en la valoración de la prueba documental según los recurrentes, porque sólo se ha tenido en cuenta la de la acusación, negándose todo valor a la aportada por dicha representación, como los contratos con PCV 2001 CONSTRUCTORA, S.L., que fueron reconocidos por los coimputados y la empresa, así como las facturas que los imputados dijeron que respondían a la realidad, así como la documental relativa a la relación de trabajadores. Frente a éstas pruebas, la sentencia se basa en prueba de indicios por la valoración de los peritos de la acusación. Para que los indicios constituyan prueba suficiente deben partir de hechos probados, lo que no ha ocurrido en este caso. Alega que D. Ángel Daniel al cumplir 18 años se dio de alta en la construcción, llevando desde los 13 en el oficio y al verse con dinero entró en el mundo de la droga al que destinó el dinero. Que aunque han incurrido en ilegalidades como subcontratar extranjeros sin papeles, era así cómo se trabaja en el mundo de la construcción en esos años, cuestionarlo sería desconocer la realidad.

También por error en la prueba pericial, insistiendo en que se basan en indicios y se ha valorado desconociendo la realidad y forma de operar en el sector.

Como tercer motivo, invocan la infracción a la presunción de inocencia porque, nuevamente, la prueba de indicios estaría mal configurada para ser prueba de cargo y se habría aplicado con vulneración del principio in dubio pro reo.

Como apartado III, del anterior, se basa el recurso en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por ser la sentencia contradictoria en sí misma, por la falta de motivación de los diferentes importes de las mismas.

Como cuarto motivo, por indebida aplicación del art. 305 CP por inexistencia del delito contra la Hacienda Pública. Se basa en que las facturas responden a trabajos reales y que en todo caso, de haberse hinchado, no serían falsas, sino mendaces en el precio lo que debe reputarse no como una falsedad del documento sino la falsedad ideológica por particular. Que las obras realizadas por subcontratistas han sido pagadas con cheques nominativos certificados por La Caixa. Por todo ello, considera que no se ha producido daño a la Hacienda, dado que las cantidades a declarar estaban dentro del importe que permite tributar por módulos. Por otro lado, alega la citada representación que no pueden ser condenados como coautores habida cuenta de que el autor solo puede serlo el obligado tributario.

Como cuarta causa de impugnación (IV-II) alega la citada representación la inexistencia del delito de falsedad en documento mercantil. Basa este motivo también en que las obras se realizaron y se abonaron en forma nominativa según las certificaciones de La Caixa. Alega que 'el relato fáctico de la sentencia carece de hechos probados, está lleno de incongruencias, de errores y en definitiva es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente, contradictorio en sí mismo' (sic).

En quinto lugar, opone la infracción de la ley en referencia al art. 74.1 CP que en casos de infracciones patrimoniales debe tenerse en cuenta el perjuicio total causado, en relación con los anteriores motivos, en cuanto a que no hay daño a la Hacienda. Infringe también, a juicio de dicha representación procesal el art. 849.2 LECrim ., por no considerar la aportación en el acto del juicio del documento expedido por Inspección de Hacienda de Guadalajara donde consta una relación de trabajadores, de nacionalidad rumana que prestaron servicios a don Juan Ramón y a don Ángel Daniel .

En sexto lugar, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada en razón a las fechas que refiere.

Por último alega que se incurre en error al imponer la condena en costas dado que se imponen sin distribución.

C).-Recurso de don Cesareo y doña Valentina :

Se basa el citado recurso, en primer lugar, en quebrantamiento de norma procesal por cuanto se incluye en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo, al afirmarse que emitieron 'facturas falsas' (sic). Éste calificativo tiene contenido jurídico. En segundo lugar la afirmación de que 'simularon la existencia de una serie de operaciones mercantiles' (sic) no subsanaría el vicio porque ésta simulación no sería constitutiva del delito de falsedad documental. Por ello, consideran los recurrentes que la inclusión del término 'falsas' es predeterminante del fallo.

En segundo lugar oponen la infracción de la presunción de inocencia por insuficiencia de soporte probatorio de la condena dado que no tienen, a su juicio, ni suficiente contenido incriminador, ni se ha llevado a cabo la debida valoración razonada y razonable, sino que se trata de sospechas o suposiciones, y aunque referencia el contenido de las declaraciones de los acusados, la falta de credibilidad no puede ser considerada prueba en contra de éstos, atribuyéndose la carga de la prueba a los acusados cuando afirma 'no se ha practicado una sola prueba que acredite la realidad de aquello que alegan en su defensa.' Abundando en la insuficiencia de la prueba de cargo, refiere que en todo caso se trataría de prueba de indicios, sin que pueda considerarse válida, pues para ello es preciso partir de hechos plenamente acreditados, plurales y que la inferencia sea razonable, presupuestos no concurrentes en este caso a juicio de la citada representación. Al contrario, desvirtuarían esos indicios los documentos obrantes a los folios 597 a 606, donde se acreditaría que se utilizaron trabajadores fijos, y pasaron al cobro (folios 189 a 254) y se pagaron cheques nominativos (182 a 186), por lo que acreditó que los trabajos existieron y no se simularon.

D). Por último, el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito .

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hipolito , se basa, en primer lugar en la infracción del derecho a la presunción de inocencia porque el hecho de que la juzgadora considere que las declaraciones de todos los acusados son inverosímiles, no las convierte en prueba de cargo.

Como segundo motivo, alega el error en la valoración de la prueba con incorrecta aplicación del art. 392 CP , porque las facturas son auténticas y responden a negocios jurídicos reales. La obra existe, es compleja, de gran envergadura y requiere la participación de muchos trabajadores. La empresa PCV 2001 Constructora, S.L., fue contratada por Urbanizadora Somosaguas, S.A para la ejecución de una obra en el Parque Empresarial La Finca en Pozuelo de Alarcón y subcontrató con terceros el desarrollo de la obra y entre éstos estaba el Sr. Hipolito , que los contratos de prestación de servicios (folios 597 a 599) lo acredita. Si bien el Inspector de Hacienda manifestó que no se habían aportado contratos. Alega que don Hipolito trabajó en la obra, cobró por los servicios con cheques nominativos de PCV 2001 S.L. construcciones, por lo que la relación jurídica existió.

En cuanto al delito de falsedad sólo sería constitutivo de mera conducta falsaria despenalizada pues la obra existe, ha trabajado en ella y si faltase a la verdad en la narración de los hechos por la cuantía, sería penalmente irrelevante.

Como tercera causa opone que se aplicado incorrectamente el art. 305 CP por cuanto no puede determinarse la cuota defraudada según la prueba practicada, no puede presumirse -como hace la sentencia- que la factura es inveraz y, por último, no existe ánimo de defraudar por parte de don Hipolito .

Por último, opone la indebida aplicación al recurrente del art. 28 CP pro cuanto en todo caso debería ser condenado como cooperador necesario y no como autor.

SEGUNDO.-Debemos en primer lugar rechazar el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de don Jose Luis , que carece de objeto por haberse rectificado la sentencia en el auto aclaratorio, pues aunque es cierto que aparece doblemente condenado en el fallo de la sentencia, en el Auto de aclaración posterior se aclara y rectifica la sentencia donde pone ' Jose Luis ', debe decir ' Ángel Daniel '.

La interpretación del Auto aclaratorio admite pocas dudas, se le expulsa del fallo en las dos menciones que se hace, pues en ambos casos habría que entender que cuando se menciona a don Jose Luis en realidad dícese don Ángel Daniel . En efecto, literalmente 'y donde dice...debe decir...'. Por lo que hay que entender que cuantas veces diga Jose Luis tantas veces debe entenderse Ángel Daniel y por tanto el primero resulta absuelto.

Por otro lado, esta interpretación explica la omisión del recurrente en los Hechos Probados, motivo que en caso de no ser interpretado como se ha indicado anteriormente, debería llevar a la estimación del recurso y por tanto a su absolución, pero no se considera necesario por las razones expuestas.

TERCERO.-Se ha alegado por varias de las defensas, como anteriormente hemos referido, el error en la valoración de la prueba, con la correlativa impugnación de los hechos probados, lo que nos obliga a examinarlos.

Pues bien, en el relato de hechos probados, se declara probado que Sabino 'En los ejercicios tributarios correspondientes a los años 2003 y 2004... simularon la existencia de una serie de operaciones mercantiles, emitiendo facturas falsas, con la finalidad de que figurase en las cuentas de la empresa PCV Constructora, S.L., un gasto mayor a deducir en la declaración del impuesto de sociedades'. En concreto, afirma la sentencia, en el ejercicio correspondiente al año 2003, PCV 2001, la mercantil se dedujo por facturas emitidas por Sabino la suma de 88.287'54 euros y en el ejercicio 2004, la misma empresa se dedujo por facturas emitidas por Sabino la suma de 148.009'50 euros.

D. Sabino falleció el 2 de febrero de 2010, habiéndose acordado la extinción de la acción penal con respecto a él por Auto de fecha de 13 de agosto de 2010.

Ciertamente, en inicio se dirigió la acción penal contra don Candido por 'las imputaciones de ventas de 716.224'66 euros en el ejercicio 2003 y 294.932'36 euros en 2004' (folio 17 y 18), operaciones que se consideraron indiciariamente sospechosas y en consecuencia falsamente facturadas, pues se decía que con esos gastos, inexistentes en realidad, se había deducido la constructora PCV 2001 las cantidades de 88.287'54 euros y en 2004 por la cantidad de 148.009'50 euros.

Pues bien, tras el fallecimiento del referido imputado y correlativo acuerdo de archivo de la causa respecto del mismo, debemos comenzar analizando, pese a que no se ha alegado por las partes, si cualquier referencia a acción u omisión del finado en los hechos probados resulta contraria a los derechos fundamentales de carácter procesal.

Nos debemos preguntar si el archivo de la causa respecto del fallecido, implica o no la expulsión de los hechos atribuidos al mismo aunque no se hubiera reflejado en su propia condena sino en la de los acusados.

Ciertamente la falsedad que se imputa al finado como elaborador del documento falso, se imputa al mismo tiempo a los Administradores de la mercantil, beneficiaria o destinataria del documento falso, que se habría llevado a cabo por instrucciones de ésta. Pero declarar probada la participación de quien no puede ser juzgado en la forma que se hace en los hechos probados implica un enjuiciamiento al finado improcedente.

Sin embargo, al ser comunes los hechos imputados -creación de facturas para minorar la carga fiscal de la mercantil- no se produce vulneración alguna si esos hechos pueden declararse probados contra los que si han sido acusados. Por lo que se modifican los hechos probados en lo que afecta a la atribución de participación al finado pero no se expulsan las facturas del procedimiento y en consecuencia no tiene relevancia la modificación de los hechos probados en este particular.

A diferencia de la facturación de los acusados, que han tenido ocasión de defenderse, en la facturación del finado no puede reflejarse su participación. De esta forma, la muerte del encausado produce el archivo del procedimiento respecto del mismo y toda acción u omisión atribuida a éste debe ser expulsada de los hechos probados, sólo en lo que a él afecta, pero no los documentos y acciones de terceros que si han tenido ocasión de defenderse.

CUARTO.-Sobre la falsedad. En primer lugar es preciso analizar la causa de oposición planteada por la representación de don Cesareo y doña Valentina , cuando afirman que incurre en la predeterminación del fallo al afirmarse en los hechos probados que se trataba de facturas 'falsas'. Consideran los recurrentes que la inclusión del término 'falsas' es predeterminante del fallo, cuando no toda expresión mendaz en un documento es constitutiva de falsedad penalmente relevante a los particulares.

Pues bien tal concepto ha sido interpretado por la jurisprudencia de forma restrictiva, siendo buena prueba la sentencia del STS núm. 165/2006 de 22 de febrero , que sintetiza los presupuestos de aplicación: 'Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 15.4.2004 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 25.2.2005 , 6.7.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el 'iudicium' formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica ( STS 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS 14.5.2002 )./ Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el 'factum' en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2 , 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS 7.11.2001 , nos dice: 'En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados''.

En este caso no cabe apreciar la citada causa impugnatoria. Ciertamente el término utilizado de forma desafortunada 'falsas' en los hechos probados, pudiera servir para calificar una conducta relevante penalmente, y si fuera ese término falsas la única expresión descriptiva de la conducta probada, posiblemente pudiera predeterminar el fallo, pero eso no es lo que ocurre en este supuesto.

Así no resulta predeterminante, pues en el texto de la frase podría prescindirse de la palabra 'falsas' y la conducta estaría descrita íntegramente 'simularon la existencia de una serie de operaciones mercantiles, emitiendo facturas [falsas], con la finalidad de que figurase en las cuentas de la empresa PCV Constructora, S.L., un gasto mayor a deducir en la declaración del impuesto de sociedades'. No cabe duda de que si omitimos la palabra 'falsas' el sentido se mantiene inalterado, de lo que cabe deducir que no se ha predeterminado el fallo, pues la conducta se describe de forma perfecta por lo que la expresión falsas resulta redundante y por tanto no predeterminante. En definitiva si considera falsas las facturas es porque se construyeron ad hoc para simular operaciones inexistentes.

QUINTO.-Llegados a este punto debemos analizar conjuntamente las impugnaciones basadas en que no nos encontraríamos ante un delito de falsedad del art. 390.2 por el que se castiga la íntegra creación falsaria de un documento, sino ante unas declaraciones mendaces en un documento en que parte del contenido responde a la realidad, exagerando los conceptos, lo que podría encajar mejor en la figura de la falsedad intelectual.

Ciertamente la frontera entre la simulación del negocio jurídico inexistente con la creación de un documento con la única finalidad defraudatoria, que tendría encaje penal en el art. 390.2 CP (y por tanto aplicable a los particulares en el art. 392 CP ) y la figura consistente en la inclusión inveraz de conceptos simulados en un documento ya preexistente, que pudiera tener más encaje en la falsedad intelectual del art. 390.4, que en determinados supuestos puede ser irrelevante penalmente para los particulares, obliga a realizar un esfuerzo en el análisis de la prueba. De forma que si se demostrase que hubo negocio jurídico real facturable, aunque el importe no se correspondiese con el reflejado procedería la absolución.

Se atribuye la confección de facturas con simulación absoluta y cooperación necesaria en los delitos fiscales a D. Hipolito , D. Juan Ramón y D. Ángel Daniel . Se atribuye la participación en dicha falsedad a través del encargo y utilización de las facturas así como también de forma directa el delito contra la Hacienda Pública a don Cesareo y doña Valentina , en este caso también con el uso y encargo de las facturas realizadas por el fallecido que no ha sido juzgado.

Se opone por los acusados que los negocios existieron en realidad que por tanto las facturas no son simuladas ( art. 390.2 CP) sino pudieran ser erróneas ( 390.4 CP ).

En tal sentido, la prueba de indicios en estos delitos ha sido admitida de forma reiterada en nuestra jurisprudencia de la que es buena prueba la STS núm. 171/2011 de 17 marzo : 'En relación con tales supuestos gastos que reducirían la cuota tributaria, la sentencia analiza la cuestión de modo plenamente satisfactorio, pues, al margen de cuanto acabamos de exponer, el Tribunal señala en la motivación de la prueba que tales gastos aparecen en un listado a modo de contabilidad informal, pero no existe otra documentación que acredite tales gastos, que también pretenden demostrarse con las facturas declaradas falsas. Recuerda la sentencia, por otra parte, que la carga de la prueba que establece la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en su art. 105.1 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'; así como la anterior Ley General Tributaria nº 230/1963 de 28 de diciembre, vigente al tiempo de los hechos, que disponía en su art. 114.1 'Tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo', en su art. 115 'En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la L.E.Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes', y en su art. 116 'Las declaraciones tributarias a que se refiere el art. 102 se presumen ciertas, y sólo podrán rectificarse por el sujeto pasivo mediante la prueba de que al hacerlas se incurrió en error de hecho''.

Recordemos que la prueba de indicios, según la STC núm. 44/2000 de 14 febrero : 'También ha reiterado este Tribunal que la prueba de cargo puede ser por indicios, esto es, por inferencia lógica a partir de otros hechos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que sea explicitado en la Sentencia. La irrazonabilidad podrá producirse tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como por el carácter no concluyente de la inferencia, por excesivamente abierta, débil o indeterminada (entre las últimas, SSTC 189/1998, de 17 de octubre, F. 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 91/1999, de 26 de mayo, F. 3 ; 120/1999, de 28 de junio , F. 3).'

Los acusados denuncian error en la valoración de la prueba de cargo -indiciaria-, así como de la vulneración del principio de presunción de inocencia en la sentencia en que se les ha condenado, por tomar en cuenta unas pruebas y no otras en las que vendrían a acreditar que se efectuaron 'algunas' prestaciones que podrían justificar los pagos, de modo que al no haber tenido en cuenta y valorado las pruebas aportadas por la defensa para acreditar esos hechos, se habrían producido todas las vulneraciones a los derechos fundamentales de carácter procesal.

Pues bien, si nos atenemos al relato de la sentencia en ésta se hace referencia a que en el juicio don Hipolito , manifestó que llevó trabajadores a la mercantil PCV 2001 durante los años 2003 y 2004 y 'los contrataba en la estación de Atocha, pero no cogía datos personales de los trabajadores' (sic), que 'Pagó a lo largo del año 2003 unos 216.000 euros pero no les dio un solo recibo' (sic) Nada se dice en el recurso para controvertirlo.

Sobre la obra de Somosaguas se dice 'lo que extrañó verdaderamente a esta Juzgadora es que, tratándose de una obra del tamaño de la obra realizada en Somosaguas, los acusados no hayan sido capaces de traer un solo testigo que hubiera podido ilustrar a esta Juzgadora sobre la realidad de los trabajos ejecutados por cada uno de los acusados y sus trabajadores en dicha obra' (sic). Nada se dice en el recurso para controvertirlo.

Se dice también en la sentencia que 'todos los acusados alegan que tenían infraestructura para realizar dichos trabajos y sin embargo a lo largo del juicio esta juzgadora se ha sorprendido por la coincidencia de que todos ellos, que no se conocían con anterioridad, tuvieran el mismo modus operandi para ejecutar los trabajos a realizar en la obra La Finca, esto es, contrataban a trabajadores extranjeros, sin papeles, no les pedían los datos personales, realizaban un listado de trabajadores que, después de abonado el salario rompían e incluso uno de los acusados, Sr. Hipolito , señala que se iba a la puerta de la estación de Atocha para recoger trabajadores sin papeles para llevarlos directamente a la obra'.

En la sentencia se van exponiendo las razones de incredibilidad de la prueba aportada por los imputados porque de ser cierto lo afirmado por éstos tendría que quedar rastro documental, siendo imposible que todos los trabajadores que se dice contratados no conste la identidad de ninguno de ellos y se hiciera con flagrante vulneración de todos los derechos laborales, sociales de trabajadores y ciudadanos extranjeros. A lo que habría que añadir que tampoco han sido propuestos como testigos trabajadores que pudieran dar explicaciones creíbles.

Pero es más sobre la prueba pericial, se recoge en la sentencia que los Peritos de Hacienda, han expuesto en el plenario las entrevistas que mantuvieron con los acusados sin que ninguno de ellos justificara mínimamente las facturas emitidas. Que el perito propuesto por la defensa, D. Severino , se ratificó en el informe señalando que 'visión la obra concluida y se le aportaron planos y contratos y pretendió demostrar los trabajadores contratados para realizar esa obra'. Sin embargo, sigue diciendo la sentencia, 'se basa en suposiciones dado que no investiga la realidad de los trabajos efectuados por los acusados, que ni le dijeron al perito cuantos trabajadores hubo y si la obra la habían hecho una o varias empresas.'

Pues bien, la realidad de los conceptos facturados no ha sido probada en juicio, pese a que toda la prueba de ésta -de existir- debería estar a disposición de los encausados.

Ciertamente la hipótesis de que se refiriese a pagos de trabajadores descartaría el delito, pero siempre que se probase.

Resulta increíble y a tal efecto nos remitimos a la sentencia, que no se haya probado por absolutamente ningún testigo que dijera trabajar por contrata con los acusados para la obra de la mercantil PCV 2001 Constructora, S.L. Se dice que los trabajadores se tomaban cada día, no se confeccionaba contrato escrito, no se les daba de alta en seguros sociales, no consta entrega de EPIS, realización de cursos en materia de seguridad... No se ha aportado ni un solo testigo, pese a afirmarse que se les proponía la contratación en el pueblo, que eran conocidos de alguno de los acusados, de que efectivamente hubo una prestación que justificara algún de los conceptos.

La falta de pruebas de cobertura de los documentos confeccionados, que han sido reconocidos, no supone una inversión de la carga de la prueba, sino la confirmación de que esas facturas se elaboraron artificialmente para hinchar unos gastos deducibles y por tanto realizar el fraude fiscal, siendo la prueba de los hechos la prueba indiciaria aportada que se basa en documentos reconocidos.

A tal efecto, la STS de 9 de octubre de 2.009 : '...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio )'.

En este caso, llama la atención la falta de documentación alguna en una prestación que suele dejar un gran rastro documental como es la aportación de trabajadores, pues se impone una normativa que obliga una la contratación, obligaciones de tipo social de lo más diversa (pagos de seguridad social, equipos de prevención de riesgos, formación...). Pero además debemos tener en cuenta que en caso de insolvencia de la subcontrata podría responder de indemnizaciones por daño a los trabajadores, sin que resulte creíble que no hubiera mediado contrato entre los coimputados con cláusulas de exoneración de responsabilidad, o concertación de seguros, de exigencia de seguimiento de cursos obligatorios, ausencia que resulta mucho más llamativa que sobre otras posibles prestaciones facturables.

En el plenario, Doña Valentina , manifestó que no conocía a los trabajadores, que cuando traían la facturación traían las facturas y la copia de los trabajos realizados durante el mes o quincena. No traía un listado de trabajadores sino la listería de las horas trabajadas, ella se quedaba con la listeria y cotejaba con la copia para ver si era correcto y si lo que constaba en la listería si era correcto la hacía desaparecer, que no cotejaba nada.

No se entiende cómo no destruyó también la compra de material, de suministros, de consumos... Resulta altamente llamativo que los demás conceptos estuvieran justificados pero nada en absoluto sobre esas facturas, atendido el importe de las mismas.

Teniendo especialmente en cuenta el importe tan elevado de facturación y la inexistencia de pruebas que justifiquen ninguno de los conceptos.

Por tanto las demás causas de impugnación referidas a la valoración y suficiencia de la prueba deben ser desestimadas.

SEXTO.-Debemos desestimar igualmente la objeción de haberse condenado como autores y no como cooperadores necesarios habida cuenta de la equivalencia de conceptos a efectos penológicos.

SÉPTIMO.-No apreciándose mala fe en los recurrentes, se declaran de oficio de esta alzada.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos interpuestos contra la Sentencia de 25 de junio de 2012 dictada en el Juicio Oral 218/2011, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid , debemos CONFIRMARLA, declarando de oficio las costas de esta instancia, manteniendo las de la primera.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.