Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 36/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2009-0060893

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000036/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000070/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000316/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

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En Alicante, a Siete de mayo de 2015.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000070/2010 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE y seguida por delito de Apropiación indebida, contra David , con D. N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, CALLE000 Nº NUM001 , BLOQUE NUM001 , TF. NUM002 Y NUM003 , , nacido en ALICANTE, el NUM004 /60, hijo de Eloy y de Victoria representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. VICENTE MIRALLES MORERA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ALVARO CAMPOS JIMENEZ; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSE LLORy como acusación particular, RECAMBIOS AIGRAG S.A.,representado/s por el/la Procurador/a Victoria BAEZA RIPOLL y asistido/s por el/la letrado/a ARACELI GONZALEZ GALINDO, como Responsable civil Subsidiario WORD TRAVEL QUALITY S.L Y CORAL TOURS S.Lrepresentados por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y asistidos del Letrado D. Alvaro Campos Jimenez, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 5 DE MAYO 2015se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000070/2010por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y apropiación indebida del art. 248 , 250. 1. 6º) 252 y 74. 2 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante 5 del art. 21 C.P . solicitando la imposición de la pena de Dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 euros,inhabilitación especial para el dereco de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Imposición de las costas al acusado.

Solicitando sea condenado a indemnizar con responsabilidad civil subsidiaria de la agencia de Viajes World Travel Quality S.L y a Recambios Aicraig S. A en 56630 euros por las cantidades apropiadas y/o estafadas y por los perjuicios sufridos; y en cualquier otro perjudicio que se acredite.

La acusación Particular de Aicrag S.L en identico tramite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y otro de apropiación indebida, de los articulos 248 , 250.1 -5 º) y 252 del C.P , solicitando contra el acusado por cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 50 €, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice con la responsabilidad civil subsidiaria de la agencia de viajes WORLD TRAVEL QUALITI S.L. Y CORAL TOURS. S.L. sit en Camino del Faro 11 de Alicante a RECAMBIOS AICRAG EN 56.630 € Y EN 805,32 € por perjuicios.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El acusado David , cuyos antecedentes penales no constan, es representante y gerente de la agencia de viajes World Travel Quality S.L sita en el Camino del Faro 11 de Alicante, y en el desarrollo de su actividad profesional aceptó gestionar el viaje a Jordania entre los días 14 y 21 de mayo de 2009 para 55 personas contratado por Recambios Aicrag S.A cuyo precio final ascendía a 103.626 euros. El encargo inicial fue en junio de 2008 y a solicitud del acusado Recambios Aircrag S.A ingresó en las cuentas corrientes de la empresa regida por el acusado en concepto de provisión de fondos las siguientes cantidades: 15000 euros el 18 de agosto de 2008: 31250 euros el 3 de octubre de 2008; la misma cantidad el 5 de diciembre de 2008, cantidades que el acusado hizo suyas sin darle el destino final. El día 21 de abril de 2009, a sabiendas de que había dispuesto para otros fines de las cantidades hasta esa fecha entregadas por Recambios Aicrag S.A y que carecía de medios para hacer frente a sus obligciones pero ocultando esas circunstancias a Recambios Airerag S.A, le remitió un correo al legal representante de esta empresa en el que le decía que estaban a 25 días de marchar y que necesitaba ir definiendo varios detalles como el número de viajeros y los nombres de los componentes para las habitaciones de hotel y copias de los pasaportes, así como la necesidad de hacer un ajuste por variación de la cotización del dóloar lo que remite a una semana antes de la salida pero que necesitaba enviar 30000 euros esta semana por lo que le rogaba que los transfiriera lo antes posible, entre otros detalles sobre el viaje; como consecuencia de la confianza suscitada en la correcta gestión encomendada, el gerente de Recambios Aicrag S.A transfirió la cantidad de 26126 euros el día 24 de abril de 2009. El día 4 de mayo de 2009 el acusado comunicó a Recambios Airecrag S.A que no tenía fondos y no podía hacer frente a ninguno de los pagos necesarios para el viaje. En el mes de mayo de 2009 el acusado, para reintegrar las cantidades conseguidas ilícitamente a que se ha hecho referencia más arriba, libró cinco pagarés contra la cuenta corriente NUM005 de la CAM con vecimientos en junio de 2009 por importe de 20000 euros, en julio por el mismo importe, en agosto septiembre y octubre por 15000 euros y contra la cuenta corriente NUM006 del Banco Pastor por importe de 18000 euros y con vencimeinto de noviembre, de los que sólo fueron atendidos los tres primeros por importe total de 55000 euros. Recambios Aicrag S.A contrató con otra agencia un viaje semejante para las mismas fechas para atender a sus obligaciones por importe de 111.000 euros. También abóno el coste de la devolución de los pagarés impagados por importe total de 6300 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso es pacifico y no se discute las cantidades que fueron ingresadas a la agencia de viajes de la que es gerente el acusado, para la realización de un viaje, en concreto a Jordania, que no pudo llevar a efecto al no tener el acusado los fondos para realizar los pagos necesarios para el vieja habiendo dispuesto de las cantidades entregadas para otros fines como se acredita con el informe pericial aportado y ratificado en el plenario por el perito Sr. Cesar .

El Ministerio Fiscal considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa y apropiación indebida del art. 248 , 250. 1 , 6 º), 252 y 74.2 del Código Penal , mientras que la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y otro de apropiación indebida de los art. 248 . 250. 1 .5 º) y 252 del C.P , duplicando la solicitud de penas.

Los delitos de Estafa y Apropiación indebida tienen caracter heterogeneo, la estafa requiere el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida no requiere de este requisito como elemento impulsor de la conducta, presentando un componente de abuso de confianza o deslealtad.

En el presente caso la Sala considera que la conducta del acusado se enmarca dentro del delito de apropiación indebida, tipo basico.

Como es sabido y señala con reiteración la jurisprudencia, la existencia de un perjuicio patrimonial, sin engaño previo, no es estafa. Son requisitos del delito de estafa: una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Existiendo base bastante, en atención a los elementos de prueba practicados en el plenario, como a continuación expondremos, para poder incardinar la conducta del acusado en el tipo penal de la apropiación indebida sancionada en el art. 252 en relación con los arts. 248 y siguientes del Código Penal , ya que no existe base para atribuir 'ab initio' al acusado el llevar a efecto un engaño doloso a los perjudicados, haciendo que estos realizaran un desplazamiento patrimonial sin causa.

En concreto Recambios Aicrag S.A entrego las cantidades que constan en los escritos de acusación y han sido admitidos de contario en concepto de provisión de fondos para el viaje, que totalizan el importe del viaje 103.626 € que estaba integramente desembolsado y el día 4 de mayo, 10 dias antes de la fecha fijada para el inicio del viaje, el acusado comunica a Recambios Aicrag S.A que no lo puede llevar a efecto porque no tenia fondos y no podia hacer frente a los pagos. Para el tipo delictivo hay que diferenciar los perjudicios y lo que es la cantidad defraudada, al haber restituido antes de interponer la querella origen de estas actuaciones 55.000 €, la cantidad defraudada queda reducida a 48.626 €, por consiguiente la cantidad definitivamente apropiada no supera los 50.000 € no pudiendose apreciar el subtipo del art. 250. 1 5).

Los perjuicios sufridos se computan a efectos indemnizatorios pero para el calculo a efectos de apreciar o no el subtipo se tiene en cuenta unicamente 'el valor de la defraudación'.

La acusación particular, manteniendo el relato factico, intentó modificar conclusiones introduciendo subsidiariamente un nuevo delito de 'administración desleal' (delito societario, del art. 295. C.P ) que no le fue admitido al exceder de las posibilidades legales pues no puede calificar un nuevo delito desvinculado de los hechos, que no ha sido objeto de debate, cuando una distorsión importante, debiendo respetar el hecho objeto de acusación en todo caso para no causar indefensión.

Como recordó el Ministerio Fiscal, el arrendamiento de servicios es un titulo apto para cometer el delito acusado, saliendo al paso de las argumentaciones de la Defensa, es conveniente recordar que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendra lugar segun la jurisprudencia tratandose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratandose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS 448/2000, de 31-7 ; 1248/2000, de 12-7 ). Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido ( STS 938/98, de 8-7 ).

Como sucede en este caso en el que la provisión de fondos para el viaje a Jordania lo destino a otros usos, como puso de manifiesto el informe del Sr. Cesar , el informe de flujos de caja aportado y ratificado en el plenario por su emisor Sr. Leovigildo y admitió el propio acusado, habiendo restituido la suma recibida en parte, lo que su traduccira en la correspondiente atenuante, sin devolver el resto pese al tiempo transcurrido y haber continuado con la actividad de la agencia de viajes.

La apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas, como en el administración desleal consistente en la distracción de dinero. Por lo tanto, carece de toda significación que el acusado haya desviado el dinero al pago de deudas de la empresa que administraba, toda vez que, de todos modos, el perjudicio patrimonial del sujeto pasivo resulta precisamente de que su mandatario no entregó el dinero recibido para el fin que estaba destinado que era la realización del viaje proyectado.

La linea direrencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En el presente caso teniendo en mente el tiempo trasncurrido y la conducta del acusado, continuando con su actividad comercial sin restituir en su totalidad la suma recibida y apropiada entedemos que existe una voluntad apropiativa y no un mero incumplimiento de caracter civil.

SEGUNDO.-No cabe apreciar el subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal, pues como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior hemos distinguido entre la cantidad defraudada y la suma total a indemnizar incluidos los perjuicios por la devolución de los pagares, la suma defraudada 'estracto Sensu' no supera los 50.000 €.

Tampoco concurre, la circunstancia del art. 250. 1. 6) el tipo agravado de 'abuso de relaciones personales' que es aplicado por la jurisprudencia con criterio acentuadamente restrictivo, reservándolo a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales en los que, además de quebrantar una confianza generica subyacente en todo hecho tipico de apropiación, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a esa relación jurídica subyacente, y en el presente caso no consta que gozara ante los perjudicados de una especial credibilidad empresarial o profesional, siendo el primer contrato que suscriben.

TERCERO.-El acusado es responsable en concepto de autor del mencionado delito, apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del C.P , conforme a los arts. 27 y 28 del C.P conforme hemos expuesto precedentemente.

CUARTO.-Concurre en orden a las circunstancias modificativas la atenuante de reparación del daño solicitada por el Ministerio Fiscal, del art. 21.5 del C.P y la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la Defensa en su Informe para el supuesto de condena, dado el retraso sufrido durante la tramitación de la causa, no justificado ni atribuible en todo caso al imputado, dada la simplicidad de la causa, una apropiación indebida reconocida en la esencial, del art. 21. 6 del C.P .

Se impone la pena inferior en grado, de 3 meses de prisión (al concurrir dos atenuantes art. 66. 1 y 2º) del C.P ) a la pena tipo (de 6 m a 3 años). No procede imponer la pena de inhabilitación para la profesión interesada por la acusación particular al tratarse de un hecho puntual y no guardar proporción la pena accesoria con la entidad de la pena impuesta.

QUINTO.-Coforme al art. 116 del C.P el acusado con la responsbilidad civil subsidiaria de World Travel Quality S.L indemnizara a Recambios Aicrag S.A en 56.630 € por las cantidades apropiadas y perjuicios sufridos con el interes procesal ( art. 576 L.E.C ).

SEXTO.-Se impone al acusado las costas del procedimeinto, incluidas las de la acusación particular perjudicada por el delito ( art. 123 C.P y 239 de la L.E.Crim ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal/os acusado/s David como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la mercantil Recambios Aicrag S.A en 56630 € con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad WORLD TRAVEL QUALITY S.L. apliquese a la indemnización el interes previsto en el art. 576 L.E.C .

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.