Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1718/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0031615

Procedimiento Abreviado 1718/2014 PAB MESA 14

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5411/2011

Acusación Particular: Faustino

Procurador:Mª Mercedes Revillo Sánchez

Acusado: Jeronimo

Procurador: ANDREA DORREMOCHEA GUIOT

Responsable Civil Subsidiario: ATLANTA DESARROLLO Y PROYECTOS S.L.

Procurador: Miguel Lozano Sánchez

SENTENCIA nº 316/2015

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 25 de mayo de 2015

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1718/2014, diligencias previas nº 5411/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguidas por el delito de ESTAFA contra el acusado D. Jeronimo , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1.970, defendido por el Letrado D. RAÚL OCHOA MARCO, y representado por la Procuradora Dª ANDREA DORREMOCHEA GUIOT, figurando como responsable civil subsidiario ATLANTA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L., defendida por el Letrado D. EMILIANO OCHOA GARCÍA y con la misma representación que el anterior; con la intervención en calidad de acusación particular de D. Faustino , asistido por el Letrado D. JUAN BAUTISTA JIMÉNEZ BARBA, y representado por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES REVILLO SÁNCHEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CRISTINA ZURDO GARAY-GORDOVIL, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella formulada por Faustino , contra el citado Jeronimo , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 5411/2011 por el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 28 de abril de 2015, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 1 º, 249 , y 250.1.5º del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor del querellante por la suma de 91.036,80 euros. La acusación particular, en vía de informe, se adhirió a la calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal, con igual responsabilidad civil y las costas de la acusación particular.

TERCERO. La defensa del acusado y la del responsable civil subsidiario, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución del acusado, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

PRIMERO.- En febrero de 2010 el acusado, Jeronimo , ejercía como consejero delegado de la sociedad Atlanta Desarrollo y Proyectos S.L., dedicada en el tráfico mercantil al negocio de la franquicia. Dicha entidad inició su actividad en abril de 2009, con un órgano de administración colegiado, si bien era Jeronimo quien la dirigía y contrataba en su nombre los negocios objeto de su actividad. En el mes de marzo de 2010 se sustituyó el órgano de administración por un administrador único, desempeñando el cargo el acusado.

Desde el inicio de su actividad empresarial la entidad no fue capaz de obtener beneficios, incurriendo en el año 2009 en pérdidas de 296.919,39 euros, y de 2.354.567,51 euros durante el año 2010, todo lo cual abocó a que ese mismo año la entidad presentara un concurso voluntario, ante la total imposibilidad de hacer frente a las deudas sociales. A resultas de dicho concurso, el 1 de abril de 2011 la Administración Concursal solicitó el cese de la actividad empresarial de la entidad, por ser inviable al estar incursa en pérdidas provisionales adicionales, durante el primer trimestre de 2011, de 202.587,27 euros.

SEGUNDO.- A principios de 2010 el acusado, a sabiendas de que la sociedad carecía de los recursos necesarios para la apertura de nuevos establecimientos franquiciados que requerían, además de la suma aportada por el franquiciado, una importante inversión económica por parte de Atalanta Proyectos y Desarrollos, S.L., ofreció a Faustino , que estaba interesado en invertir una cantidad recibida como indemnización laboral por despido, la posibilidad de asumir la dirección de un local de la cadena Lizarran sito en la calle Goya nº 54 de Madrid, negocio que le facilitaba la sociedad Comess Group.

El acusado suscribió con Faustino un convenio marco de colaboración por el cual Atalanta, en calidad de multifranquiciado de Comess Group, se comprometía a efectuar la inversión necesaria para la puesta en marcha del establecimiento referido, abonando el canon de entrada, royalties y publicidad vinculados al contrato, liquidar anualmente los beneficios de cada socio y asumir la gestión operativa en fase de inversión y explotación. Por su parte el socio franquiciado, Faustino , se comprometía a una aportación única e inicial de 91.036,80 euros como inversión en la puesta en marcha del local, que requería según el contrato una inversión de 303.456 euros, careciendo Atalanta Proyectos y Desarrollos, S.L., de liquidez para aportar la cantidad que le correspondía para dicha inversión.

El desarrollo del proyecto requería la formación de una sociedad mixta entre el socios franquiciado y Atalanta, participada en un 30% por el socio franquiciado y en un 70 % por Atalanta.

Faustino abonó la cantidad a la que se había obligado en el citado contrato. El acusado suscribió en fecha 1 de marzo de 2010 el contrato de franquicia en nombre de Atalanta Proyectos y Desarrollos, S.L., con Comess Group, S.L, gestora de la marca Lizarran, y más adelante puso el local a disposición de Faustino , tras abonar la fianza correspondiente, pero sin voluntad alguna de llevar a cabo la inversión prevista más allá de algunos trabajos menores, por lo que el establecimiento nunca pudo abrirse, perdiendo Faustino la totalidad de la inversión realizada la cual fue percibida y consumida íntegramente por Atalanta Desarrollo y Proyectos, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica

I. Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 ( RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 ( RJ 20037629) de 22.10 , 564/2007 ( RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ( RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794) , núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS. 16.10.2007 (RJ 20077313), procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 19977986) , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 ( RJ 20019476) de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 ( RJ 19983601) , 2 de marzo ( RJ 2000483) y 2 de noviembre de 2.000 ( RJ 20008925) , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 (RJ 20055861) de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000 (RJ 20003533) , de 19 de mayo y 1012/2000 (RJ 20005241) , de 5 de junio).

Por ello, El Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96 ( RJ 19963803)).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 (RJ 19943696) de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 (RJ 19916198 ), 24.3.92 (RJ 19922435 ), 5.3.93 (RJ 19931841 ) y 16.7.96 ( RJ 19965915)).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, la jurisprudencia ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 (RJ 200641) de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

II. Acreditado el fracaso empresarial de Atalanta, Desarrollo y Proyectos, S.L., la cuestión nuclear sobre la que ha girado la actividad probatoria ha consistido en determinar si, a la fecha de suscripción del contrato de 11 de febrero de 2010 por el que Faustino disponía de una cantidad superior a 90.000 euros, existía o no la voluntad por parte del acusado Jeronimo , de llevar a efecto, pese a las dificultades económicas, el negocio de franquicia propuesto a Faustino o si, como aseguran las acusaciones particulares, el acusado simuló la intención de cumplir con la única intención de propiciar el error del perjudicado, el desplazamiento patrimonial a favor de Atalanta y la incorporación a su patrimonio del fruto de dicha acción, en perjuicio del franquiciado.

No ha sido objeto del presente juicio determinar si la administración de Atalanta por parte del acusado fue fraudulenta, ni si se han producido múltiples estafas de similar tenor. El procedimiento se ha ceñido a la operación concertada por Atalanta con Faustino , y al respecto hemos de partir de que contamos con una declaración de concurso fortuito, como han aceptado las partes procesales.

Pues bien, estimamos que en la vista oral del juicio se ha practicado prueba lícita y válida que ha aportado indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, y que permite establecer que no hubo ninguna voluntad real de llevar a efecto el convenio marco de colaboración de fecha 11 de febrero de 2010. Por consiguiente, toda la actividad precontractual desarrollada por el acusado fue una simulación constitutiva del engaño típico sancionado en el art. 248 del Código Penal .

Básicamente los indicios relevantes son:

1º. La situación patrimonial objetiva de la entidad mercantil que dirigía el acusado, con pérdidas cuantiosas desde el primer año de actividad empresarial, que resultaron mucho más elevadas durante todo el año 2010, haciendo insostenible la actividad económica y propiciando la solicitud de concurso voluntario.

Pese a que no se ha efectuado una prueba pericial contable sobre el estado de las cuentas de Atalanta, las pérdidas constan en el escrito de la Administración concursal aportadas en el plenario.

Como hemos indicado, el negocio requería una inversión inicial de más de 300.000 euros, de los cuales el franquiciado iba a aportar como máximo una suma aproximada de 90.000 euros, en coherencia con su participación del 30% en la sociedad mixta.

2º. El conocimiento de la indicada situación patrimonial por parte del acusado, que estimamos acreditado a partir de su gestión directa y personal de la entidad, como consejero delegado en el momento de los hechos y luego como administrador único. Asimismo estimamos especialmente relevante para acreditar tanto el dominio de la sociedad por parte del acusado como el conocimiento de la falta absoluta de liquidez para desempeñar la actividad económica objeto del contrato, la declaración testifical de José , miembro del consejo de administración de Atalanta hasta la modificación del órgano de administración. Dicho testigo declaró con firmeza y con la corroboración que supone la documentación a que se ha hecho referencia, que la entidad carecía de fondos propios para llevar a cabo su actividad empresarial, habiendo consumido al tiempo de los hechos la totalidad de las aportaciones individuales realizadas por los socios que formaban parte del órgano de administración. Concretamente y en referencia a la inversión del querellante, el testigo expuso que las cuentas corrientes carecían de fondos, pese a que según el contrato Atalanta debía aportar unos 210.000 euros para el local de la calle Goya 54. Y que en enero de 2010 la entidad estaba incursa en causa de disolución.

El testigo fue confrontado con las comunicaciones escritas aportadas por la defensa, explicando de forma creíble que aquéllas se producen en los primeros momentos en que se incorpora a la entidad, siendo después cuando se revela la verdadera situación de las cuentas sociales. Asimismo, frente a la ausencia de justificación por parte del acusado de extremos relevantes, el testigo ha dado explicaciones coherentes sobre los motivos por los que se modifica el órgano de administración y la nula voluntad de ampliar el capital social para salvar a la empresa cuando, en el mes de febrero de 2010, fecha en que se firma el convenio de colaboración con el perjudicado, la situación es insostenible.

3º. La falta total de cumplimiento de las previsiones del contrato, singularmente las obligaciones económicas y de garantía asumidas por Atalanta, Desarrollos y Proyectos S.L.. Así:

-No se constituyó en ningún momento la sociedad mixta entre los socios franquiciados.

-La cantidad abonada por el perjudicado no se ingresó tampoco en ninguna cuenta común o garantizada mientras se constituía la sociedad de gestión pactada en el contrato, sino que se incorporó al patrimonio de Atalanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.

-No se realizaron las obras de adecuación ni las tareas de formación al personal ni ninguna otra de las previsiones del contrato de franquicia, pese a que desde la puesta a disposición del local en poder del franquiciado debía iniciarse lo más pronto posible la actividad económica. Al respecto hemos de considerar la declaración testifical del perjudicado sobre la falta de realización de tareas serias de transformación del local, que se corresponde con las escasas cantidades invertidas en relación con la inversión requerida para su puesta en marcha adecuación (más de 300.000 euros). Las razones del retraso de la obra aducidas por el querellado, que imputa al carácter conflictivo o a los cambios de opinión del perjudicado sobre el modo de llevar a cabo la transformación, son totalmente inconsistentes.

El acusado ha ofrecido una versión de descargo según la cual, la pérdida de la inversión del perjudicado y el concurso de Atalanta se debió exclusivamente a circunstancias ajenas a su voluntad, derivadas básicamente de la mala coyuntura económica que afectaba al país en la época en que suceden los hechos.

Sin embargo estimamos que dicha versión de descargo no resulta verosímil ni enerva los indicios expuestos anteriormente, por las siguientes razones:

-la inconsistencia y vaguedad de las explicaciones dadas por el acusado sobre aspectos fundamentales de su testimonio, como el desarrollo de la gestión empresarial de Atalanta, los motivos por los cuáles no fue posible llevar a cabo una ampliación de capital para reflotar la sociedad, o sobre la forma en que iban a llevarse a cabo las inversiones requeridas pese al agujero económico que revela el concurso voluntario;

-los datos aportados por el representante de Comess Group, desconocedor entonces de la situación patrimonial de Atalanta, acerca de la negociación personal con Jeronimo , que indica que el querellado pretendía expandir la actividad de franquicia de forma excesivamente arriesgada para el buen fin de la empresa;

-el dato aportado en la declaración de Teodulfo que desmiente la tesis del acusado, en el sentido de que si bien en la fecha de los hechos el pequeño negocio estaba muy afectado por la crisis, no ocurría lo mismo con franquicias como Lizarran, que era una marca que funcionaba, y más aún en localizaciones privilegiadas como las que disponía Atlanta, mediante la gestión de Comess Group;

-la constancia en autos de al menos otra causa penal por hechos similares ocurridos en la misma época.

-la carencia de aportación documental de elementos que corroboren sus explicaciones y desvirtúen lo afirmado por los testigos y respaldado documentalmente: existencia de recursos suficientes para afrontar la inversión, o un plan serio y respaldado por terceros para reflotar la empresa, la previsión de las inversiones precisas para el negocio de Faustino , o de documentación sobre la reforma del establecimiento y demás documentos que evidencien la voluntad de llevar a cabo el proyecto, etc.

De todos los indicios expuestos y de la versión de descargo aportada por el denunciado, concluimos que si bien es cierto que existía una actividad empresarial y una organización para su desempeño, en el momento de los hechos, el acusado era consciente de la imposibilidad de llevar a cabo lo pactado, siendo la única finalidad del contrato la de allegar fondos a Atalanta, Desarrollo y Proyectos S.L., en perjuicio del franquiciado. No obsta a ello que posteriormente al contrato se aportaran sumas para la fianza y alquiler y pequeñas cantidades para la reforma del local, al desprenderse del acervo probatorio que lo sucedido no fue suceso aislado, sino que se inscribía en la estrategia del acusado para obtener a toda costa fondos de particulares que siguieran nutriendo la cuenta de la sociedad Atalanta Desarrollo y Proyectos, S.L. En ese contexto han de inscribirse los actos que supuestamente revelan la voluntad de llevar a efecto el contrato.

También en este contexto han de situarse las obligaciones personales asumidas por el querellado en garantía de las obligaciones societarias. El acusado representaba a una empresa que giraba en el tráfico mercantil, y por tanto tuvo que asumir las cautelas propias de los negocios que suscribía. No se le acusa de disponer una trama societaria para defraudar a todas las personas que contrataban con la empresa y a los socios, sino de estafar a un inversor porque sabía que era imposible llevar a cabo el negocio en el cual éste disponía de una importante cantidad de dinero. Bien porque el acusado lograba liquidez para una empresa en crisis a costa de un incauto, bien porque como se insinúa, aunque insistimos en que no es objeto de este juicio, estamos ante un caso de fraude piramidal que acaba llegando a un punto de no retorno, que el acusado haya tenido luego que hacer frente a determinadas obligaciones con su patrimonio no es un dato decisivo para excluir el dolo antecedente, máxime cuando, como se ha reconocido, se ha acogido a un concurso de acreedores y por tanto no hará frente a la totalidad de sus responsabilidades.

Se dan así todos los elementos de la estafa que hemos expuesto anteriormente: a) el engaño bastante, consistente en la simulación de seriedad contractual, amparado por la estructura empresarial de Atalanta y su implantación real en el tráfico jurídico; b) el error del sujeto pasivo, causalmente ligado al anterior, por ser persona inexperta en la actividad mercantil y desconocedora de los mecanismos de control de la solvencia de la sociedad franquiciadora, toda vez que iba a limitarse a regentar un local de negocio bajo la supervisión de una sociedad especializada en franquicias; c) el acto de disposición patrimonial derivado de dicho engaño, por el cual el perjudicado entregó la suma que pretendía destinar a un negocio lícito; d) el perjuicio patrimonial, consecuencia de dicho desplazamiento y de la inexistente voluntad y capacidad de cumplir lo pactado.

III. Concurre la modalidad agravada del art. 250.1.5º del Código Penal vigente (art. 250.1.6º al tiempo de los hechos), toda vez que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, cantidad asimismo superior a la tenida en consideración al tiempo de los hechos para aplicar el subtipo agravado del número 6º, entonces en vigor.

SEGUNDO-. Participación del acusado.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.P ).

TERCERO.- Penalidad.

La pena del art. 250.1.6ª (actualmente 5ª) es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pudiendo recorrerse en toda su extensión.

Se aprecia que el escrito del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular -de forma incorrecta en trámite de informe- no solicitó pena de multa, sino únicamente pena de prisión.

Respecto a la prisión, a la vista de la entidad del perjuicio ocasionado, cercano al doble del que determina la legislación vigente para el tipo agravado, consideramos oportuno elevar la pena por encima de dicho mínimo hasta los dos años de prisión, no imponiendo una pena superior al no justificarlo la entidad del perjuicio y haber transcurrido ya más de cuatro años desde la comisión del hecho ilícito. Procede imponer ( art. 56.1.2ª CP ) la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo referente a la pena de multa, estimamos que ésta debe imponerse con independencia de la calificación definitiva de las acusaciones, aunque obviemos que la acusación particular, antes de adherirse al escrito del Ministerio Fiscal y rectificar su calificación y su petición concreta de pena, sí pedía expresamente una pena de multa de doce meses, con cuota diaria de 20 euros.

La cuestión, que afecta a lo dispuesto en el 789.3 CP, que no es sino una aplicación estricta del principio acusatorio al procedimiento abreviado, ha sido resuelta en la STS 11/2008, de 11 de enero , que matiza un anterior acuerdo del Pleno. El Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, decía así: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Y la cuestión planteada por la sentencia objeto de recurso (imposición de pena de multa en delito del art. 368 CP , pese a la omisión del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación), motiva un nuevo acuerdo que aplica la sentencia citada: 'el día 27 de noviembre pasado en el Pleno en esa fecha celebrado, con base esencialmente en que ambos supuestos eran diferentes entre sí, puesto que en el primero se trataba, en realidad, de una inaceptable corrección 'al alza' de las pretensiones formuladas por la Acusación, mientras que en el segundo sólo se lleva a cabo la corrección de una evidente omisión involuntaria, con aplicación de lo previsto expresamente en la norma, se decidió que: 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.'

Por lo expuesto, puede suplirse la omisión de las acusaciones entendiendo que en todo caso procedería imponer la pena en la extensión mínima del marco penal solicitada por éstas. Por consiguiente, procede imponer la multa con extensión de seis meses y, al no haber concreta petición acusatoria de cuota en las conclusiones definitivas, la cuota la fijamos en 2 euros diarios, importe mínimo fijado en el art. 50 del Código Penal . Como dispone legalmente el art. 53 CP , la pena de multa conllevará responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

I .Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer al acusado la responsabilidad civil interesada por importe de 91.036,80 euros, importe del perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

II. Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Atalanta Desarrollo y Proyectos, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el art. 120.4º CP , al haberse cometido el hecho por el querellado en nombre y representación de la mercantil.

III. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación y ser homogéneas con la calificación definitiva de los hechos.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS al acusado Jeronimo , en concepto de autor de un delito de ESTAFA precedentemente definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 2 EUROS.

II. En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS al referido acusado a indemnizar a Faustino con la suma 91.036,80 euros e intereses de mora procesal. CONDENAMOS a ATALANTA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L., como responsable civil subsidiario de dicha cantidad.

III. CONDENAMOS al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.