Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 25/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación Núm. 25/2015

Procedimiento Abreviado núm. 41/08

Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Núm. 316/2015

Tribunal.

Magistrados

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

Dña. María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 16 de junio de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por D. Benito representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gracia Marías y defendido por el Letrado Sr. Altaba Cosín, y por D. Dionisio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Castro y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Nuez, contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado núm. 41/2008 seguido contra el Sr. Benito por un delito de violación de secreto o de actividades prohibidas a los funcionarios, y contra el Sr. Dionisio por un delito de tráfico de influencias cometido por particular, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acusación pública, y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado, en ejercicio de acusación particular.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente María Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO: Se declara probado que el acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, es funcionario de Hacienda, con destino en Tarragona desde el 29 de diciembre de 2003 como Inspector Jefe de la Unidad Regional de Inspección.

A principios de enero de 2004 se seleccionó, dentro del Plan de Inspección de la Unidad Regional 71- Tarragona- a la empresa Construcciones LOROGA, S.A., encomendándose tal inspección formalmente el día 19 de enero de 2004, aunque verbalmente ya se le había comunicado con anterioridad a dicha fecha.

En el ejercicio de sus funciones Benito accedió desde su puesto de trabajo, en fechas 15,16,21 y 27 de enero a diversos datos obrantes en las correspondientes aplicaciones informáticas de Hacienda sobre Construcciones LOROGA, S.A..

Con anterioridad al 23 de enero de 2004, el acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido y compañero de estudios de Benito puesto de común acuerdo con este último, telefoneó a Construcciones LOROGA, S.A., sociedad perteneciente a Ismael y de la que ostentaba el cargo de gerente, Mateo .

En un primer momento, Dionisio , a cuyo padre había conocido el Sr. Ismael , les hizo saber que el motivo de sus llamadas estaba relacionado con un problema con Hacienda sobre una inspección en curso, lo que los destinatarios en principio desatendieron, pero cuando el día 23 de enero, Benito , se personó en la sede social de LOROGA, S.A, sita en Torredembarra, para notificar la primera citación a la empresa, los Sres. Ismael y Mateo recordaron el aviso dado por Dionisio .

Tras una llamada telefónica, Dionisio interesó una reunión con el Sr. Ismael . En dicha reunión, que se celebró en fecha de 27 de enero de 2004, en la sede social de la referida empresa, con la presencia de los Sres. Mateo y Ismael , Dionisio se presentó como asesor fiscal, ofreciendo datos muy concretos del contribuyente sujeto a inspección, en relación a una operación de compraventa de terrenos en El Vendrell de la que disponía de cifras exactas, así como la existencia de una inspección personal sobre el Sr. Ismael y su esposa meses atrás. Informaciones que coincidían con el objeto de las consultas informáticas efectuadas por Benito . Por último, Dionisio se ofreció a desarrollar gestiones con Hacienda, a cambio de un porcentaje inespecífico del eventual ahorro que tales actuaciones iban a suponer sobre la eventual sanción que podía derivarse para Construcciones LOROGA, S.A.

El día 30 de enero, Benito volvió a presentarse personalmente en la sede social de Construcciones LOROGA, S.A. en Torredembarra para fijar día, hora y lugar para el desarrollo de la inspección y a pesar de la insistencia del acusado en que tuviera lugar allí mismo, se concertaron para el día 3 de febrero en la Delegación de Hacienda en Tarragona.

Ante la extrañeza que les causó el desarrollo de los hechos, los Sres. Ismael y Mateo , en fecha de 28 de enero de 2004, comunicaron tales hechos al Jefe de la Dependencia de Informática de la Delegación de la Agencia Tributaria en Tarragona, Sr. Romualdo y todos ellos, al Delegado de la AEAT en Tarragona, Sr. Alejandro .'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito como responsable criminalmente de un delito de revelación de secretos cometido por funcionario publico, previsto y penado en el art. 417.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2º CP , a la pena de DOS MESES DE MULTA, con cuota diarias de OCHO EUROS y CUATRO MESES de inhabilitación especial para el empleo o cargo público.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dionisio como responsable criminalmente de un delito de tráfico de influencias cometido por particular, previsto y penado en el art. 430 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2º CP , a la pena de PRISION DE UN MES Y QUINCE DIAS. Procede por imperativo legal ( art. 71.2 C.P .) la sustitución de la pena de prisión de 1 mes y 15 días por la pena de MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de OCHO EUROS.

En cuanto a las costas, se impone a cada uno de los acusados el pago de la mitad de las causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por D. Benito y por D. Dionisio , fundamentándolos en los motivos que constan en sus respectivos escritos articulando los recursos.

Cuarto.-Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción de la frase 'puesto de común acuerdo con este último', contenida en el párrafo cuarto del apartado único de hechos probados, que se suprime; y se añade, a su vez, en este apartado único, un párrafo final del siguiente tenor: 'No ha quedado acreditado que el acusado Dionisio actuara previo concierto con el coacusado Benito , ni que éste le hubiera facilitado informaciones económicas- fiscales sujetas a inspección relativas a la empresa 'Construcciones Loroga, S.A' ni de la inspección personal sobre el Sr. Ismael y su esposa.'

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone D. Dionisio recurso de apelación contra la sentencia de instancia que lo condena como autor de un delito de tráfico de influencias cometido por particular del artículo 430 del CP alegando vulneración de la Ley 3/2003 sobre la orden europea de detención y entrega y el principio de especialidad, así como violación del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Igualmente, interpone recurso de apelación D. Benito contra la sentencia de instancia que lo condena como autor responsable criminalmente de un delito de revelación de secretos cometido por funcionario público penado en el artículo 417.1 del CP , alegando indefensión e infracción del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para enervarla.

El Abogado del Estado se opone a los recursos formulados y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

En igual sentido impugnatorio de los recursos de apelación se manifiesta el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Debemos comenzar analizando el motivo de impugnación alegado por D. Dionisio y consistente en la vulneración de la Ley 3/2003 sobre la orden europea de detención y entrega y el principio de especialidad dado que, afirma, nunca renunció de forma expresa ni tácita a dicho principio cuando fue entregado por las autoridades rumanas por un delito distinto de los ahora enjuiciados, añadiendo que 'el juez de lo penal al no haber hecho uso de la facultad que le confiere el citado A-24, no puede condenarle por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la orden europea de detención, por lo que siendo los hechos enjuiciados aquí de fecha enero de 2004 y la orden de fecha 12-11-2008, no se puede dictar sentencia condenatoria'.

La reciente STS del 06 de julio de 2015 (ROJ: STS 3057/2015 ) examina un supuesto en que se alegaba la infracción del art. 24 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo , sobre orden europea de detención y entrega, planteando el recurrente, en definitiva, que había sido condenado en la instancia sin respetarse el principio de especialidad que se proclama en tal Ley especial. En dicha resolución el Alto Tribunal declara: 'CUARTO.- La Orden de Detención Europea se crea en la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo de 13 de junio de 2002, con la finalidad de sustituir el procedimiento de extradición por un sistema más ágil y rápido en el que intervienen directamente las autoridades judiciales. Se inspira en la realidad de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, y en la aplicación de los principios de reconocimiento mutuo y de confianza recíproca. Este procedimiento se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificada a escala de la Unión: la Orden Europea de Detención y Entrega. En efecto, y como nuestra jurisprudencia ha puesto de manifiesto ( STS 915/2012, de 15 de noviembre ), la regulación de la denominada orden europea de detención se acomoda al principio de especialidad clásico en el derecho relativo a la extradición, conforme al cual el país requirente y receptor del entregado se compromete a no juzgar a éste por hechos anteriores diversos de aquél que sirvió de justificación para la entrega por parte del país que ejecuta la detención y entrega. Sin perjuicio de determinadas excepciones que examinaremos después. Tal principio ya estuvo presente en el Convenio Europeo de Extradición, hecho en el seno del Consejo de Europa (1957). A él hacía también referencia la Ley de Extradición Pasiva 4/1985. Y en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (1990). Una regulación más próxima a la que iba a ser recogida en la Decisión Marco, se encuentra en el artículo 10 del Convenio de Dublin (1996) adoptado sobre la base del artículo K . 3 del Tratado de la Unión Europea . Con tales precedentes se adoptó la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de fecha 13 de junio de 2002. Y, en el derecho interno español, la Ley 3/2003. La citada regulación pone de manifiesto que el Estado que lleva a cabo la entrega dispone, como manifestación de su soberanía, de facultades para ratificar o relevar de esa exigencia que implica el principio de especialidad. Puede derogarlas incluso de manera general al margen del caso concreto. El artículo 24 de la Ley española 3/2003 establece: 1. El consentimiento o autorización para el enjuiciamiento, condena o detención con vistas a la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad, por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español, se presumirá que existe siempre que el Estado de la autoridad judicial de ejecución haya notificado a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea su disposición favorable al respecto, salvo que en un caso particular la autoridad judicial de ejecución declare lo contrario en su resolución de entrega. 2. Si se hubiese formulado la declaración, la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase. No obstante, como hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, también está involucrado en el régimen de esta institución el derecho de defensa del detenido y entregado. Lo que, cuando la Autoridad responsable de la ejecución es española, se traduce en determinadas exigencias de las que da cuenta el artículo 14 de la Ley 3/2003 . Que incluye la de una audiencia por el Juzgado que debe expedir la orden con asistencia del Ministerio Fiscal, del abogado de la persona detenida y, en su caso, de intérprete, debiendo realizarse conforme a lo previsto para la declaración del detenido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ella se oirá a la persona detenida sobre la prestación de su consentimiento irrevocable a la entrega. En la misma acta, en su caso, se hará constar la renuncia a acogerse al principio de especialidad, si se hubiere producido. Y se ordena al Juez Central que compruebe si el consentimiento a la entrega por parte de la persona detenida ha sido prestado libremente, y con pleno conocimiento de sus consecuencias, en especial de su carácter irrevocable. De la misma forma procederá respecto de la renuncia a acogerse al principio de especialidad. Y, a falta de conformidad se abre el debate sobre la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de la entrega. En la audiencia podrán proponerse por las partes los medios de prueba relativos a la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de dicha entrega. Esa doble perspectiva es recordada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 5 de septiembre de 2008 en el caso Korkein Oikeus , respondiendo a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo finlandés. El principio de especialidad supone que la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega, distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase ( art. 24.2 Ley 3/2003 ). En cualquier caso, «el consentimiento o autorización para el enjuiciamiento, condena o detención con vistas a la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad, por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español, se presumirá que existe siempre que el Estado de la autoridad judicial de ejecución haya notificado a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea su disposición favorable al respecto, salvo que en un caso particular la autoridad judicial de ejecución declare lo contrario en su resolución de entrega».

A los efectos de determinar los casos en que no será de aplicación el mencionado principio de especialidad, el art. 24.4 de la citada Ley 3/2003, de 14 de marzo , señala que lo será cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la persona hubiere renunciado expresamente ante la autoridad judicial de ejecución al principio de especialidad antes de la entrega.

b) Cuando la persona hubiere renunciado expresamente, después de la entrega, a acogerse al principio de especialidad en relación con determinadas infracciones anteriores a su entrega. La renuncia se efectuará ante la autoridad judicial competente del Estado miembro emisor, y se levantará acta de la misma con arreglo al derecho interno de éste. La renuncia se efectuará en condiciones que pongan de manifiesto que la persona lo ha hecho voluntariamente y con plena conciencia de las consecuencias que ello acarrea. Con este fin, la persona tendrá derecho a la asistencia de un abogado.

c) Cuando, habiendo tenido la oportunidad de salir del territorio del Estado miembro al que haya sido entregada, la persona no lo haya hecho en un plazo de 45 días desde su puesta en libertad definitiva, o haya vuelto a dicho territorio después de haber salido del mismo.

d) Cuando la infracción no sea sancionable con una pena o medida de seguridad privativas de libertad.

e) Cuando el proceso penal no concluye con la aplicación de una medida restrictiva de la libertad individual de la persona.

f) Cuando la persona esté sujeta a una pena o medida no privativas de libertad, incluidas las sanciones pecuniarias, o a una medida equivalente, aun cuando dicha pena o medida pudieren restringir su libertad individual.'

En definitiva, en la aludida sentencia del TS, éste acababa sentando la doctrina de que el principio de especialidad quedó desvirtuado al consentir el acusado la resolución judicial de fecha 21 de mayo de 2014 por la que se revocaba la decisión anterior de solicitar a las autoridades francesas su autorización para enjuiciarle, continuando con su residencia en España por más del tiempo fijado en la Ley 3/2003.

Por otro lado, esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en su sentencia del 19 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP T 1877/2013 ), se pronunció en un caso similar en el sentido de la existencia de un pronunciamiento expreso sobre esta situación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, en sentencia de 1 de Diciembre de 2008 (c-388/2008 ) en la que estableció, con base en la excepción prevista en el art. 27.3.c) de la Decisión Marco, recordando la interpretación de lo dispuesto en el art. 10.1.b) del Convenio de 1996 de Extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, que un Estado miembro requirente puede iniciar o continuar la acción, o juzgar a una persona, por hechos distintos de los que han motivado la orden de detención europea, aun cuando la infracción esté castigada con una pena restrictiva de la libertad individual, en la medida en la que la persona no sea sometida a la restricción de su libertad individual ni durante las acciones, ni como consecuencia de las mismas. Si la persona de la que se trata es condenada a una pena o medida privativa de libertad, dicha condena no podrá ejecutarse a menos que el Estado miembro requirente obtenga el consentimiento o bien de la persona interesada o bien del Estado requerido. Ello no se opone a que la persona entregada se encuentre mientras tanto bajo una medida restrictiva de libertad por otras imputaciones que sí consten en la ODE en virtud de la cual ha sido entregado.

Traído al caso, ello quiere decir que debería ser confirmado el pronunciamiento de condena recaído en la instancia, en caso de que este Tribunal desestime el motivo de impugnación alegado sobre el fondo, sin perjuicio de que al tiempo de la ejecución de la pena impuesta, el Juzgado debería proceder a efectuar los trámites necesarios para el levantamiento del principio de especialidad y los pertinentes con las autoridades rumanas.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, a continuación se analizarán los motivos de impugnación sobre el fondo de la sentencia de instancia alegados por el recurrente D. Dionisio condenado como autor de un delito de tráfico de influencias cometido por particular del artículo 430 del CP , que alega dos motivos: 1) infracción del principio de presunción de inocencia al estar basada su condena únicamente en pruebas indiciarias y no en una prueba de cargo suficiente y 2) error en la valoración de la prueba, y por el apelante D. Benito condenado como autor de un delito de revelación de secretos cometido por funcionario público penado en el artículo 417.1 del CP , que alega indefensión e infracción del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para enervarla. Dicho análisis se realizará conjuntamente atendiendo que se encuentran íntimamente vinculados y en recíproca dependencia.

Con carácter previo se ha de señalar que la presunción de inocencia, como derecho del acusado, implica su derecho a no ser condenado si no existe en su contra una prueba legítima, esto es, una prueba que sea constitucional, que respete los principios esenciales del proceso (contradicción, oralidad, publicidad, inmediación), que directamente se refiera al «núcleo central» de la acción investigada, que se haya practicado (en la instrucción o en el plenario) con plenas garantías de verosimilitud y legalidad y que si de prueba indiciaria se tratare, se obtenga ésta de manera racional, lógica y no arbitraria. En cambio, el principio in dubio pro reo rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y exige que el Tribunal que tras el examen de la prueba no pueda resolver la duda que se le presente sobre los hechos, no opte por la posibilidad más gravosa para el reo ( STS de 09 de Marzo de 2010 ).

En el presente caso, el recurrente Sr. Dionisio ha sido condenado como responsable criminalmente de un delito de tráfico de influencias cometido por particular del artículo 430 del CP .

Según la STS del 15 de julio de 2013 (ROJ: STS 3864/2013 ), el delito de tráfico de influencias cometido por un particular, salvo en el sujeto activo, coincide con la conducta prevista en el artículo 428 del Código Penal , por lo que deben estar presentes los mismos elementos objetivos y subjetivos que le caracterizan; así, la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento nos indica que no basta la mera sugerencia sino que éste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1998 , 12 febrero 1999 , 27 junio 2003 , 14 noviembre 2003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2008 , 1 julio 2009 y 2 febrero 2011 ). El influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye y que sólo podrá existir una conducta típica cuando sea idóneo y con entidad para alterar el proceso de valoración y ponderación de intereses que debe tener en cuenta el que va a dictar una resolución: como dice nuestra jurisprudencia que sea eficaz para alterar el proceso motivador por razones ajenas al interés público.

Por su parte, el apelante Don. Benito ha sido condenado como autor de un delito de revelación de secretos cometido por funcionario público penado en el artículo 417.1 del CP .

La STS del 10 de julio de 2014 (ROJ: STS 2815/2014 ), con cita de otras resoluciones anteriores, señala que el bien jurídico lo constituye el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas que se ve frontalmente atacado, y que el delito se consuma en el momento de la revelación del dato.

En el presente caso, tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral y del análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el mismo así como de la resolución impugnada, debe darse la razón a los recurrentes por las dudas que suscita a la Sala la narración de hechos probados que efectúa la Juzgadora a quo en relación con la prueba indiciaria practicada (la propia resolución impugnada reconoce que no existe prueba directa). Así, en cuanto a los indicios que sustentan el pronunciamiento condenatorio de instancia, hemos de precisar:

1º. 'existencia de relaciones de amistad entre los acusados' Srs. Benito e Dionisio : si bien consta acreditada la circunstancia de que entre los mismos existía una relación de conocimiento dado que cursaron estudios juntos, en cambio no queda probada si dicha relación era de amistad como se manifiesta en la sentencia apelada, y aun en el supuesto de que así fuera, tampoco ello sería por sí solo determinante para inferir la existencia de los respectivos delitos por los que han sido condenados los recurrentes (de la misma forma que no existen motivos para pensar en la existencia de motivos espurios en la denuncia por la reconocida amistad personal entre el Sr. Mateo -gerente de Construcciones Loroga- y Don. Romualdo -jefe de la Dependencia de Informática de la Delegación de la Agencia Tributaria en Tarragona-). En ese mismo sentido, consideramos que dicha relación de conocimiento resulta insuficiente para declarar probado que el acusado Dionisio actuara puesto de común con el coacusado Benito , ante la falta de otras corroboraciones.

2º. 'los datos revelados (la existencia de una inspección fiscal en curso así como, la operación de compraventa de solares) se obtuvieron de los archivos informáticos de la Agencia Tributaria en la que trabajaba el acusado como funcionario'; que 'consta que el Sr. Benito en fechas de 15, 16, 21 y 27 de enero de 2004 accedió, desde su puesto de trabajo accedió a diversos datos obrantes en las correspondientes aplicaciones informáticas de la AEAT sobre Construcciones Loroga, S.A., sobre el Sr. Ismael y su esposa'; que 'la consulta se realizó con la clave personal y el código de acceso que precisamente corresponden a los del acusado', y que 'el acusado ha reconocido haber realizado en ese tiempo consultas sobre la referida mercantil'. Por lo que se refiere a estos asertos, y si bien en los folios 36 y ss. de la causa figura el control de accesos del año 2004 del acusado Sr. Benito respecto, entre otros contribuyentes, de la empresa Construcciones Loroga, S.A. y Don. Ismael y Mariola , ello en modo alguno implica per se que se revelara dicha información por parte del coacusado Sr. Benito al Sr. Dionisio el cual apunta un conocimiento indirecto de los datos fiscales a través de tercera persona relacionada con otra constructora (circunstancia que no ha sido investigada), máxime teniendo presente que el padre del Sr. Dionisio había sido constructor de la zona y conocía la empresa Construcciones Loroga (corroborado por testigo Sr. Ismael ), lo que dota de la misma probable veracidad a esta posibilidad frente a la sostenida por la sentencia impugnada; como se señala en el recurso del Sr. Benito , 'no es ordenada en fase de instrucción prueba alguna que permita objetivar de forma sólida la existencia de connivencia o relación entre los dos condenados', ni tampoco 'se practica prueba alguna tendente a acreditar si los datos confidenciales que -se dice- conocía el Sr. Dionisio - podían haber sido conocidos de otro modo, distintos a la participación del Sr. Benito ', apuntando que, por ejemplo, los datos concretos de la compraventa de terrenos 'pudieron haber sido revelados por el comprador de los terrenos, por cualquier trabajador de la Notaría o del Registro de la Propiedad, por un trabajador de los bancos o entidades que financiaron la operación, o por comentarios de terceros, pues incluso es muy probable que interviniese una agencia de la propiedad inmobiliaria para vender las fincas'; expresándolo en otros términos: no queda acreditado en modo alguno que el Inspector de la AEAT Sr. Benito conociera en exclusiva los datos y vicisitudes fiscales de los denunciantes y que, por tanto, fuera él la única persona que hipotéticamente pudiera haberlos revelado, no pudiéndosele exigir la prueba de un hecho negativo como sería que no fue él quien en su caso hizo esa revelación.

En cuanto a que el Inspector Sr. Benito realizara consultas sobre la mercantil Construcciones Loroga, nada extraño se observa en ello, pues según explicó el Sr. Alejandro , Delegado de la AEAT en Tarragona, el Plan de Inspección se fija en Madrid y la determinación de un específico Inspector para una determinada inspección se hace partiendo de unos planes de selección, no siendo la designación de uno u otro algo aleatorio sino que se hace en función de la carga de trabajo previa, de la especialización del Inspector, de su capacidad en relación con el contribuyente (persona física o jurídica; volumen de facturación; ...), y como señaló Don. Romualdo , Jefe de la Dependencia de Informática de la AEAT en Tarragona, para un Inspector jefe el nivel de autorización para consultar datos es alto pues puede acceder a comprobaciones, de las cuales no ha estado encargado, si existen datos relacionados con empresas objeto de inspección, siendo su afirmación de que las consultas efectuadas por el Sr. Benito resultan sospechosas por su premura una mera afirmación subjetiva, salvo que el mismo conociera a fondo la inspección asignada al Sr. Benito y dicho conocimiento le permitiera calificar con fundamento y aseverar si una consulta de ciertos datos es o no prematura. En cualquier caso, no se ha probado que saltaran las alarmas de la AEAT ante una consulta de datos de determinados contribuyentes que pudieran resultar improcedentes o sospechosas.

3º. Igualmente se desconoce qué datos fueron supuestamente revelados por el Sr. Benito al Sr. Dionisio para que éste pudiera acudir a la empresa inspeccionada a ofrecer sus servicios para, según los Hechos Probados de la sentencia recurrida, 'desarrollar gestiones con Hacienda, a cambio de un porcentaje inespecífico del eventual ahorro que tales actuaciones iban a suponer sobre la eventual sanción que podía derivarse para Construcciones LOROGA, S.A.'. Únicamente se hace referencia a que el Sr. Dionisio se refirió a 'un problema con Hacienda sobre una inspección en curso', y a que ofreció ' datos muy concretos del contribuyente sujeto a inspección, en relación a una operación de compraventa de terrenos en El Vendrell de la que disponía cifras exactas, así como la existencia de una inspección personal sobre el Sr. Ismael y su esposa meses atrás'. La importancia de conocer tales datos presuntamente revelados posibilitaría, por ejemplo, conocer si los mismos estaban al alcance de otras personas diferentes del Sr. Benito , esto es, si realmente eran datos secretos o informaciones obtenidas por razón del cargo y que no deben ser divulgadas como exige el artículo 417 del CP .

4º. Respecto a que 'el Sr. Dionisio anunció, vía telefónica, a la mercantil referida la existencia de una inspección fiscal en curso con anterioridad a recibir cualquier comunicación' y que 'el Sr. Dionisio en la reunión mantenida con el Sr. Ismael y Sr. Mateo en la sede social facilitó datos concretos coincidentes con el objeto de inspección encomendado al Sr. Benito ', se ha de reiterar lo ya dicho: se trata de unas aseveraciones subjetivas huérfanas de toda corroboración objetiva, sin que por ese sólo hecho, caso de ser cierto, pueda atribuirse sin ningún género de duda que la filtración de la existencia de una inspección fiscal procedió del condenado Sr. Benito .

Las anteriores consideraciones nos obligan a concluir que respecto de las premisas fácticas existe una deficiente cobertura probatoria.

No se puede obviar, como puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 , que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia pero, y esto es lo esencial, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Y esto es precisamente lo que consideramos que ocurre en el presente supuesto: frente a la declaración de hechos probados que efectúa la resolución recurrida, existe la duda razonable de que existan explicaciones alternativas y que no han sido convenientemente investigadas, no habiendo quedado acreditados con la suficiencia necesaria los hechos subjetivos y objetivos exigidos por los tipos penales por los cuales han sido condenados ambos recurrente.

Finalmente debe señalarse que una hipotética consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, si en las conductas enjuiciadas no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art. 4 1º del Código Penal ) que prohíbe taxativamente la analogía in malam partem, es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él. Así lo ha expresado nuestro Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 123/2001, de 4 de junio ; 120/2005, de 10 de mayo ; 76/2007, de 16 de abril ; 258/2007, de 18 de diciembre ; y 91/2009, de 20 de abril ), que de forma reiterada ha recordado que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, añadiendo que en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios a utilizar está constituido por el respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem. Por tanto, el respeto del principio de legalidad, en su exigencia de Lex Stricta, impide la aplicación del tipo en perjuicio del reo más allá de lo que consiente el propio sentido literal del precepto que configura el alcance de protección de la norma.

Y relacionado el principio de legalidad con el de tipicidad, es bien ilustrativa la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 126/2001, de 4 junio , en la que se expresa que 'la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones («lex certa»). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987 de 21 de julio ; 182/1990, de 15 de noviembre ; 156/1996, de 14 de octubre ; 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 232/1997, de 16 de diciembre ; y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía «in malam partem» ( SSTC 81/1995, de 5 de junio ; 34/1996, de 11 de marzo ; 64/2001, de 17 de marzo ; AATC 3/1993, de 14 de enero ; 72/1993, de 1 de marzo ); es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( SSTC 133/1987, de 21 de julio ; 137/1997, de 21 de julio ; 142/1999, de 22 de julio ; AATC 263/1995, de 27 de septiembre ; 282/1995, de 23 de octubre ).

Así las cosas y como conclusión de todo lo expuesto, al no quedar acreditados suficientemente la existencia de los elementos que caracterizan, respectivamente, los delitos de tráfico de influencias cometido por un particular del artículo 430 del CP y de revelación de secretos cometido por funcionario público penado en el artículo 417.1 del CP por los cuales han sido condenados los ahora recurrentes en apelación, esto es, considerando que no existe prueba de cargo suficiente e indubitada para fundamentar la condena de D. Benito y D. Dionisio , procede estimar sus respectivos recursos de apelación, revocando íntegramente la sentencia de instancia, absolviendo a los mismos de los hechos por los que venían acusados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por D. Benito y D. Dionisio contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Proc . Abreviado núm. 41/2008, cuya resolución revocamos ABSOLVIENDO a los acusados de los hechos por los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.