Sentencia Penal Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 299/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.299/2016-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 337/2012

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE TERRASSA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª DOÑA ISABEL MASSIGOGE GALBIS

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de abril de 2017.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de apropiación indebida, contra los acusados DON Adrian , con DNI nº NUM000 ; DON Benito con DNI nº NUM001 ; DON Desiderio NUM002 ; contra el responsable civil, la compañía TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES SL. con NIF B-63865901 representada a través de su administrador Don Adrian .

Siendo acusación particular: DON Florentino que pende ante esta Sección.

En virtud de recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 16 de noviembre de 2015, por:

la Procuradora DOÑA SUSANA MORENO GARCIA en nombre y representación de la acusación particular de DON Florentino , asistido del letrado DON DAVID TOUS.

Y la Procuradora DOÑA MARIA INEZ DAGNINO PUIG en nombre y representación del acusado DON Adrian .

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, respecto de los dos recursos y DON Florentino y DON Adrian , respecto de los recursos interpuestos de contrario.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice,

'FALLO:

A)QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adrian como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP (hoy 253) con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

El acusado Adrian y la compañía TIRSA 3000 & JUANJO PROMOCIONES S.L. indemnizaran de forma conjunta y solidaria, a Florentino en la suma de 198.338,49 euros, cantidad que devengara el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de la interposición de la querella por la representación de la acusación particular hasta la fecha de la presente sentencia y a partir de este momento y hasta su efectivo pago el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

B) Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Benito y a Desiderio del delito por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas del juicio.

SEGUNDO.-Admitidos los recursos de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 22 de diciembre de 2016 y en fecha 11 de enero de 2017 se dicto providencia acordando la deliberación y resolución del recurso, para el 2 de marzo de 2017, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

En fecha 29 de marzo de 2007, Florentino vendió junto con su esposa el inmueble sito en Sabadell, CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , a la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES S.L., de la que era administrador el acusado Adrian . Parte del precio recibido -120.206,92 euros- fue destinado por el Sr Florentino a la compra de una de las viviendas con plaza de aparcamiento y trastero que se iban a construir por la citada empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES S.L. en el inmueble vendido a la misma. Adquisición de la vivienda que se realiza en fecha 28 de septiembre de 2007 y en la que a parte del precio ya entregado de 120.206,92 euros el Sr Florentino pagó el importe de 78.131.57 euros, para lo cual preciso contratar un préstamo con garantía hipotecaria.

La construcción de las viviendas en el inmueble citado no se ha verificado ni tampoco se ha devuelto al Sr Florentino cantidad alguna de las por él abonadas en cumplimiento del contrato de compraventa suscrito. Por la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES S.L. se realizó otra oferta al Sr Florentino de entregarle otra vivienda, si bien éste no aceptó dicha propuesta al estar gravada la vivienda ofertada con cargas hipotecarias que debía asumir. El Sr Florentino , pese a ello, no ha visto devuelta cantidad alguna de las entregadas por él. La empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES S.L ha cesado en su actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal de la ACUSACION PARTICULAR DE DON Florentino interesa la revocación de la sentencia dictada u se dicte otra condenatoria también para los otros dos acusados.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En relación con el delito de estafa

Considera que de la prueba personal practicada (declaración del Sr Florentino ) se desprende que de los hechos que han quedado probados en el juicio los acusados han cometido un delito de estafa.

En relación al delito de apropiación indebida.

Considera que la pena que se debe imponer es de tres años de prisión por el importe de la cantidad distraída de 198.338,49 euros, que no se ha devuelto aun cuando se ha recibido un préstamo de 1.050.000 euros por la transmisión del solar que el Sr Florentino entregó como pago a cuenta de la compra de su vivienda y que ahora tampoco puede recuperar por habérselo adjudicado la entidad bancaria por impago del préstamo bancario.

En relación a la absolución de Don Benito y Don Desiderio .

El Juzgador absuelve al Sr Desiderio sin tener en cuenta las manifestaciones del Sr Adrian el cual afirmó en el juicio 'que la contabilidad, la gestión y los bancos de la empresa la llevaba una gestoría externa y Desiderio '. 'Que la persona que se encargó de las gestiones para la obtención del préstamo hipotecario por importe de 1.050.000 fue Desiderio ' 'Que la gestión de la negociación de la compra del solar la llevo Benito .

Tampoco hace referencia al Juzgador a la declaración prestada en el acto del Juicio Oral del Sr Desiderio que afirmó que presentó la documentación para la obtención de licencia de derribo y de obra y que él se encargó de la negociación con el banco para la obtención del préstamo.

Considera que tampoco se ha tenido en cuenta la declaración testifical como victima prestada por parte del Sr. Florentino que afirmó en el plenario que en la firma de la notaria estaban presentes todos los denunciados, que ninguno de estos señores les informó que iban a hipotecar la finca que les entregaban, que los tres denunciados se encontraban presentes en el contrato de opción de compra firmado en el mes de septiembre y que Benito fue a su casa a proponerle la compra de su solar.

Entiende que a la vista de la prueba practicada queda acreditada la intervención de cada uno de los denunciados en los hechos tendentes a la generación de un engaño al Sr. Florentino para la obtención de un beneficio económico que ha superado un millón de euros, estando concertados entre ellos para la consecución de su propósito.

Y es por ello que interesa un pronunciamiento condenatorio para todos los acusados por su intervención en la comisión de un delito de estafa y de apropiación indebida en la compra del solar del Sr. Florentino en fecha 29 de marzo de 2007.

SEGUNDO.- DILACIONES INDEBIDAS.

No se concreta en la sentencia el dies a quo, el plazo de tiempo de paralización de las actuaciones, la correlativa inexistencia de actuaciones relevante, y el dies a quem de dicha paralización, elementos todos ellos necesarios para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Adrian interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

Primero.- Error en la apreciación de la prueba e Infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Considera:

Que de los hechos declarados probados y de lo discutido en el plenario se desprende que nos hallamos estrictamente en el ámbito de un litigio civil, ya que no ha habido en ningún momento apropiación o distracción dolosa de dinero alguno.

Que en los supuestos en los que se imputa un delito de apropiación indebida de dinero el delito puede consistir mas que en su apropiación, en su utilización para un fin distinto del convenido o legalmente establecido, siendo entonces aplicable el concepto de distracción mas que de apropiación.

La afirmación que efectúa la Sentencia, en su fundamento de derecho primero, que Adrian recibe el dinero del denunciante y 'que se destina a un fin distinto al fijado contractualmente como fue a abonar los gastos de la promotora'. Esta afirmación es errónea, ya que en ningún momento ha quedado acreditado que el dinero abonado por el Sr Florentino se destinase a gastos diferentes al de la promoción de las viviendas, ya que la empresa, a pesar de no poder llegar a construir, afrontó multitud de pagos y gastos derivados de la promoción que se iba a construir, como son los gastos notariales, gastos de compraventa del resto de las fincas, gastos del proyecto constructivo, gastos de la cuota constituida. La sentencia no refiere ni una sola prueba donde conste que se ha destinado un solo euro a un gasto diferente al de la promoción de viviendas.

Entiende que además de no apreciarse la existencia de delito, de la prueba practicada ni de la relación de hechos probados de la Sentencia existe ningún elemento que permita atribuir la autoría al acusado Adrian ,señalando la sentencia únicamente como elemento incriminador que Adrian era administrador de la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES, que fue la que percibió el dinero. Tan solo ha quedado acreditado que Adrian firmó los contratos con el denunciante pero no consta que realizara funciones de gestión, ni que tuviese facultades de disposición sobre las cuentas corrientes de la sociedad.

SEGUNDO.-Los recursos se desestiman.

Los hechos declarados probados no permiten el dictado de una sentencia condenatoria para los acusados Adrian , Benito , Desiderio por delito de estafa.

El relato de hechos probados no describe la existencia de una intención por parte de la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES, de no construirviviendas en el solar sito en Sabadell, CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , que le vendió el recurrente junto con su esposa a esta empresa representada por su administrador el condenado Adrian , al tiempo de su venta en escritura publica de fecha 29 de marzo de 2007.

El relato de hechos probados tampoco describe la existencia de una intención por parte de la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES, de no entregar lavivienda que adquirió el Sr Florentino el 28 de septiembre de 2007 y que debía realizarse en este solar sito en Sabadell, CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , por un precio ya entregado de 120.206,92 euros.

El relato de hechos probados afirma quepor la empresa TISA 3000& JUANJO PROMOCIONES S.L. se realizó otra oferta al Sr Florentino de entregarle otra vivienda, si bien éste no aceptó dicha propuesta al estar gravada la vivienda ofertada con cargas hipotecarias que debía asumir.

Ello impide calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa por inexistencia de dolo de engañar ni a titulo de dolo eventual dada la inexistencia de un dolo antecedente o coetáneo al tiempo de formalizarse en escritura publica de venta del solar en el que debía de construirse la vivienda que adquirió el recurrente y atendida la oferta de otra vivienda por la empresa al recurrente.

Además el relato de hechos probados no puede ampliarse habida cuenta que el Juzgador lo ha construido en base a la valoración que ha efectuado de la prueba personal practicada en el juicio completada por el contenido de las escrituras publicas aportadas en el acto del juicio por las defensas del acusado como así lo afirma el juzgador en su sentencia en el fundamento de derecho primero.

Al ser de aplicación la doctrina jurisprudencial reciente que ordena: que ordena:

'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . De modo que, la Audiencia Provincial ha de respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que impide que valore por sí misma la prueba sin la observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal(Cfr. TC SS 172/1997, de 14 Oct .y 167/2002, de 18 Sep .). ( TC 2.ª S 230/2002 de 9 Dic .).

Y en el caso presente, este Tribunal no ha tenido ocasión de valorar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, la prueba personal que el recurso de la acusación particular estima haber sido erróneamente valorada por el juzgador de instancia, y que lo ha sido en el contexto de la prueba personal y documental practicada en el acto del juicio oral, lo que impide corregir la valoración efectuada por aquel, so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa respecto de todos los acusados, así como el pronunciamiento absolutorio respecto de los acusados absueltos por el delito de apropiación indebida.

La atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada aplicada se mantiene. El juzgador la aplica por la duración del proceso desde su incoación en el año 2009 (25 de mayo) (folio 47 T1) hasta su enjuiciamiento siendo el dictado de la sentencia en la primera instancia el 16 de noviembre de 2015 , que es de seis años y seis meses, duración que estima es muy extraordinaria y no razonable atendida a la que es usual en procesos semejantes. Habiendo aplicado en términos de duración del proceso de siete años, sin atribución de la misma al acusado, la atenuante como muy cualificada en S. TS. 14.5.2009 , y en el supuesto la duración del proceso se acerca a los siete años.

La extensión de la pena impuesta en tres meses se debe a que el juzgador no ha aplicado el subtipo agravado del artículo de 250.1.4º del CP de especial gravedad de la defraudación (que retiró la acusación en conclusiones definitivas) y ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que implica la reducción en un grado y la imposición de una pena que permite una extensión de tres meses a seis meses menos un día y nunca una pena de tres años de prisión que es la que corresponde en su mayor extensión al tipo básico en el artículo 252 vigente en la época de los hechos.

El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Adrian que interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia, se desestima.

No hay error en la valoración de la prueba ni vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar que los hechos enjuiciados y descritos en el relato factico de esta Sentencia son constitutivos de un delito de apropiación del indebida cometido por el acusado.

Son extremos no discutidos:

-Que el acusado en su condición de administrador de la empresa recibió el importe del precio de un piso que debía construir y entregar al Sr Florentino , según contrato de adquisición de la vivienda de fecha 28 de Septiembre de 2007.

-Que la empresa de la que era administrador de derecho el acusado no entregó el piso al acusado ni devolvió el dinero por el recibido.

-Que la empresa ha cesado en su actividad.

-Que el acusado como administrador de derecho de la sociedad ostenta facultades de gestión y representación de la misma. Intervino en la redacción de las escrituras y de los contratos y seguia siendo administrador y socio de la referida empresa en la fecha de su declaración judicial como imputado el 29 de abril de 2010.

En consecuencia el acusado en nombre de la empresa que administraba recibió un dinero para la entrega de un piso que debía construir o devolver el dinero recibido en caso contrario.

La empresa no construyó el piso concreto por dificultades financieras atribuibles a la crisis del sector inmobiliario en el momento de los hechos, pero si que ofertó al Sr Florentino , que rechazó al estar gravado por la hipoteca solicitada por la empresa para su construcción.

El acusado en su condición de administrador de la empresa se obligo a devolver el dinero al Sr Florentino en caso no se entregara la vivienda, la plaza de aparcamiento y el trastero ( véase pacto duodécimo del contrato de opción de compra de 28.9.2017) lo que el caso no hizo la empresapor lo que ha existido un acto de disposición del dinero del Sr Florentino de significado equivalente a la apropiación o distracción en cuanto separa definitivamente el dinero recibido del destino fijado al aceptar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de entregar o devolver a un tercero otro tanto de la misma especie y calidad,sin posibilidad de retorno al mismo por parte de la empresa, acto del que es responsable el administrador de derecho de la empresa del que se ha acreditado su intervención en los hechos enjuiciados ( en las escrituras de fecha 29 de marzo de 2007, en el contrato de opción de compra de fecha 28.9.2007, como legal representante de la empresa TISA 3000 (folios 28 a 32).

Y es jurisprudencia consolidada que el no destino de anticipos cedidos para adquisición de vivienda por promotor y constructor con infracción de las obligaciones civiles,es apropiación indebida, pese a la derogación del artículo 6 Ley 57/1968, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construccion y Venta de Viviendas ( SS TS 345/2015,17-6 -; 228/2012,28.3 ;; 29/06, 16). Ello porque el contrato de compraventa de futura construcción financiada por el adquirente tiene características especiales, de tal modo que el vendedor queda constituido en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida y la empleada en la construcción.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la ACUSACION PARTICULAR DE DON Florentino .

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la REPRESENTACION PROCESAL DEL ACUSADO DON Adrian

Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 337/2012 seguido en el Juzgado Penal nº1 de Terrassa.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.