Sentencia Penal Nº 316/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 109/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00316/2018
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: RC
Modelo: 906200 OFICIO TEXTO LIBRE
N.I.G: 15009 41 2 2009 0021283
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000109 /2017
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2017
Acusación: Carolina , Francisco
Procurador/a: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ, CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado/a: DARIO ANTONIO DIAZ PINEDA, DARIO ANTONIO DIAZ PINEDA
Contra: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, Gervasio , Estanislao
, Gregorio
Procurador/a: ALMA MARIA BLANCO PITA, ALMA MARIA BLANCO PITA , ALMA MARIA BLANCO
PITA , FRANCISCA OLIVERA MOLINA
Abogado/a: FERNANDO TORRES ALVAREZ, FERNANDO TORRES ALVAREZ , FERNANDO
TORRES ALVAREZ , MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ QUIROGA
SENTENCIA
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
MAGISTRADOS
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
En A Coruña, a seis de junio de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento
abreviado la causa procedente del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS, por delito de ESTAFA,

seguido contra Gervasio con DNI NUM000 , nacido en Ferrol el día NUM001 de 1954, hijo de José y de
Felicisima , vecino de Ferrol, Estanislao , con DNI NUM002 , nacido en A Coruña, el día NUM003 de 1968,
hijo de Luis y de Gregoria , vecino de A Coruña, representados todos por la procuradora Alma María Blanco
García y defendidos por el letrado Fernando Torres Álvarez, y Gregorio , DNI NUM004 , nacido en Ferrol el
día NUM005 de 1973, hijo de Moises y de Justa , vecino de Sada, representado por la procuradora Irene
Cabrera y defendido por el letrado Jaime Bouzas López. En concepto de responsable civil subsidiario 'BANCO
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA', representado por la Procuradora Alma María
Blanco Pita y defendido por el abogado Fernando Torres Álvarez habiendo sido partes en el procedimiento
Carolina Y Francisco , como acusación particular representados por el procurador Carlos Javier García
Brandariz y asistidos por el letrado Darío Antonio Díaz Pineda.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos en virtud de denuncia formulada por Carolina y Francisco como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de las presentes actuaciones por auto de 24 de septiembre de 2009, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal el cual no formulo acusación y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 28 de mayo de 2018.

En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.



SEGUNDO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 250.1 10 , 60 y 71 , 250.2 CP , según la redacción vigente anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Gregorio es el autor de la citada infracción penal y Estanislao y Gervasio son cómplices del citado delito, en los términos establecidos, respectivamente, en los arts. 27 y 28 CP y 27 y 29 CP , no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.' es responsable civil subsidiaria en virtud del art. 120.4 CP . Solicitando la imposición al acusado Gregorio las penas de prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante condena, y multa de18 meses con una cuota diaria de 12 € y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y a Estanislao y Gervasio las penas de prisión de dos años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 € y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen solidariamente a Carolina y a Francisco en la cantidad de 147 908,47 euros, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Banco de Caja Espafia de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.'.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados estimaron que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

HECHOS PROBADOS Gregorio , actuando como promotor y en representación de la mercantil 'PROMOCIONES OLEBER S.L.', de la que era administrador único, suscribió con fecha 20 de septiembre de 2005 con Carolina un contrato de compraventa de vivienda proyectada sobre la finca registral NUM006 , parcela NUM007 , del lugar DIRECCION000 , en la parroquia DIRECCION001 y término municipal de Sada. La misma se adquiría por un precio de 264 445, 32 € más el IVA correspondiente, libre de cargas, gravámenes y de arrendatarios y ocupantes y con reserva de la compradora del derecho a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa en su propio nombre, o a nombre de la persona física o jurídica por ella designada. Carolina realizó dos pagos: uno por importe de 19 292,48 € y otro por el de 128 616,49 €, lo que hacen un total de 147 908,97 euros, con el 7% de I.V.A. incluido, según facturas de 23 de septiembre y 29 de diciembre de 2005, quedando la entrega del resto del precio pendiente el pago para el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa.

Gregorio finalizó en febrero de 2007 la edificación del inmueble y de la totalidad de la promoción a la que pertenecía. Desde esa fecha mantuvo negociones con Carolina y con su marido, Francisco , para otorgar la escritura pública de compraventa del inmueble conforme a lo pactado, lo que chocaba con la existencia de una hipoteca concertada por el acusado con 'CAJA ESPAÑA' para financiar la construcción. Los implicados mantuvieron diversas negociaciones entre ellos y la entidad bancaria, llegando a poner en venta la vivienda, llegando Carolina y Francisco a citar a Gregorio para formalizar ese acto el 25 de septiembre de 2008 en una notaría, lo que no se llevó a cabo por la incomparecencia del vendedor. Pese a ello siguieron realizando gestiones para lograr una solución satisfactoria para ambas partes a la situación creada. Durante este tiempo Carolina y Francisco realizaron cambios en la construcción para ajustarla a sus gustos y tuvieron a su disposición un juego de llaves para tener libre acceso al inmueble. Finalmente Gregorio vendió por su cuenta el inmueble a terceras personas a las que no afecta la presente con fecha 18 de Noviembre de 2009.

Estanislao era el director de la oficina de Perillo de la entidad 'CAJA ESPAÑA' en la que Gregorio concertó la hipoteca y los avales. Dada su condición de cliente del banco intervino en algunas de las conversaciones entre los contratantes para defender los intereses de la entidad ante la falta de acuerdo para formalizar la escritura pública de compra. Estanislao y Gervasio , también empleado de 'CAJA ESPAÑA', como apoderados de ésta otorgaron la escritura de cancelación de la hipoteca de 'PROMOCIONES OLEBER SL' el mismo día de la venta notarial de la vivienda por Gregorio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no contienen elementos suficientes para considerar que los acusados Gregorio , Estanislao y Gervasio cometieron el delito de estafa por los que fueron enjuiciados, el primero en la condición de autor prevista en los artículos. 28 y 29 del Código Penal y los otros dos en los arts.

28 y 30 del mismo cuerpo legal . El desarrollo del plenario, que permite examinar y depurar las actuaciones en relación con una concreta calificación y petición de pena con el detenimiento que corresponde a la realización de un pronunciamiento de fondo sobre la posible naturaleza criminal de la conducta de los acusados, impide alcanzar una convicción condenatoria en los términos que pretende la acusación particular.

La calificación del hecho se mantuvo exclusivamente como estafa dentro de la previsión del art. 248.1 CP y con el concurso de tres de las circunstancias agravatorias del art. 251 del mismo texto legal . Es innecesario recordar, por sobradamente conocido, el núcleo vertebrador de esta figura delictiva, que es el engaño suficiente para generar una idea ajena a la realidad y vertebrador de un acto de disposición patrimonial.

Lo que se concreta en estos requisitos: 1º) el engaño típico consiste en generar un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado con carácter idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la disminución del injusta patrimonio ajeno; y 2º) el dolo, directo o eventual, supone la representación por el sujeto activo, consciente de la puesta en escena engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Cuando esta figura se vincula con contratos civiles el sujeto debe ser consciente desde el mismo momento de la concreción del convenio de la imposibilidad real o de la falta de voluntad eficiente por su parte para cumplir la prestación obligacional que le incumbe, aceptándolo y ocultándolo para conseguir un lucro ilícito y no cumplir lo pactado, de forma que los otros contratantes, guiados por la buena fe e ignorantes de tal ánimo, cumplen lo pactado y realizan los actos dispositivos de los que se beneficia el autor. En este caso el delito se consuma al contratar: cuando se realiza el traspaso patrimonial por parte del engañado o consecuencia del error esencial o actuación bajo una falsa presuposición por efecto del engaño precedente o concurrente ( SSTS de 30-01-2018, recurso número 1108-2017 ; de 23-02-2018, recurso número 277-2017 ; y de 10-05-2018 , recurso número 1035-2017).

Estas exigencias no concurren en los hechos declarados probados, que no contienen elementos suficientes para considerar la comisión de un delito de estafa y el auxilio para ello por los acusados. Aunque una visión inicial de la causa permita sustentar prima facie el planteamiento acusatorio, tal y como establece el auto de esta Sección de 30 de diciembre de 2016 , el desarrollo del plenario, que permite examinar y depurar las actuaciones con el detenimiento que corresponde a la realización de un pronunciamiento de fondo sobre la posible naturaleza criminal de la conducta de los acusados, impide alcanzar una convicción en el sentido condenatorio que se pretende.

Para una mayor claridad expositiva procede examinar por separado cada una de las imputaciones planteadas.



SEGUNDO.- La tesis acusatoria viene dada sobre la base de una supuesta intención inicial de Gregorio de incumplir sus obligaciones derivadas del contrato de venta que formalizó con Carolina . Pero ese planteamiento deviene insostenible a la vista del resultado de la prueba practicada en juicio.

El acusado, profesional de la promoción y construcción, concluyó la obra en el plazo convenido. A partir de ese momento las partes coinciden en dos detalles esenciales: que el retraso en el otorgamiento de la escritura pública fue en buena medida aceptado por las partes mientras solventaban como liberar el inmueble de la carga hipotecaria, y que tanto Francisco como Carolina tenían plena disposición sobre la vivienda, modificando a su antojo determinados acabados o mobiliario y disponiendo de unas llaves para acceder a su voluntad. En ese marco, las actuaciones del acusado resultan plenamente acordes con la pretensión de cumplir con su obligación que alega. Satisfacer mientras pudo las cuotas de la hipoteca constituida para financiar la construcción y mantener una serie de negociaciones con los compradores y 'CAJA ESPAÑA' son claras muestras de una voluntad activa destinada a cumplir las obligaciones contraídas, tal y como había hecho con las otras casas vecinas de la misma promoción. Y todo ello con el conocimiento y la participación de los acusadores, reconocida por ellos y plasmada en diferentes documentos obrantes en la causa, que tuvieron una plena conciencia de la situación económica de Gregorio y sostuvieron esta postura de actuación conjunta o por lo menos paralela, incluso tras conocer la inadecuación de los avales de los que disponía el vendedor para garantizar la devolución del precio recibido llegada la eventualidad que obligase a hacerlo, hasta el extremo de llegar a un acuerdo para poner en venta la casa a través de una inmobiliaria. Por ello es imposible apreciar la existencia del delito de estafa objeto de acusación, en la medida en que lo indicado no permite considerar el concurso de los requisitos típicos necesarios para ello.

La situación indicada no es compatible con el engaño típico en los términos antes indicados, esto es, determinante de la transmisión y referido a aspectos sustanciales de la causa, el contenido o las condiciones en las que se lleva a cabo la misma. Si estos elementos esenciales no concurren o si aparecen con posterioridad a la concreción del acto traslativo la conducta no es típica, desplazando la cuestión por incumplimiento sobrevenido al campo de la jurisdicción civil. La licitud y normalidad de la relación negocial no es meramente aparente ni forman parte del artificio primigenio como elementos destinados a conseguir la afirmación o consolidación de esa engañosa apariencia inicial, sino es real aunque después devenga imposible la convenida ejecución de lo pactado. En ningún momento las acusaciones concretan cual fue el artificio usado por Gregorio para crear una apariencia que llevase a Carolina y a Francisco a formarse una idea radicalmente equivocada sobre el contenido y alcance del negocio que diese lugar en último término al acto dispositivo en perjuicio propio. Toda la pretensión acusatoria tiene su base en la realidad del incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública convenida, elaborando una argumentación ad hoc para conectarlo como consecuencia necesaria de un engaño inicial. De toda la promoción fue ésta la única edificación en la que se produjo un problema en la formalización de la operación de venta; pese a los problemas surgidos, las partes mantuvieron su compromiso y actuando en los términos señalados, incluso con asesoramiento letrado; y la venta posterior a un tercero no se puede dotar de la condición de fase final o elemento decisivo del engaño, en la medida en que este acto posterior y sin conexión directa con el desarrollo del negocio no permite inferir la voluntad engañosa de incumplimiento previo, cuya subsunción en todo caso se verificaría en el tipo específico del art. 251. 2º) CP .

No cumplir lo pactado es insuficiente para dotar de rango penal al hecho investigado, sobre todo en una relación en la que los denunciantes gozaron de pleno conocimiento de su contenido e inconvenientes y un suficiente control sobre su desarrollo. Sin entrar en la cuestión del cumplimiento de lo pactado, que no se realizó, lo cierto es que los compradores lo dejaron a expensas del buen resultado de la operación de la actividad del vendedor, cuya situación real conocían, lo que no permite deducir una voluntad previa de no cumplir, y menos con la eficacia jurídico-penal que se busca. Nada permite tener por cierto que el incumplimiento formase parte de la intención inicial de Gregorio , ni que fuese una parte de la supuesta trama engañosa para inducir erróneamente a los denunciantes a no resolver el contrato o a exigir su cumplimiento. Nada permite establecer que la voluntad inicial del sujeto fuese la de quedarse con el dinero de los compradores y dejarles sin la casa adquirida, por lo que no se puede detectar la presencia de un artificio o maniobra engañosa por su parte destinada a condicionar la formación de su voluntad y afectar a la validez de los pactado, lo que excluye la cuestión del ámbito penal ( SSTS de 23-09-2013, recurso número 2075-2012 ; de 03-12-2015, recurso número 424-2015 , y de 22-06-2016 , recurso número 117-2016). En resumidas cuentas, sobre un incumplimiento contractual no es factible realizar el pronunciamiento de condena que se pretende, en la medida en que tal pretensión se sustenta en un piélago de especulaciones y se mueve en un desierto de certezas sobre la voluntad del sujeto, en parte respaldada o convalidada por los propios acusadores.



TERCERO.- Declarada atípica la conducta del acusado como autor, es materialmente imposible apreciar la complicidad predicada de Estanislao y Gervasio . Y tampoco la responsabilidad civil de la entidad 'CAJA ESPAÑA', que derivaría de la comisión del ilícito penal.

Bastaría con lo dicho para zanjar esta cuestión, pero hay que destacar la plena normalidad de la actuación de los dos acusados dentro de los normales parámetros del ejercicio de su actividad bancaria. El que Estanislao participase en las conversaciones con el vendedor y los compradores era algo lógico a la vista del interés que tenía 'CAJA ESPAÑA' en el buen fin de la operación y en evitar que la hipoteca que soportaba la edificación resultara impagada; el que hiciese alguna observación a Gregorio sobre las consecuencias que le podría deparar aceptar alguna de las ofertas, debido a su relación previa por su condición de cliente de la entidad, carece de entidad para integrar al acusado en una trama engañosa o considerar tal acto un auxilio decisivo para consumar el despojo de Francisco y Carolina . Y el que Gervasio acompañara a Estanislao en la firma del documento notarial de cancelación de hipoteca, por una cuestión de disponibilidad personal y en cumplimiento de las pautas de actuación internas de la entidad, excluye cualquier posible conocimiento de la situación juzgada y, por ello, de colaboración con el acusado como autor. La plena normalidad de su actuación, circunscrita al normal desempeño de su actividad profesional, hace inviable la declaración de responsabilidad de 'CAJA ESPAÑA' al no concurrir el presupuesto de base para la aplicación del art. 120.3º) CP en la que se sustenta.



CUARTO.- Como colofón de lo expuesto, y en conexión con lo indicado en el Fundamento segundo, corresponde realizar una mención expresa sobre la posible calificación alternativa del hecho probado que no llegó a concretarse aunque estuvo latente a lo largo de todo el juicio. El claro incumplimiento contractual, reconocido por Gregorio sin ambages aunque matizando las circunstancias en las que se produjo, tiene un contenido exclusivamente civil y, como tal, sirve de base para cualquier futura reclamación ante esta jurisdicción. Pero la venta posterior, con conocimiento del compromiso previo subsistente con Carolina y Francisco podría llenar la previsión típica de la estafa en su modalidad especial de doble venta tipificada en el ya citado art. 251.2º) CP .

Sin embargo este planteamiento no puede ir más allá de su mero enunciado dados los límites que impone el principio acusatorio. En primer lugar, la acusación particular no formuló acusación expresa por tal precepto, lo que nominalmente impide entrar a debatirlo pese a hacer mención a esa figura en el apartado del escrito de acusación relativa a los hechos. Y en segundo lugar, porque la esencia del principio acusatorio no es la facultad de facilitar o permitir una petición de condena, sino asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que el acusado pueda actuar en esos términos frente a una previa acusación comunicada, de modo que no pueda verse sorprendido por nuevos hechos o por una subsunción inesperada e ignorada que impida de forma efectiva realizar alegaciones o proponer prueba en contrario ( SSTS de 06-06-2017, recurso número 2235-2016; de 11- 10-2017, recurso número 2202-2017 ; y de 23-11-2017 , recurso número 2036-2017).



QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia absolviendo de los cargos contra ellos formulados a los tres acusados, Gregorio , Estanislao y Gervasio . Como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-05-2017 , recurso número 2457-2016, 'no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver'. Y este pronunciamiento absolutorio se extiende en su ámbito de responsabilidad a la entidad 'CAJA ESPAÑA', traída a la causa en condición de responsable civil.

Con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder por este hecho a Francisco y a Carolina .



SEXTO.- El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la declaración de oficio de las costas procesales causadas cuando la sentencia resultare absolutoria.

Fallo

ABSOLVER a Gregorio , Estanislao Y Gervasio de los cargos contra ellos formulados, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a Francisco y a Carolina por estos hechos. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento.

No tifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.